Постанова
Іменем України
29 травня 2018 року
м. Київ
справа № 649/1028/15-к
провадження № 51-1794 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 17 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014230110000826, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (надалі КК) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 гривень.
Також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 17 липня 2017 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він з жовтня 2014 року по 30 січня 2015 року, будучи власником 1/2 частки приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне отримання прибутку, порушуючи суспільні відносини у сфері господарської діяльності, а саме вимоги ст.ст. 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI, здійснював за вказаною адресою діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу іншим особам до азартних ігор на гральних автоматах, тобто незаконно займався гральним бізнесом з метою отримання власного незаконного прибутку. Для забезпечення функціонування грального закладу він обладнав вказане приміщення одинадцятьма гральними автоматами, з яких десять придбав у ФОП ОСОБА_8 на підставі договору купівлі-продажу від 1 грудня 2009 року №01/12, один без укладання договору. Відповідно до висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи від 17 квітня 2015 року № 1870, технічні пристрої №1-7, 9 та 10 є гральними автоматами.
ОСОБА_6 , виконуючи функції організатора грального закладу з метою отримання незаконного прибутку, займався проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, що полягало у встановлені режиму роботи грального закладу, обліку руху коштів, отриманих або витрачених від азартних ігор, пошуку гравців та наданні їм доступу до приміщення грального закладу та гральних автоматів, отриманні коштів від гравців за здійснення азартних ігор, а також забезпеченні методів конспірації під час здійснення азартних ігор. Для успішного функціонуваннянезаконного грального закладу з гральними автоматами, ОСОБА_6 неофіційно працевлаштував в якості обслуговуючого персоналу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Відповідно до проведеного інструктажу, виконуючи вказівки ОСОБА_6 , останні домовлялися в телефонному режимі з довіреними особами про час здійснення гри, забезпечували їх доступ до гральних автоматів, у разі необхідності роз`яснювали правила гри, приймали грошові кошти від гравців та заряджали гральні автомати для гри на суму, еквівалентну отриманій в національній валюті. ОСОБА_6 у цей час здійснював контроль за функціонуванням грального залу та за роботою підібраного ним обслуговуючого персоналу шляхом приймання від них звітів про результати гри.
Таким чином, ОСОБА_6 , усвідомлюючи заборону здійснюваної ним господарської діяльності, будучи обізнаним у меті створення грального закладу, оскільки раніше обіймав посаду керівника філії гральних автоматів у АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий корисний умисел на отримання незаконного прибутку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав можливість мешканцям Великолепетиського району Херсонської області отримати доступ до гральних автоматів, який передбачає сплату гравцями грошей для участі у азартній грі, в якій гравець залежно від випадку може як отримати виграш у грошовому еквіваленті, так і не отримати.
Працівниками міліції 30 січня 2015 року у ході проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Великолепетиського районного суду Херсонської області, зафіксовано факт діючого грального залу та вилучено 11 гральних автоматів.
Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, недоведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК. Стверджує, що докази, отримані під час негласних слідчих (розшукових) дій (надалі НСРД), є недопустимими у зв`язку з неможливістю перевірки їх допустимості через невідкриття у порядку ст.290 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК) постанови прокурора та ухвал слідчого судді апеляційного суду про проведення НСРД. Зазначає, що сформульоване судом обвинувачення є неконкретним, оскільки в ньому не міститься конкретних дат вчинення правопорушення, не встановлено відвідувачів-гравців, у яких отримував кошти, та суму отриманих коштів. На його думку, обшук було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що суд допустив упередженість, долучивши до матеріалів кримінального провадження під час підготовчого судового засідання протоколи допиту свідків та речові докази. Зазначає, що судом першої інстанції застосована норма матеріального права, яка на час вчинення кримінального правопорушення не діяла, а саме ст. 96-1 КК в редакції від 18 лютого 2016 року. Вважає, що апеляційний суд у своїй ухвалі докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в його апеляційній скарзі не навів, у зв`язку з чим порушив вимоги ст. 419 КПК. Вказує на те, що при призначенні покарання суд не врахував його майновий стан, знаходження на утриманні доньки-студентки, батьків пенсіонерів та непрацюючої дружини.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Наводить доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги його підзахисного. Посилається на порушення судом першої інстанції права на захист, вказуючи, що в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, додаткові матеріали не було відкрито стороні захисту.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив їх залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, засудженого та захисника, які просили касаційні скарги задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційних скарг, засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вказують на неповноту судового розгляду, не погоджуються з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно з ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.
Натомість зазначені засудженим та захисником доводи були предметом перевірки судом апеляційної інстанції, який погодився з рішенням суду нижчої інстанції щодо юридичної оцінки діям ОСОБА_6 .
Водночас, суд погоджується з доводами засудженого та захисника про недопустимість доказів, отриманих при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПК постанови прокурора та ухвали слідчого судді апеляційного суду про проведення НСРД.
