Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6546/19 Номер провадження 11-кп/814/93/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2024 року м. Полтава
Колегія суддів Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2 суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши увідкритому судовомузасіданні врежимі відеоконференціїкримінальне провадження,внесене доЄдиного реєструдосудових розслідувань 12 жовтня 2018 року за №410181000000002502, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 вересня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бахмач Чернігівської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із вищою освітою, заступника начальника Територіального управління Державної судової адміністрації України в Полтавській області (далі ТУ ДСА у Полтавській області), одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судимого,
виправдано за недоведенням, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , місцевий суд ухвалене рішення мотивував тим, що: стороною обвинуваченняне доведенонаявність подіїкримінального правопорушення,передбаченого ч.3ст.368КК України,його вчинення ОСОБА_8 та наявністьу діяхобвинуваченого складуцього кримінальногоправопорушення; між ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 існували цивільно-правовівідносини,пов`язані зотриманням позикигрошових коштів ОСОБА_11 ,гарантом уповерненні якоїбув обвинувачений; пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних із порушенням вимог процесуального закону та внаслідок провокації вчинення злочину.
Органом досудовогорозслідування ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення ним у інтересах третьої особи дій із використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
На підставі наказу начальника ТУ ДСА України у Полтавській області №86 від 05 листопада 2008 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника ТУ ДСА України у Полтавській області.
Згідно з п.2 Розподілу обов`язків між начальником та заступником начальника ТУ ДСА України у Полтавській області, затвердженого наказом начальника ТУ ДСА України у Полтавській області №35/ОД від 17 серпня 2011 року, ОСОБА_8 надано функції та покладено на нього обов`язки щодо: виконання обов`язків начальника територіального управління в разі його відсутності; забезпечення належних умов діяльності судів загальної юрисдикції; очолювання та головування в тендерному комітеті, а також здійснення інших повноважень за дорученням начальника територіального управління.
Відповідно до п.п.3, 4 Положення про ТУ ДСА України у Полтавській області, затвердженого головою ДСА України 25 вересня 2015 року, основними завданням ТУ ДСА України у Полтавській області є: організаційне та фінансове забезпечення діяльності місцевих загальних судів Полтавської області з метою створення належних умов для діяльності судів, суддів цих судів і забезпечення роботи органів суддівського самоврядування.
До основних повноважень ТУ ДСА України у Полтавській області належать: здійснення функцій розпорядника коштів державного бюджету України щодо фінансового забезпечення діяльності ТУ ДСА України у Полтавській області та місцевих загальних судів Полтавської області; організація та фінансування будівництва й ремонту будинків, приміщень місцевих загальних судів Полтавської області, їх технічне оснащення та укладання відповідних договорів відповідно до закону.
ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника начальника ТУ ДСА України у Полтавській області, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та виконує організаційно-розпорядчі функції, державним службовцем категорії «Б», уповноваженим на виконання функцій держави, займаючи відповідальне становище, протиправно використав надані йому владні повноваження та своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди, умисно вчинивши корисливий корупційний злочин у сфері службової діяльності.
Так, ТУ ДСА у Полтавській області 13 липня 2018 року прийнято рішення щодо початку процедури відкритих торгів і затвердження тендерної документації з приводу закупівлі робіт по об`єкту - капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміна покрівель будівлі Київського районного суду м. Полтава по пров. Хорольському, 6 у м. Полтава.
06 серпня 2018 року за результатами відкритих торгів за рішенням комісії тендерного комітету переможцем конкурсу обрано ТОВ «Українська Альтернатива», яке запропонувало найвигіднішу пропозицію в розмірі 1 652 318 гривень.
21 серпня 2018 року між ТОВ «Українська Альтернатива» в особі директора ОСОБА_11 з однієї сторони та ТУ ДСА України у Полтавській області в особі заступника начальника ОСОБА_8 з іншої сторони укладено договір №274-18 від 21 серпня 2018 року про «капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміни покрівлі за адресою: пров. Хорольський, 6 м. Полтава». Зазначені вище ремонтні роботи згідно з договором мали бути виконані до 01 листопада 2018 року.
Із метою виконання договору №274-18 від 21 серпня 2018 року та закупівлі необхідних товарів для його виконання ОСОБА_11 подав до ТУ ДСА України у Полтавській області рахунок №7 від 19 вересня 2018 року на проведення попередньої оплати у розмірі 30% від суми договору, що передбачено постановами Кабінету Міністрів України №117 від 23 квітня 2014 року «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», №1764 від 27 грудня 2001 року «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», а також п.3.2 укладеного договору.
ОСОБА_8 , будучи службовою особою ТУ ДСА України у Полтавській області, яке є розпорядником бюджетних коштів, з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , 19 вересня 2018 року погодив проведення авансового платежу в сумі 30% від суми вказаного вище договору, що становить 495695 гривень, яка 25 вересня 2018 року надійшла на розрахунковий рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» № НОМЕР_1 , відкритий у Полтавському ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк».
26 вересня 2018 року ОСОБА_11 прибув до ТУ ДСА України у Полтавській області по вул. Сінній, 16 у м. Полтава (до кінця листопада-початку грудня 2018 року ТУ ДСА України у Полтавській області знаходилось за адресою: вул. Сінна, 16 м. Полтава) та звернувся до ОСОБА_8 , який відповідно до офіційного сайту «Прозоро» був контактною особою під час проведення тендерної закупівлі, з метою обговорення питань, пов`язаних із виконанням будівельних робіт.
