Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2024 р.Справа № 440/4268/20Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. (ухвалене суддею Костенко Г.В., повний текст якого складено 04.07.2023 р.) по справі № 440/4268/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генарального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 10.10.2020 р. № 2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації співбесіди; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 18.08.2020 р. № 589к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області; поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 20.08.2020 р., зарахувавши час вимушеного прогулу в загальний строк служби в органах прокуратури; стягнути з Прокуратури Полтавської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.08.2020 р. і до моменту винесення рішення по справі.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 р. позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 від 10.07.2020 р. про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ прокурора Полтавської області від 18.08.2020 р. № 589к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади; поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 21.08.2020; стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67 639,61 грн.; в іншій частині позову відмовлено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 р. рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 р. по справі № 440/4268/20 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 03.11.2022 р. рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 р., постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 р. скасовано, а справу № 440/4268/20 направлено до Полтавського окружного адміністративного суду на новий розгляд, оскільки під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи підтверджується наданими позивачем доказами вартість автомобіля SUBARU та обставини його придбання саме у пошкодженому вигляді (експертна оцінка його вартості); чи знаходиться у праві власності/користування позивача автомобіль HONDA ACORD; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення, зокрема і в частині відповідності його вимоги професійної етики.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. позов ОСОБА_1 задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 10.07.2020 р. про неуспішне проходження прокурором атестації; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області №589к від 18.08.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 21.08.2020 р.; зобов`язано Полтавську обласну прокуратуру нарахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67639,61 грн., на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р., та виплатити, з урахуванням сум, стягнутих на користь позивача в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Полтавської обласної прокуратури на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р. у справі № 440/4628/20, згідно із меморіальним ордером від 25.05.2021 р. № 3; в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Полтавська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Закону України "Про прокуратуру", Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.
Згідно із ч. 4 ст. 229, ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою технічного запису не здійснювалося.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 26.08.2010 р. по 20.08.2020 р. на різних посадах. Остання займана посада - прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області.
04.10.2019 р. позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, відповідно до додатку 2 Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р., прийнятий на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ.
Судовим розглядом встановлено, що позивачем успішно пройдено два етапи атестації та отримано 74 бали за іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та 100 балів за іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички внаслідок чого рішенням Кадрової комісії № 2 від 02.03.2020 р. позивача допущено до етапу співбесіди.
За наслідками співбесіди, Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 10.07.2020 р. ОСОБА_1 визнано таким, що не у повній мірі відповідає критеріям доброчесності та професійної етики, на підставі чого прийнято рішення Комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Наказом прокурора Полтавської області від 18.08.2020 р. № 589к, відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3 підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 20.08.2020 р.
Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що висновки Кадрової комісії не підтверджені належними доказами, у зв`язку із чим рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 10.07.2020 р. про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ прокурора Полтавської області № 589к від 18.08.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора є протиправними та підлягають скасуванню, а належним способом захисту прав позивача є поновлення його на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області з 21.08.2020 та зобов`язання Полтавської обласної прокуратури нарахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67639,61 грн., на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р., та виплатити, з урахуванням сум, стягнутих на користь позивача в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Полтавської обласної прокуратури на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р. у справі № 440/4628/20, згідно із меморіальним ордером від 25.05.2021 р. № 3, оскільки рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку виконано.
Суд апеляційної інстанції частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 14.10. 2014 р. № 1697-VII Про прокуратуру (в подальшому Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 р. № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (в подальшому Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Згідно із п. 7 розд. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10. 2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в подальшому - Порядок № 221).
Згідно із п. 1 розд. 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та п.п. 6-8 розд. I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно із п. 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).
Згідно із пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій № 233 від 17.10.2029 р. передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно п.п. 2 п. 19 розд. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Судовим розглядом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правові висновоки щодо застосування Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 р. у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 р. у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 р. у справі № 440/2682/20, від 17.11.2021 р. у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 р. у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 р. у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 р. у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 р. у справі № 420/4777/20.
Верховним Судом неодноразово висловлювалась правова позиція щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10.01.2020 р. (справа № 2040/6763/18), від 21.10.2021 р. (справа № 640/154/20), від 02.11.2021 р. (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04.11.2021 р. (справа № 640/537/20), від 02.12.2021 р. (справа № 640/25187/19), від 16.12.2021 р. (справа № 640/26168/19), від 22.12.2021 р. (справа № 640/1208/20) щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів і ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
Зокрема, у постанові від 16.12.2021 р. по справі № 640/26168/19 Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.