Конституцією України задекларовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).
У ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.
Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються НСРД,як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд з прав людини зазначив, що принципово визначати, чи можуть певні види доказів, наприклад, докази, здобуті в незаконний спосіб, бути допустимими, і чи справді заявник був винним, не є завданням Суду. Він повинен вирішити питання про те, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були здобуті докази (див. рішення у справі «Аллан проти Сполученого Королівства»). Водночас Європейський суд зауважив, що у цьому контексті необхідно, зокрема, враховувати й питання про те, чи було надано заявникові можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання. Якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності (див. рішення у справі «Ялох проти Німеччини»), (п.п. 273-274).
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Як встановлено у ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс17 сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК, що полягає в наступному.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При цьому зазначено, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду згідно акту № 2 від 6 липня 2017 року було знято гриф секретності та копію постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії розсекречено. Направлено її супровідним листом від 17 липня 2017 року на адресу апеляційного суду. В судовому засіданні суд ознайомив учасників кримінального провадження з постановою прокурора та долучив її до матеріалів кримінального провадження (т. 3, арк. 241242).
Отже, вказана постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії була відома стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вона не була долучена до матеріалів кримінального провадження та не надавалась стороні захисту при відкритті матеріалів.
Водночас, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що й ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області №4842т, №4843т, №4844т від 16 грудня 2014 року про дозвіл на втручання у приватне спілкуванняна момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування стороні захисту також не надавались.
Отже, зазначені вище постанова прокурора та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області, які встановлювали обставини процесуального характеру, що мали значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті НСРД фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні, мали б бути оцінені судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами НСРД.
При цьому відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
За таких обставин суд дійшов висновку про необхідність виключення з судових рішень щодо ОСОБА_6 посилання на матеріали, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, як на докази, що, однак, не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій та розмір призначеного покарання.
Зокрема, навіть попри виключення з доказової бази у цьому кримінальному провадженні згаданих вище доказів, суд не погоджується з доводами засудженого та його захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у зайнятті гральним бізнесом ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що 30 січня 2015 року для гри на гральних автоматах, що належали ОСОБА_6 , вони приїхали на територію колишньої колгоспної бази в смт. Велика Лепетиха Херсонської області. Там ОСОБА_11 грав за грошові кошти на гральних автоматах. Заряджала автомат ОСОБА_9 , яка працювала у ОСОБА_6 . Згодом зайшли працівники міліції і в присутності ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , котрі надали згоду бути понятими, та в присутності ОСОБА_6 був проведений обшук, у ході якого було виявлено та вилучено гральні автомати. Крім того, свідок ОСОБА_11 показував, що їздив до ОСОБА_6 грати на гральних автоматах один раз в 23 місяці, перед цим останній раз був у грудні 2014 року.
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що в АДРЕСА_2 в приміщенні ОСОБА_6 , розташованому на території колишньої колгоспної бази, знаходилися гральні автомати, а крім того, свідок ОСОБА_17 показував, що бачив, що на гральних автоматах грали два хлопця та давали ОСОБА_9 по 100 гривень.
Вказані показання свідків об`єктивно узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції даними протоколу обшуку від 30 січня 2015 року, згідно з яким на території та в приміщення за адресою: АДРЕСА_2 у споруді за вказаною адресою в ході обшуку було виявлено та вилучено 11 ігрових автоматів, 200 гривень купюрами по 100 грн, 2 електронні плати, 2 купюроприймальника, 14 ключів від ігрових автоматів, кошти в сумі 113 грн, мобільний телефон Nokia 2 блокноти. А за даними судової комп`ютерно-технічної експертизи вказані технічні пристрої №1-7, 9-10 можуть використовуватися для проведення ігор та є гральними автоматами; технічні пристрої № 8, 11 знаходяться у непрацездатному стані, встановити, чи є вони гральними автоматами, виявилося неможливим.
Таким чином, оцінивши указані докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження, обґрунтував цими доказами вирок та дійшов правильного висновку про доведеність винуватостіОСОБА_6 у зайнятті гральним бізнесом.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК.
До того ж безпідставними є й доводи засудженого про те, що суд не встановив конкретних дат вчинення правопорушення, а також відвідувачів-гравців, у яких він отримував кошти.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідні відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення було внесено 20листопада 2014року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення факту здійснення незаконної діяльності у сфері грального бізнесу, з вказівкою у фабулі про період вчинення кримінального правопорушення жовтень 2014 року. Більш точної дати правопорушення під час досудового розслідування встановити не вдалося, що, на думку суду, суттєво не впливає на об`єм обвинувачення. Що стосується відвідувачів-гравців та надання ними грошей за гру на гральних автоматах, то судом визнано доведеними ці обставини, оскільки вони підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про те, що в приміщенні ОСОБА_6 проводилися азартні ігри на гральних автоматах; надання доступу до цих автоматів, спорядження їх та отримання грошей здійснювала ОСОБА_9 , яку ОСОБА_6 неофіційно працевлаштував у якості обслуговуючого персоналу.