Під час розмови ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті запитав у ОСОБА_11 , чи надійшли грошові кошти у вигляді авансового платежу, на що останній підтвердив надходження на рахунок його підприємства коштів у сумі приблизно 495 000 гривень. ОСОБА_8 , використовуючи надану владу та свої службові повноваження, пов`язані із тендерними закупівлями та виконанням умов договорів, укладених за результатами торгів, висловив вимогу ОСОБА_11 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в розмірі 15 % від загальної суми договору 1652318 гривень, що становить 248000 гривень, за сприяння у виконанні умов договору, підписанні актів виконаних робіт, погодженні та своєчасній оплаті вартості всіх виконаних товариством робіт.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 , використовуючи надану владу та службове становище, може перешкоджати в належному виконанні ним умов договору та розуміючи протиправні вимоги щодо надання неправомірної вигоди, звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
30 листопада 2018 року приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_11 прибув у робочий кабінет ОСОБА_8 №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава з метою отримання додаткової угоди щодо продовження термінів виконання робіт до 15 грудня 2018 року у зв`язку з погіршенням погодних умов. У ході розмови ОСОБА_8 наголосив ОСОБА_11 про те що, як тільки він виконає роботи з перекриття покрівлі будівлі Київського районного суду м. Полтава, то він одразу погодить документи для забезпечення оплати вартості виконаних робіт за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі 248000 гривень.
27 листопада 2018 року ОСОБА_8 погодив рахунок на оплату від 27 листопада 2018 року №11 про виконані роботи відповідно до договору №274-18 від 21 серпня 2018 року.
07 грудня 2018 року за результатами погодження платіжних документів на розрахунковий рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» надійшли грошові кошти в сумі 1156623 гривень.
11 грудня 2018 року ОСОБА_8 з метою отримання неправомірної вигоди зателефонував до ОСОБА_11 та повідомив про необхідність явки до нього, а ОСОБА_11 зазначив щодо можливості прибуття до ОСОБА_8 у четвер-п`ятницю (тобто 13, 14 грудня 2018 року), на що ОСОБА_8 погодився.
14 грудня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава під час розмови повторно пред`явив ОСОБА_11 вимогу щодо необхідності передачі йому раніше обумовленої ним суми неправомірної вигоди в розмірі 248000 гривень, на що ОСОБА_11 повідомив про відсутність у нього таких коштів.
19 грудня 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_11 у службовому кабінеті ОСОБА_8 №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава на вимогу та в присутності ОСОБА_8 помістив частину неправомірної вигоди в сумі 148000 гривень до одного зі стільців (пуфика), на який жестом указав ОСОБА_8 . Затим у розмові ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_11 , яку суму грошових коштів він залишив у вказаному ним місці, на що ОСОБА_11 повідомив про наданя йому коштів у розмірі 148000 гривень. Одночасно з цим ОСОБА_8 пред`явив вимогу про надання йому іншої частини раніше пред`явленої ним вимоги, що ставновить 100000 гривень, і наполіг на передачі йому цієї вигоди 21 грудня 2018 року. Натомість, ОСОБА_11 вказав на неможливість надання таких коштів у названий вище термін.
14 січня 2019 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_11 в службовому кабінеті ОСОБА_8 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава передав йому другу частину раніше обумовленої суми грошових коштів у розмірі 100000 гривень, які залишив за вказівкою ОСОБА_8 у холодильнику, розташованому в шафі кабінету.
Після вчинення наведеного вище злочину 14 січня 2019 року о 13 годині 43 хвилини ОСОБА_8 затримано на підставі ст.208 КПК України.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України - одержання ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В апеляційнійскарзі прокурор,посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 вересня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим і засудити за ч.3 ст.368 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державної служби, в тому числі в органах ДСА України, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_8 . Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції дослідив та оцінив докази однобічно, вибірково, внаслідок чого не врахував те, що: сукупністю доказів сторони обвинувачення повністю доведено вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, пов`язаного з вимаганням ним неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за встановлених у обвинувальному акті обставин, а не виконання ОСОБА_11 перед ОСОБА_10 боргових зобов`язань, натомість показання свідка ОСОБА_11 підлягають критичній оцінці, оскільки вони суперечать його показанням під час досудового розслідування та не відповідають доказам у матеріалах кримінального провадження; заява ОСОБА_11 про вчинення злочину відповідно до вимог КПК України була підставою для проведення досудового розслідування, складена власноруч цим свідком, засвідчена його підписом, містить твердження про обізнаність щодо кримінальної відповідальності за ст.383 КК України й дані на підтвердження її подачі ОСОБА_11 , а тому є належним і допустимим доказом; після подання заяви про вчинення злочину ОСОБА_11 не звертався до правоохоронних органів із повідомленням щодо здійснення на нього тиску органом досудового розслідування, а лише під час судового розгляду зазначив про цей факт, який не знайшов свого підтвердження в ході окремого досудового розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.373 КПК України, про що наявна постанова від 15 липня 2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 грудня 2020 року за №42020000000002566, на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України (у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.373 КК України). Водночас прокурор посилається на те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про відвід головуючого судді в порядку п.4 ч.1 ст.75 КК України з огляду на те, що ОСОБА_8 , будучи посадовою особою ТУ ДСА України в Полтавській області, яке фактично забезпечує діяльність Октябрського районного суду м. Полтава, мав реальну можливість здійснення незаконного впливу на суд.