Отже, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується комісія як суб`єкт владних повноважень.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права, викладений у постановах Верховного Суду від 02.02.2022 р. по справі № 140/1032/21, від 12.05.2022 р. по справі № 540/1053/21, від 02.06.2022 р. по справі № 640/158/20, від 11.08.2022 р. по справі № 640/1520/20.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно із оскаржуваним рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 10.07.2020 р. ОСОБА_1 визнано таким, що не у повній мірі відповідає критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки:
- відносно ОСОБА_1 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, за результатами розгляду якого постановою Октябрського районного суду м. Полтави в адміністративній справі № 554/6297/19 від 17.07.2019 закрито провадження по справі щодо ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, проте Кадрова комісія дійшла висновку, що суд закрив провадження виключно з формальних підстав (неправильне зазначення номеру нагрудної камери патрульного поліцейського, відсутність у матеріалах справи направлення поліцейським Наконечного П.В. на медичний огляд тощо)., а пояснення позивача з цього приводу комісією не були враховано, як неправдоподібні. Водночас комісією враховано, що ОСОБА_1 не вжив заходів щодо спростування цієї інформації шляхом заявлення позову про захист його честі та гідності;
- згідно декларацій ОСОБА_1 за 2017 - 2019 роки автомобіль HONDA ACORD у його користуванні не перебував, проте саме за керування цим транспортним засобом щодо нього було складено вищезазначений протокол;
- також у Кадрової комісії виник сумнів придбання 10.05.2019 р. дружиною прокурора автомобіля SUBARU OUTBACK, 2006 року випуску, за 45000 грн., оскільки, згідно відомостей з відкритих джерел станом на момент проведення співбесіди мінімальна вартість такого автомобіля складає 173 тис. грн., а середня 255 тис. грн., отже на підставі цього факту Кадрова комісія дійшла висновку про декларування ОСОБА_1 невідповідних відомостей про майновий стан прокурора.
Таким чином, кадрова комісія констатувала наявність обґрунтованого сумніву в тому, що спосіб життя прокурора відповідає задекларованим доходам, а також на його відповідність займаній посаді за критерієм доброчесності, у зв`язку з чим Кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .
Щодо факту складання відносно ОСОБА_1 протоколу про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Судовим розглядом встановлено, що постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 р. справу щодо ОСОБА_1 закрито на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.
Зі змісту постанови Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 р. по справі 554/6297/19, дата набрання законної сили 29.07.2019 р., вбачається, що згідно із протоколом серії ДПР18 № 317158 від 05.07.2019 р. в 00 год. 30 хв. водій ОСОБА_1 в м. Полтава на вулиці Європейській, 8 керував автомобілем Honda Accord, д. н. з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України (далі - Правил).
Статею 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення перебдачена відповідальність водіїв за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до пункту 1 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395 водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Інструкцією № 1431/27858, передбачено, що ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Із урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що саме за наявності достатніх підстав вважати, що особа перебуває в стані алкогольного сп`яніння, тобто за наявності у особи ознак, передбачених Інструкцією №1431/27858, поліцейський може вимагати від неї проходження огляду на стан сп`яніння.
Разом з цим, за висновками, викладеними в зазначеній постанові Октябрського районного суду м. Полтави, з переглянутого, наданого ініціатором складення протоколу відеозапису, судом не встановлено наявності у водія, яким був ОСОБА_1 , помітної нестійкої ходи або тремтіння пальців рук, як про це констатується в протоколі.
Зазначено, що автомобіль ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції, які відразу ж, назвавши причиною зупинки відсутність освітлення номерного знаку автомобіля, заявили про наявність у водія стану алкогольного сп`яніння та запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу Драгеру, від якого він відмовився, заявивши, що бажає пройти такий огляд в наркологічному диспансері.
У відповідь інспектором було зазначено, що в наркологічному диспансері такий же Драгер, а тому проходити огляд там немає сенсу і наполягав на проходженні огляду водієм на місці його зупинки. Оскільки останній відмовився це робити, пославшись на недосконалість технічних характеристик засобу, за допомогою якого поліцейський намагався встановити наявність чи відсутність ознак сп`яніння у нього, то інспектор одразу ж запросив понятих та запропонував своїй колезі скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення щодо водія за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння. Остання склала такий протокол та зачитала його вголос.