Крім того, даними протоколу обшуку, відповідно до якого було виявлено та вилучено, серед іншого, грошові кошти, підтверджується та обставина, що метою обладнання ОСОБА_6 приміщення гральними автоматами було саме отримання незаконного прибутку.
Неспроможними є також доводи засудженого та захисника про порушення місцевим судом вимог КПК у зв`язку з долученням під час підготовчого судового засідання до матеріалів кримінального провадження протоколів допиту свідків та речових доказів.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК з метою підготовки до судового розгляду під час підготовчого судового засідання суд розглядає клопотання учасників судового провадження про витребування певних речей чи документів.
Так, за даними аудіозапису підготовчого судового засідання в суді першої інстанції від 16 листопада 2015 року, зафіксованого на технічному носії, головуючим суддею було розглянуто клопотання прокурора, проти якого не заперечували обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, й у відповідності до ст. 315 КПК було долучено до матеріалів справи матеріали з протоколами допиту свідків на 256 аркушах та речові докази. При цьому в підготовчому судовому засіданні вказані матеріали не досліджувалися, а були досліджені в ході судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук приміщення проводився в присутності ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на підставі ухвали слідчого судді від 30 січня 2015 року. Зазначена ухвала була вручена ОСОБА_6 , про що свідчить його підпис на копії ухвали та в протоколі обшуку від 30 січня 2015 року. Крім того, будь-яких заяв при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії ОСОБА_6 не заявляв.
Отже, в цій частині доводи засудженого та захисника про порушення вимог КПК є безпідставними.
Водночас, суд погоджується з доводами засудженого та захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 96-1 КК.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (див. справи: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-6кс14), на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК). Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Судом було встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 203-2 ККу період з жовтня 2014 року по 30 січня 2015 року.
На момент вчинення кримінального правопорушення (станом на 30 січня 2015 року) конфіскація грального обладнання була передбачена лише як додаткове покарання в санкції ч. 1 ст. 203-2 КК.
Однак, Законом України №1019-VIII від 18 лютого 2016 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» (далі Закон № 1019-VIII), який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тобто після вчинення злочину ОСОБА_6 та до постановлення оскаржуваних вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду), в абзаці другому частин першої і другої статті 203-2 КК було виключено слова «з конфіскацією грального обладнання».
При цьому, відповідно до підпункту 1) п. 1 Закону № 1019-VIII викладена в новій редакції і ст. 96-1 КК, яка передбачає застосування спеціальної конфіскації у випадках, визначених цим кодексом за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином, на час постановлення оскаржуваних вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 санкція ст. 203-2 КК вже не передбачала додаткове покарання у виді конфіскації грального обладнання, а ст.96-1КК у редакції Закону № 1019-VIII, якою розширено застосування спеціальної конфіскації і на випадки вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, передбаченого КК, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не могла бути застосована з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК.
За таких обставин посилання у рішенні місцевого суду щодо ОСОБА_6 на ст. 96-1 КК (мається на увазі редакція цієї статті зі змінами, внесеними згідно із Законом №1019-VIII) підлягає виключенню з вироку.
Водночас у п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК передбачено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
А тому рішення суду про конфіскацію грального обладнання, яке використовувалось як знаряддя злочину та яке було виявлено і вилучено в приміщені за адресою: АДРЕСА_2 , відповідає вимогам ст. 100 КПК, а відтак є правильним.
Ураховуючи викладене, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині вирішення питання про конфіскацію грального обладнання підлягає зміні, зокрема щодо правової норми, на підставі якої така конфіскація має бути проведена.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд дотримався вимог ст. 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше в силу ст. 89 КК не судимий, за місцем проживання характеризувався позитивно, та відсутність обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання.
У зв`язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи щодо майнового стану ОСОБА_6 , а також щодо знаходження на його утриманні доньки-студентки, батьків-пенсіонерів та непрацездатної дружини, доводи засудженого про неврахування цих обставин судом при призначенні йому покарання суд вважає необґрунтованими.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для пом`якшення покарання немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29 березня 2017року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку та ухвали посилання як на докази на протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30 січня 2015 року; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 14 лютого 2015року та долучений до нього відеозапис; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13 лютого 2015 року; протокол огляду предмета від 20 жовтня 2015 року; висновки експерта № № 740, 1214, 1215 та диски з лазерних систем, що були отриманіза результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Виключити з вироку Великолепетиського районного суду Херсонської області від 29березня 2017 року рішення про спеціальну конфіскацію в порядку ст. 96-1 КК України та вважати, що гральне обладнання, яке використовувалось як знаряддя злочину та яке було виявлено і вилучено в приміщені за адресою: АДРЕСА_2 , підлягає конфіскації відповідно ст. 100 КПК України.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