У запереченнях захисники просять залишити без зміни вирок місцевого суду, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на безпідставність її доводів, отримання стороною обвинувачення доказів з істотним порушенням вимог КПК України та невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційної скарги, провела судове слідство шляхом повторного дослідження доказів, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Статтею 404 КПК Українипередбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи прокурорапро невмотивованістьоскаржуваного вироку,безпідставність виправдання ОСОБА_8 й доведеність винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сукупністю доказів у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів уважає обґрунтованими.
Виходячи з положень п.3 ч.1ст.407 та п.3 ч.1 ст.420 КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядусуд апеляційноїінстанції скасовуєвирок судупершої інстанціїі ухвалюєсвій вироку разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Відповідно до п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставами дляскасування судовогорішення прирозгляді справив судіапеляційної інстанціїє: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження ; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 94КПК Українипередбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак наведене вище залишилось поза увагою місцевого суду, який не оцінив досліджені докази як того вимагає ст.94 КПК України, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про визнання невинуватим і виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів установлено, що ОСОБА_8 одержав як службова особа, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення ним у інтересах третьої особи дій із використанням наданого йому службового становища, у поєднанні з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
На підставі наказу начальника ТУ ДСА України у Полтавській області №86 від 05 листопада 2008 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника ТУ ДСА України у Полтавській області.
Згідно з п.2 Розподілу обов`язків між начальником та заступником начальника ТУ ДСА України у Полтавській області, затвердженого наказом начальника ТУ ДСА України у Полтавській області №35/ОД від 17 серпня 2011 року, ОСОБА_8 надано функції та покладено на нього обов`язки щодо: виконання обов`язків начальника територіального управління в разі його відсутності; забезпечення належних умов діяльності судів загальної юрисдикції; очолювання та головування в тендерному комітеті, а також здійснення інших повноважень за дорученням начальника територіального управління.
Відповідно до п.п.3, 4 Положення про ТУ ДСА України у Полтавській області, затвердженого головою ДСА України 25 вересня 2015 року, основними завданням ТУ ДСА України в Полтавській області є: організаційне та фінансове забезпечення діяльності місцевих загальних судів Полтавської області з метою створення належних умов для діяльності судів, суддів цих судів і забезпечення роботи органів суддівського самоврядування.
До основних повноважень ТУ ДСА України у Полтавській області належать: здійснення функцій розпорядника коштів Державного бюджету України щодо фінансового забезпечення діяльності ТУ ДСА України у Полтавській області та місцевих загальних судів Полтавської області; організація та фінансування будівництва й ремонту будинків, приміщень місцевих загальних судів Полтавської області, їх технічне оснащення та укладання відповідних договорів відповідно до закону.
ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника начальника ТУ ДСА України у Полтавській області, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та виконує організаційно-розпорядчі функції, державним службовцем категорії «Б», уповноваженим на виконання функцій держави, займаючи відповідальне становище, протиправно використав надані йому владні повноваження та своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди та, діючи з прямим умислом, учинив корисливий корупційний злочин у сфері службової діяльності.
Так, ТУ ДСА у Полтавській області 13 липня 2018 року прийнято рішення щодо початку процедури відкритих торгів і затвердження тендерної документації з приводу закупівлі робіт по об`єкту - капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміна покрівель будівлі Київського районного суду м. Полтава по пров. Хорольському, 6 у м. Полтава.
Затим у серпні 2018 року за результатами відкритих торгів за рішенням комісії тендерного комітету переможцем конкурсу обрано ТОВ «Українська Альтернатива», яке запропонувало найвигіднішу пропозицію в розмірі 1 652 318 гривень.
21 серпня 2018 року між ТОВ «Українська Альтернатива» в особі директора ОСОБА_11 з однієї сторони та ТУ ДСА України у Полтавській області в особі заступника начальника ОСОБА_8 з іншої сторони укладено договір №274-18 від 21 серпня 2018 року про «капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміни покрівлі за адресою: пров. Хорольський, 6 м. Полтава». Зазначені вище ремонтні роботи згідно з договором мали бути виконані до 01 листопада 2018 року.
Із метою виконання договору №274-18 від 21 серпня 2018 року та закупівлі необхідних товарів для його виконання ОСОБА_11 подав до ТУ ДСА України у Полтавській області рахунок №7 від 19 вересня 2018 року на проведення попередньої оплати в розмірі 30% від суми договору, що передбачено постановами Кабінету Міністрів України №117 від 23 квітня 2014 року «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», №1764 від 27 грудня 2001 року «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», а також п.3.2 укладеного договору.
ОСОБА_8 , будучи службовою особою ТУ ДСА України у Полтавській області, яке є розпорядником бюджетних коштів, з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , 19 вересня 2018 року погодив проведення авансового платежу в сумі 30% від суми вказаного вище договору, що становить 495695 гривень, яка в подальшому надійшла на розрахунковий рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» № НОМЕР_1 , відкритий у Полтавському ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк».