Суд звернув увагу, що зміст проголошеного інспектором тексту і написаного в протоколі відрізняються між собою, оскільки при його прочитанні автор складання протоколу не називала ознак алкогольного сп`яніння у водія, а констатувала лише факт його наявності. З наданого відеозапису не вбачається, що у визначеному законом порядку водієві пропонувалося пройти огляд на стан сп`яніння на місці його зупинки та при цьому складався акт про відмову від проходження у присутності свідків, які зазначені в протоколі.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Крім того, оцінку вищезазначеним обставинам надано Другим апеляційним адміністративним судом в постанові від 19.12.2022 р. в справі № 440/14652/21.
Як вбачається зі змісту вищезазначеної постанови, відповідно до висновку службового розслідування від 05.09.2019 р. в ході якого опитано поліцейських роти № 4 УПП в Полтавській області ДПП НПУ Калюжного В.Ю. та ОСОБА_2 , ознак сп`яніння у водія вони не пам`ятають, знайомі з ним до вказаних подій не були, водій спілкувався ввічливо, посвідчення працівника прокуратури не пред`являв, нецензурно не висловлювався.
Таким чином, наведені обставини у своїй сукупності свідчать про не доведення наявності у водія ознак, які б вказували на перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, що ставить під сумнів законність запропонування поліцейським ОСОБА_1 пройти тест на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу Драгер алкотест на місці зупинки, на що Шістнадцята кадрова комісія взагалі не звернула уваги.
Разом з цим, ОСОБА_1 хоча і не проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу Драгер алкотест на місці зупинки через побоювання фальсифікації результатів, проте від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння не відмовлявся.
Пунктами 7, 8, 12 Інструкції №1452/735 передбачено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).
У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Згідно із пунктом 9 вказаної Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння є обов`язковим. Якщо після оформлення направлення, водій транспортного засобу відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Проте, за змістом встановлених судом обставин у постанові Октябрського районного суду м. Полтава, інспектор поліції не видав ОСОБА_1 направлення відповідної форми для проходження огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, що свідчить про недотримання поліцейським, встановленої вищевказаною Інструкцією процедури в частині не направлення в встановленому законом порядку водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння.
Висновком службового розслідування від 05.09.2019 р. також підтверджується, що патрульні поліцейські Марченко А.С. та ОСОБА_3 водія ОСОБА_1 не доставили до медичного закладу всупереч вищенаведеним вимогам Інструкції №1452/735.
В ході службового розслідування порушення строків огляду на стан сп`яніння встановлено не було, оскільки відповідно до відеозаписів нагрудних камер поліцейських процесуальні дії за участі ОСОБА_1 закінчено о 01 год 28 хв., час зупинки 00 год.30 хв., а час проходження медичного огляду - 02 год. 40 хв.
Таким чином, враховуючи, що поліцейськими не було дотримано вимог Інструкцій № 1395 та №1452/735 щодо складання направлення на медичний огляд та доставлення водія до медичного закладу, а ОСОБА_1 одразу після закінчення процесуальних дій о 01 год 28 хв. з дотриманням двох годинного строку, передбаченого п. 9 Інструкції №1452/735, пройшов медичний огляд, за наслідками якого висновком Полтавського обласного наркологічного диспансеру № 233, який складено з дотриманням законодавчо визначеної процедури, встановлено відсутність у позивача ознак алкогольного сп`яніння, обґрунтований сумнів кадрової комісії в доброчесності позивача в цій частині не ґрунтується на дійсних обставинах, що мали місце у спірних відносинах.
Факт складання працівниками патрульної поліції стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, знайшов своє підтвердження, але обставини, викладені в вказаному протоколі, повністю спростовуються постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 р., висновком № 233 від 05.07.2019 р. та іншими зібраними доказами, що також підтверджено висновком службового розслідування від 05.19.2019 р.
Крім того, за пунктом 3 висновку службового розслідування від 05.19.2019 р. вирішено за фактами порушень вимог чинного законодавства з боку працівників УПП в Полтавській області ДПП ПНУ ініціювати перед керівництвом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України проведення службового розслідування, крім того за фактом складення службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та перевищення службових повноважень внести відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 365 КК України.
Тобто, судовим розглядом встановлено, що поліцейські неналежно виконували свої службові обов`язки, за відсутності законних підстав запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння та склали протиправний протокол.
Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Згідно із ст. 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживає заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку.
Відповідно до статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.
Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.
Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.
Суд апеляційної інстанції вважає, що встановленими у справі обставинами підтверджується відсутність у діях ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення поведінки, яка дискредитувала б його як представника прокуратури та могла зашкодити авторитету прокуратури.
Крім того, суд зазначає, що згідно протоколу № 8 засідання Чотирнадцятої кадрової комісії від 10.07.2020 р., Голова комісії зазначав, що надані ОСОБА_1 пояснення правдоподібно відповідають на питання, що виникали у членів комісії, у зв`язку із чим вважав за доцільне продовжити атестацію та надати можливість ОСОБА_1 представити комісії підтверджуючи документи, проте ОСОБА_1 не було надано можливості надати докази на підтвердження його пояснень і в той же день прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Щодо висновків які зроблені у рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії № 2 від 10.07.2020 р., що ОСОБА_1 за 2017-2019 роки не задекларовано автомобіль HONDA ACORD, за керування яким щодо позивача складено протокол, а також висновок про декларування ОСОБА_1 автомобіля дружини SUBARU, 2006 року випуску, за заниженою вартістю суд апеляційною інстанції зазначає наступне.
Суд звертає увагу на те, що посада, яку займав позивач, зобов`язувала його, як особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування щорічно подавати декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК).
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України Про запобігання корупції від 14.10.2014 №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).
Так, абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).
Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).
Частиною 1 статті 48 Закону № 1700-VII визначено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цією статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VII).
Згідно із ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-VII, з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).
Отже, Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляє або юридичну особу публічного права, в якій працює декларант, або самого суб`єкта декларування.
Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який, відповідно до повноважень, передбачених Законом України Про прокуратуру, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.
Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій (в подальшому - Порядок № 233).
Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України Про прокуратуру, розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.
Законом України Про прокуратуру визначено, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.
Пунктом 15 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Судовим розглядом встановлено, що Автомобіль, SUBARU, 2006 року випуску, придбаний дружиною позивача за 45000 грн. на підставі договору купівлі-продажу від 10.05.2019 р., який ніким не оскаржений та не визнаний недійсним.
Вказана вартість автомобіля була встановлена через те, що автомобіль придбаний після значної ДТП, що підтверджується належним чином завіреними НДКЦ МВС України копіями фотокарток, зроблених під час огляду автомобіля SUBARU, 2006 року випуску, які містяться в матеріалах справи. Цими фото підтверджується, що на автомобілі відсутні запчастини передньої частини автомобіля, повністю відсутній салон, коврове покриття, проводка, руль та інші пошкодження, що враховано під час оформлення договору купівлі-продажу автомобіля.
Відповідно до п. 8 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого Кабінету міністрів України № 1388 від 07.09.1998 р., чинного станом на 10.05.2019 р., Державна реєстрація (перереєстрація) транспортних засобів проводиться на підставі заяв власників, поданих особисто або уповноваженим представником, і документів, що посвідчують їх особу, підтверджують повноваження представника (для фізичних осіб - нотаріально посвідчена довіреність), а також правомірність придбання, отримання, ввезення, митного оформлення (далі - правомірність придбання) транспортних засобів, відповідність конструкції транспортних засобів установленим вимогам безпеки дорожнього руху, а також вимогам, які є підставою для внесення змін до реєстраційних документів.
Документами, що підтверджують правомірність придбання транспортних засобів, їх складових частин, що мають ідентифікаційні номери, є оформлені в установленому порядку договори, укладені на товарних біржах на зареєстрованих в уповноваженому органі МВС бланках; укладені та оформлені безпосередньо в сервісних центрах МВС у присутності адміністраторів таких органів договори купівлі-продажу (міни, поставки), дарування транспортних засобів, а також інші договори, на підставі яких здійснюється набуття права власності на транспортний засіб.
У вищезазначеному переліку відсутній такий обов`язковий документ як експертна оцінка автомобіля.
Відповідачами не надано будь-яких доказів, що станом на 10.05.2019 р. автомобіль з такими технічними характеристиками та пошкодженнями, як у автомобіля SUBARU, 2006 року випуску, може мати вартість більшу ніж 45000 грн., у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції вважає не обгрунтованим висновок Кадрової комісії щодо невідповідних відомостей про майновий стан позивача.