26 вересня 2018 року ОСОБА_11 прибув до ТУ ДСА України у Полтавській області по вул. Сінній, 16 у м. Полтава (до кінця листопада-початку грудня 2018 року ТУ ДСА України у Полтавській області знаходилось за адресою: вул. Сінна, 16 м. Полтава) та звернувся до ОСОБА_8 , який відповідно до офіційного сайту «Прозоро» був контактною особою під час проведення тендерної закупівлі, з метою обговорення питань, пов`язаних із виконанням будівельних робіт.
Під час розмови ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті запитав у ОСОБА_11 , чи надійшли грошові кошти у вигляді авансового платежу, на що останній підтвердив надходження на рахунок його підприємства коштів у сумі приблизно 495 000 гривень. ОСОБА_8 , використовуючи надану владу та свої службові повноваження, пов`язані із тендерними закупівлями й виконанням умов договорів, укладених за результатами торгів, висловив вимогу ОСОБА_11 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в розмірі 15 % від загальної суми договору 1652318 гривень, що становить 248000 гривень, за сприяння у виконанні умов договору, підписанні актів виконаних робіт, погодженні та своєчасній оплаті вартості всіх виконаних товариством робіт.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 , використовуючи надану владу та службове становище, може перешкоджати в належному виконанні ним умов договору та розуміючи протиправні вимоги щодо надання неправомірної вигоди, звернувся з відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронних органів.
30 листопада 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_11 прибув у робочий кабінет ОСОБА_8 №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава з метою отримання додаткової угоди щодо продовження термінів виконання робіт до 15 грудня 2018 року у зв`язку з погіршенням погодних умов. У ході розмови ОСОБА_8 наголосив ОСОБА_11 про те що, як тільки він виконає роботи з перекриття покрівлі будівлі Київського районного суду м. Полтава, то він одразу погодить документи для забезпечення оплати вартості виконаних робіт за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі 248000 гривень.
При цьому, ОСОБА_8 погодив рахунок на оплату від 27 листопада 2018 року №11 про виконані роботи відповідно до договору №274-18 від 21 серпня 2018 року та 07 грудня 2018 року за результатами погодження платіжних документів на розрахунковий рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» надійшли грошові кошти в сумі 1156623 гривень.
11 грудня 2018 року ОСОБА_8 з метою отримання неправомірної вигоди зателефонував до ОСОБА_11 та повідомив про необхідність явки до нього, а ОСОБА_11 зазначив щодо можливості прибуття до ОСОБА_8 у четвер-п`ятницю (тобто 13, 14 грудня 2018 року), на що ОСОБА_8 погодився.
14 грудня 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава під час розмови повторно пред`явив ОСОБА_11 вимогу щодо необхідності передачі йому раніше обумовленої ним суми неправомірної вигоди в розмірі 248000 гривень, на що ОСОБА_11 повідомив про відсутність у нього таких коштів.
19 грудня 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_11 у службовому кабінеті ОСОБА_8 №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава на вимогу та в присутності ОСОБА_8 помістив частину неправомірної вигоди в сумі 148000 гривень до одного зі стільців (пуфика), на який жестом указав ОСОБА_8 . Затим у розмові ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_11 , яку суму грошових коштів він залишив у вказаному ним місці, на що ОСОБА_11 повідомив про наданя йому коштів у розмірі 148000 гривень. Одночасно з цим ОСОБА_8 пред`явив вимогу про надання йому іншої частини раніше пред`явленої неправомірної вигоди, що ставновить 100000 гривень, і наполіг на передачі йому цієї вигоди 21 грудня 2018 року. Натомість, ОСОБА_11 вказав на неможливість надання таких коштів у названий вище термін.
14 січня 2019 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_11 в службовому кабінеті ОСОБА_8 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтавана передав йому другу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 100000 гривень, які залишив за вказівкою ОСОБА_8 у холодильнику, розташованому в шафі кабінету.
Після вчинення злочину 14 січня 2019 року о 13 годині 42 хвилини ОСОБА_8 затримано на підставі ст.208 КПК України.
Апеляційний суд зазначені вище дії ОСОБА_8 кваліфікує за ч.3 ст.368 КК України - одержання ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Такий висновок підтверджується безпосередньо дослідженими колегією суддів належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності - достатніми та взаємозв`язаними доказами.
Натомість, рішення про визнання невинуватим і виправдання ОСОБА_8 суд першої інстанції ухвалив виключно на підставі поверхневої оцінки показань обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , світлокопій повідомлення ОСОБА_11 про підозру та матеріалів цивільної справи за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_11 без перевірки їх достовірності та зв`язку із обставинами даного кримінального провадження, не дав оцінки більшій частині доказів сторони обвинувачення, які мають вирішальне значення для правильного та повного встановлення істини по справі, виклав їх без відповідної правової оцінки, про що, зокрема, свідчить те, що в оскаржуваному вироку навіть не розкрито змісту жодного доказу, отриманого за результатами проведення НСРД, а лише формально перераховано їх назви, не вказав, чому суд бере до уваги одні докази та відкидає інші, однобічно, вибірково й відокремлено один від одного оцінив докази, не проаналізував їх у сукупності та взаємозв`язку, в результаті чого ухвалив помилкове судове рішення, яке не відповідає вимогам закону.
Місцевий суд не дав оцінки тому, що відповідно до вимог ст.94 КПК України суд оцінює не окремо визначені докази, а за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності та їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення.
З кримінальногопровадження вбачається,що обвинувачений ОСОБА_8 в судах першої та апеляційної інстанцій хоча й не визнав винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак підтвердив те, що в серпні 2018 року проводилася процедура відкритих торгів та затвердження тендерної документації щодо закупівлі робіт по об`єкту - капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміна покрівель будівлі Київського районного суду м. Полтава. 06 серпня 2018 року за результатами відкритих торгів рішенням комісії тендерного комітету переможцем конкурсу обрано ТОВ «Українська Альтернатива», директором якого на той час був ОСОБА_11 , що запропонувало найвигіднішу пропозицію. 21 серпня 2018 року між ТОВ «Українська Альтернатива» в особі директора ОСОБА_11 з однієї сторони та ТУ ДСА України у Полтавській області, посаду заступника начальника якого він обіймав та обіймає на даний час, з іншої сторони в його особі було укладено договір №274-18 від 21 серпня 2018 року про «капітальний ремонт нежилих службових приміщень - заміна покрівлі за адресою: пров. Хорольський, 6 м. Полтава».
Разом з цим, ОСОБА_8 заперечив факт вимагання та одержання неправморіної вигоди у ОСОБА_11 , зазначивши, що ОСОБА_11 звернувся до нього з проханням надати грошові кошти в борг із посиланням на недостачу власних обігових коштів. Він пообіцяв допомогти у вирішенні даного питання через свого знайомого ОСОБА_10 і запросив останнього до власного кабінету, де відбулося знайомство ОСОБА_10 із ОСОБА_11 та між ними була укладена угода про позику грошових коштів, при якій він (обвинувачений) виступив гарантом повернення боргу. Через деякий час до нього приїхав ОСОБА_11 та повернув частину взятих у борг грошей у сумі 148 000 гривень, пообіцявши віддати іншу частину коштів до Нового Року. Однак до вказаного вище часу ОСОБА_11 гроші не повернув, чим порушив свої зобов`язання. 14 січня 2019 року без будь-якого попередження ОСОБА_11 прибув до нього в кабінет і ствердив, що приніс іншу частину боргу в сумі 100 000 гривень, залишивши їх у кабінеті. Ці кошти майже відразу були вилучені працівниками правоохоронних органів.
Свідок же ОСОБА_11 (директорТОВ «Українськаальтернатива») в судах першої та апеляційної інстанцій також підтвердив зазначені вище обставини укладання ним як директором цього товариства довогору з ТУ ДСА України у Полтавській області в особі заступника начальника ОСОБА_8 щодо капітального ремонту службових приміщень Київського районного суду м. Полтава.
Поряд з цим, свідок ОСОБА_11 вказав, що на початку жовтня 2018 року до нього прибули працівники правоохоронного органу, та, наголошуючи на проблемах при здійсненні підприємницької діяльності ТОВ «Абсолют монтаж», власником якого він був, обіцяючи їх вирішення шляхом закриття кримінальних проваджень, що вже тоді щодо нього нібито були розпочаті, схилили його до обмови обвинуваченого у вимаганні неправомірної вигоди, погрожуючи, в разі незгоди, посиленням проблем і настанням для нього негативних наслідків. Він написав неправдиву заяву про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, підписував процесуальні документи по справі, постійно спілкувався з працівниками правоохоронних органів, які координували його діяльність у ході проведення НСРД, під погрозою притягнення до кримінальної відповідальності, примусом і тиском працівників правоохоронних органів.
19 грудня 2018 року в ході зустрічі з обвинуваченим ним було повернуто частину боргу ОСОБА_10 у сумі 148000 гривень через ОСОБА_8 , а 14 січня 2019 року він ( ОСОБА_11 ) приніс у кабінет обвинуваченого залишок боргу для ОСОБА_10 у сумі 100000 гривень, де і залишив його, після чого відбулось затримання ОСОБА_8 . Неправомірну вигоду ОСОБА_8 не передавав.
Також свідок ОСОБА_11 надіслав до суду першої інстанції: повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.3 ст.383, ч.2 ст.384 КК України, пред`ялене, на його думку, правоохоронними органами як помста за те, що він надав правдиві показання в суді та відмовився від подальшого співробітництва з органом досудового розслідування у продовженні протиправних дій щодо обвинуваченого з метою притягнення останнього до кримінальної відповідальності (т.9 а.п.178-188).