Щодо питання декларування позивачем автомобіля HONDA ACORD суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до п.п. б п. 3 ч. 1 ст. 46 Закону України "Про запобігання корупції", у декларації зазначаються відомості про цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 100 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, що належить суб`єкту декларування або членам його сім`ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності, або перебуває в її володінні або користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають, зокрема дані щодо транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, а також щодо їх марки та моделі, року випуску, ідентифікаційного номера (за наявності). Відомості про транспортні засоби та інші самохідні машини і механізми зазначаються незалежно від їх вартості.
Згідно із Довідкою Головного сервісного центру МВС від 12.12.2023 р. № 31/16-14-11-200, за даними Єдиного державного реєстру транспортних засобів підтверджується, що за ОСОБА_1 за період з 2018 по 2020 роки зареєстровано один транспортний засіб, а саме VOLKSWAGEN PASSAT, 2003 р.в., номерний знак НОМЕР_2 , дата реєстрації 16.03.2011 р., по теперішній час.
Відповідачами не надано будь-яких доказів, що у автомобіль HONDA ACORD, яким він керував 05.07.2019 р., знаходився в його користуванні більше ніж один день, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованим висновок Чотирнанадцятої кадрової комісії, що ОСОБА_1 повинен був декларувати право користування вищезазначеним автомобілем в 2017 - 2019 роках.
Із урахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Кадрової комісії від 10.10.2020 р. № 2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проходження (складання) етапу атестації співбесіди є протиправним, у зв`язку із чим його необхідно скасувати.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу № 589к від 18.08.2020 р., який прийнятий на підставі Рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 10.07.2020 р.
Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.
Із урахуванням вищевикладених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки наказ про звільнення позивача визнано протиправним та скасовано, то позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Полтавської області підлягає задоволенню, проте з 21.08.2020 р., оскільки наказом прокурора Полтавської області від 18.08.2020 р. № 589к його було звільнено з 20.08.2020 р., а, враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, позивач підлягає поновленню на посаді саме з 21.08.2020 р.
Одночасно, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції помилково задоволено позовну вимогу ОСОБА_1 про стягнення з Прокуратури Полтавської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.08.2020 р. і до моменту винесення рішення, шляхом зобов`язання Полтавського обласного прокуратора нарахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67639,61 грн., на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р. та виплатити, з урахуванням сум, стягнутих на користь позивача в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Полтавської обласної прокуратури на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р. у справі №440/4628/20, згідно із меморіальним ордером від 25.05.2021 № 3, з наступних підстав.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 р., яке залишено без змін Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 р., зокрема, поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 21.08.2020 р. та стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67 639,61 грн.
Наказом в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 30.12.2020 р. на виконання вищезазначеного рішення ОСОБА_1 поновлено на посаді, з якої його було звільнено.
У травні 2021 року на користь ОСОБА_1 виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67 639,61 грн.
Таким чином, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 р. в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. в розмірі 67 639,61 грн. виконано, тобто станом на теперішній час відсутнє порушене право позивача на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного застосування норм матеріального права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. по справі № 440/4268/20 скасувати в частині зобов`язання Полтавської обласної прокуратури нарахувати ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. у розмірі 67639,61 грн., на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р., та виплатити, з урахуванням сум, стягнутих на користь позивача в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Полтавської обласної прокуратури на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р. у справі № 440/4628/20, згідно із меморіальним ордером від 25.05.2021 р. № 3 та прийняти в цій частині постанову, якою відмовити ОСОБА_1 в задоволенні цієї частини позовних вимог. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. по справі № 440/4268/20 залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 77, 243, 272, 286, 308, 315, 316, 317, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, суд.
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. по справі № 440/4268/20 скасувати в частині зобов`язання Полтавської обласної прокуратури нарахувати ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.08.2020 р. по 03.12.2020 р. у розмірі 67639 гривень 61 копійка, на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р., та виплатити з урахуванням сум, стягнутих на користь позивача в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Полтавської обласної прокуратури на підставі виконавчого листа, виданого Полтавським окружним адміністративним судом 17.05.2021 р. у справі № 440/4628/20, згідно із меморіальним ордером від 25.05.2021 р. № 3.
Прийняти постанову, якою відмовити ОСОБА_1 в задоволенні цієї частини позовних вимог.
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.06.2023 р. по справі № 440/4268/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя О.В. ПрисяжнюкСудді Т.С. Перцова С.П. Жигилій Повний текст постанови складено 31.01.2024 року