Свідок ОСОБА_10 у судах першої та апеляційної інстанцій зазначив, що він знайомий приблизно 8 років із ОСОБА_8 , який у 2018 році в своєму службовому кабінеті познайомив його з ОСОБА_11 . У ході даного знайомства обвинувачений під свою гарантію попросив позичити ОСОБА_11 250000 гривень, на що він ( ОСОБА_10 ) погодився. Далі ОСОБА_11 написав розписку про надання коштів у борг, а він ( ОСОБА_10 ) передав йому зазначену вище суму коштів, яку ОСОБА_11 повинен був повернути до 31 грудня 2018 року. Однак до вказаної вище дати ОСОБА_11 повернув лише 148 000 гривень, а іншу частину боргу пообіцяв віддати невдовзі після новорічних свят, на що погодитись його попросив ОСОБА_8 , продовжуючи гарантувати повернення боргу. Але в названий вище період часу ОСОБА_11 кошти йому не повернув, після чого він зателефонував обвинуваченому, який, пославшись на відсутність впливу на ОСОБА_11 , вказав, що не має можливіості допомогти у вирішенні цього питання. Тому він ( ОСОБА_10 ) самостійно звернувся до Кременчуцького районного суду Полтавської області з позовом до ОСОБА_11 про стягнення боргу й у ході судового розгляду між ним і ОСОБА_11 було укладено мирову угоду, яку суд затвердив, після чого ОСОБА_11 в цей же день повернув йому всю суму боргу.
За змістом матеріалів цивільної справи №536/896/20 (провадження №2/536/693/20) вбачається, що 14 липня 2020 року ОСОБА_10 подав до Кременчуцького районного суду Полтавської області позовну заяву про стягнення на його користь із ОСОБА_12 боргу грошових коштів у сумі 102000 гривень, із залученням третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_8 (а.м.ц.с.1-12).
27 липня 2020 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області затвержено мирову угоду від 27 липня 2020 року, укладену між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , згідно з умовами якої ОСОБА_11 , зокрема, зобов`язався повернути борг грошові кошти в сумі 102000 гривень, до 10 серпня 2020 року, та закрито провадження в згаданій цивільній справі (а.м.ц.с.29-30).
Проте викладені вище показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про існування між ними трьома цивільно-правових відносин, пов`язаних із наданням ОСОБА_10 у борг грошових коштів ОСОБА_11 , та те, що обвинувачений не вимагав і не одержував від ОСОБА_11 неправомірну вигоду, а отримав від останнього кошти в рахунок погашення згаданого вище боргу, колегія суддів уважає неспроможними та оцінює їх критично як спосіб захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення та надання йому допомоги в цьому вказаними свідками, оскільки такі їх показання повністю спростовуються доказами в матеріалах кримінального провадження, які містять повну й вичерпну інформацію щодо обставин вчиненого ОСОБА_8 злочину, є засобами об`єктивного контролю, беззаперечними за своїм змістом, в тому числі пов`язані з аудіо-, відео фіксацією, і через це не викликають сумнівів у своїй достовірності, на відміну від показань осіб, що супроводжуються як суб`єктивним сприйняттям, так і суб`єктивним наданням інформації, в даному випадку неправдивої.
Відповідальність заст.368 КК Українинастає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або третьої особи.
З цих положень закону випливає, що кваліфікація діяння за одержання неправомірної вигоди (основний склад злочину, передбаченийст.368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дано в примітці дост.364 КК України, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище.
Частиною 3 ст.368 КК України передбачена відповідальність за вказане вище діяння з особливо кваліфікованим складом злочину: 1) вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище; 2) поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; 3) предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі.
Відповідно до законодавчого визначення, наведеного в п.5 примітки до ст.354 КК України та усталеної судової практики така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, має місце за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа одержувач неправомірної вигоди; 2) пропозиція про надання (одержання) неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється відкритою погрозою або створенням таких умов, які переконують особу, яка надає неправомірну вигоду, в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою особи, яка одержує неправомірну вигоду; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам і законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.
Згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України службовими особами уст.368 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Пунктами 1, 2 примітки до ст.368 КК України визначено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.368 КК України є особи, зазначені уп.1примітки до ст.364 КК України, посади яких згідно ізст.6Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі, а також інші, крім зазначених у п.3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Неправомірною вигодою у великому розмірі вважається вигода, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Із матеріалів справи видно, що на підставі наказу начальника ТУ ДСА України у Полтавській області №86 від 05 листопада 2008 року ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника ТУ ДСА України у Полтавській області, та, виходячи з положень ст.6 Закону України «Про державну службу», він був державним службовцем категорії «Б» (т.5 а.п.88, т.6 а.п.24).
Згідно з п.2 Розподілу обов`язків між начальником та заступником начальника ТУ ДСА України у Полтавській області, затвердженого наказом начальника ТУ ДСА України у Полтавській області №35/ОД від 17 серпня 2011 року, до повноважень обвинуваченого в силу займаної ним посади належало, в тому числі: виконання обов`язків начальника територіального управління в разі його відсутності; забезпечення належних умов діяльності судів загальної юрисдикції; очолювання та головування в тендерному комітеті, а також здійснення інших повноважень за дорученням начальника територіального управління (т.5 а.п.86-87).
Відповідно до п.п.3, 4 Положення про ТУ ДСА України у Полтавській області, затвердженого головою ДСА України 25 вересня 2015 року, основними завданням ТУ ДСА України в Полтавській області є: організаційне та фінансове забезпечення діяльності місцевих загальних судів Полтавської області з метою створення належних умов для діяльності судів, суддів цих судів і забезпечення роботи органів суддівського самоврядування. До основних повноважень ТУ ДСА України у Полтавській області віднесено: здійснення функцій розпорядника коштів Державного бюджету України щодо фінансового забезпечення діяльності ТУ ДСА України у Полтавській області та місцевих загальних судів Полтавської області; організація та фінансування будівництва й ремонту будинків, приміщень місцевих загальних судів Полтавської області, їх технічне оснащення та укладання відповідних договорів відповідно до закону (т.5 а.п.78-84).
Таким чином, ОСОБА_8 ,обіймаючи посадузаступника начальникаТУ ДСАУкраїни уПолтавській області,під часвчинення злочину,передбаченого ч.3ст.368КК України,був службовоюособою,яка займала відповідальне становище.
13 липня 2018 року ТУ ДСА у Полтавській області прийнято рішення щодо початку процедури відкритих торгів і затвердження тендерної документації з приводу закупівлі робіт по об`єкту - капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміна покрівель будівлі Київського районного суду м. Полтава по пров. Хорольському, 6 у м. Полтава, що підтверджується тендерною документацією щодо цього проекту та протоколом ТУ ДСА у Полтавській області №13/07/2-18-ВТ8/9 від 13 липня 2018 року (т.5 а.п.167).
Згідно з протоколом ТУ ДСА у Полтавській області №07/08/2018-РЗГ-1 від 07 серпня 2018 року за результатами відкритих торгів за рішенням комісії тендерного комітету переможцем конкурсу обрано ТОВ «Українська Альтернатива», яке запропонувало найвигіднішу пропозицію в розмірі 1 652 318 гривень (т.5 а.п.185-187).
21 серпня 2018 року між ТОВ «Українська Альтернатива» в особі директора ОСОБА_11 з однієї сторони та ТУ ДСА України у Полтавській області з іншої сторони укладено договір №274-18 від 21 серпня 2018 року про «капітальний ремонт нежилих службових приміщень заміни покрівлі за адресою: пров. Хорольський, 6 м. Полтава (адреса розташування Київського районного суду м. Полтава). ТОВ «Українська Альтернатива» зобов`язалось надати вказані вище послуги до 01 листопада 2018 року за оплату їх у сумі 1 652 318 гривень, що вбачається зі змісту названого вище договору (т.5 а.п.173-180).
Із метою виконання договору та закупівлі необхідних товарів для його виконання ОСОБА_11 подав до ТУ ДСА України у Полтавській області рахунок №7 від 19 вересня 2018 року на проведення попередньої оплати у розмірі 30% від суми договору, що становить 495695 гривень, а ОСОБА_8 шляхом нанесення відповідної резолюції від 19 вересня 2018 року зі своїм підписом погодив проведення авансового платежу в зазначеній вище сумі (495695 гривень), яка в подальшому надійшла на розрахунковий рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» № НОМЕР_1 , відкритий у Полтавському ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк», що підтверджується даними рахунку-оплати №7 та платіжного доручення №747 від 19 вересня 2018 року (т.5 а.п.171, 183).
10 жовтня 2018 року ОСОБА_11 подав до ГУБКОЗ СБ України заяву про вчинення кримінального правопорушення за фактом того, що ОСОБА_8 вимагає в нього надання неправомірної вигоди грошових коштів у готівковій формі розміром 15% від загальної суми договору щодо ремонту будівлі Київського районного суду м. Полтава (ціна договору становила 1 652 318 гривень), для нормальної роботи по даному об`єкту, безперешкодного підписання ним (обвинуваченим) акту виконаних робіт, перерахування залишку коштів (т.2 а.п.224-225).
31 жовтня, 30 листопада 2018 року між ТОВ «Українська Альтернатива» в особі директора ОСОБА_11 з однієї сторони та ТУ ДСА України у Полтавській області в особі заступника начальника ОСОБА_8 з іншої сторони були укладені Додаткові угоди до договору №274-18 від 21 серпня 2018 року №№1, 2. Сторони досягли домовленості щодо продовження строку виконання робіт за цим договором спочатку до 05 грудня 2018 року, а потім до 15 грудня 2018 року відповідно, що зафіксовано в зазначених вище угодах (т.5 а.п.182).
Наведені вище письмові докази відповідають даним протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого від 21 грудня 2018 року з додатками, за якими підтверджено, що 30 листопада 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_11 прибув у службовий кабінет ОСОБА_8 №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава, де обвинувачений у ході розмови висловив невдоволення процесом виконання ОСОБА_11 умов договору щодо ремонту будівлі Київського районного суду м. Полтава. На це ОСОБА_11 зазначив про недостатність фінансування, погіршення погодних умов і неможливість унаслідок даних факторів вчасно закінчити заміну покрівель будівлі даного суду, при цьому, підтвердив факт надходження від ТУ ДСА в Полтавській області на рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» названого вище авансового платежу - грошових коштів у сумі приблизно 495000 гривень, для ремонту приміщення Київського районного суду м. Полтава. Далі ОСОБА_8 повідомив про підписання ним додаткової угоди з приводу продовження строку виконання робіт до 15 грудня 2018 року, про що свідчить розмова такого змісту:
ОСОБА_11 : «я приїхав ето самоє, по Київському …»;
ОСОБА_8 : «ти пиши пролонгацію на п`ятнадцять днів»;
ОСОБА_11 : «Ви продовжили строк договору?»;
ОСОБА_8 : «до п`ятнадцятого грудня»;
ОСОБА_11 : «як серпом»;
ОСОБА_8 : «чого?»;
ОСОБА_11 : «того шо в мене нема ресурсов, нічьо нема».
Водночас обвинувачений у завуальованій формі наголосив ОСОБА_11 про те що, як тільки ним будуть виконані роботи з перекриття покрівель будівлі Київського районного суду м. Полтава, то він ( ОСОБА_8 ) погодить документи для забезпечення оплати вартості виконаних робіт за умови надання йому неправомірної вигоди (про надання в цьому випадку саме неправомірної вигоди детально свідчитиме контекст їх розмов у ході наступних зутрічей), а ОСОБА_11 , в свою чергу, просив зменшити її розмір, вживаючи, зокрема, такі репліки:
ОСОБА_11 : «я не вспіну на понеділок поцепить, заїдьте, подивіться метал, ми закриєм метал, Ви подивитесь»;
ОСОБА_8 : «харашо, на понеділок я приїзжаю, метал мені почепи, тільки ми це зробимо, я тобі це проплачую, бо ти обіцяєш мені все доробить»;
ОСОБА_11 : «однозначно»;
ОСОБА_8 : «і зразу, шоб ми вже не вертались до цього розговора, і зразу межі це й же, бо мене шеф одірве, ращот зразу же»;
ОСОБА_11 : «зразу?»;
ОСОБА_8 : «зразу»;
ОСОБА_11 : «прям день у день?»;
ОСОБА_8 : «нє, ну на другий там, на третій день, мається на увазі, шоб не через полгода»;
ОСОБА_11 : «харашо, ну тіки мені треба, ну Ви мені в понеділок скажете, ну просто, шо коли буде, шоб я …»;
ОСОБА_8 : «я тобі …»;
ОСОБА_11 : «ну шоб я підгототувався, якшо воно впаде, ну …»;
ОСОБА_8 : «нє, два-три дня я тобі не вопрос, мається на увазі не пів года, я потом буду визванювать»;
ОСОБА_11 : « ОСОБА_13 , можна Вас попросить?»;
ОСОБА_8 : «да, кажи давай»;
ОСОБА_11 : «ну дуже важка в мене ситуація, ми вже з Вами додаткові обсуждали, я і вертаться до них несильно хочу, ну я понімаю, Ви все правильно сказали. Могли б Ви мені трошки збавить?»;
ОСОБА_8 : «кого?»;
ОСОБА_11 : «процент»;
ОСОБА_8 : «ну давай тоді вообще, про шо тоді мова йде?»;
ОСОБА_11 : «не можна вобщем?»;
ОСОБА_8 : «підожди, я ще понімаю автозавод»;
ОСОБА_11 : «Ну, ОСОБА_13 , шоб Ви понімали, я з усих по ниточкі трошки пособираю і цей ну я ж просю …».
Тому це підтверджує створення ОСОБА_8 таких умов, за яких було би неможливим задоволення законних інтересів ОСОБА_11 проведення ремонтних робіт приміщення Київського районного суду м. Полтава та отримання за це оплати на визначених у договорі умовах, у випадку ненадання ОСОБА_8 неправомірної вигоди в розмірі 15 % від ціни договору, тобто факт вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди (т.4 а.п.200, 209-218).
Зі змісту ж рахунку №11 від 27 листопада 2018 року встановлено, що в ході виконання умов договору ОСОБА_11 подав до ТУ ДСА України у Полтавській області вказаний рахунок на проведення оплати в сумі 1156623 гривень. ОСОБА_8 шляхом нанесення відповідної резолюції від 27 листопада 2018 року зі своїм підписом погодив проведення авансового платежу в зазначеній вище сумі (1156623 гривень), яка 07 грудня 2018 року надійшла на розрахунковий рахунок ТОВ «Українська Альтернатива» № НОМЕР_1 , відкритий у Полтавському ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк», що підтверджується платіжним дорученням №1206 від 05 грудня 2018 року (т.5 а.п.172, 184).
При цьому, факт підписання ОСОБА_8 укладених між ТУ ДСА у Полтавській області й ТОВ «Українська Альтернатива» договору №274-18 від 21 серпня 2018 року, додаткових угод №1 від 31 жовтня 2018 року та №2 від 30 листопада 2018 року, рахунків на оплату №7 від 19 вересня 2018 року і №11 від 27 листопада 2018 року підтверджено висновком судової почеркознавчої експертизи №19/17/3-40/СЕ/19 від 23 квітня 2019 року (т.7 а.п.78-84).
Як слідує з протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами мобільних телефонів обвинуваченого від 21, 22 січня 2019 року з додатками в телефонних розмовах ОСОБА_8 також систематично координував процес здійснення ОСОБА_11 ремонтних робіт приміщення Київського районного суду м. Полтава, вказував останньому на повільне й неналежне виконання згаданих робіт, необхідності їх прискорення та вони обговорювали між собою строк їх здійснення, стан сплати ТУ ДСА в Полтавській області коштів за укладеним договором (т.7 а.п.230-254, т.8 а.п.16-33).
А відповідно до протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 від 21 грудня 2018 року з додатками чітко зафіксовано, що 14 грудня 2018 року приблизно об 11 годині обвинувачений у своєму службовому кабінеті №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава після обговорення з ОСОБА_11 строків виконання ремонтних робіт приміщення Київського районного суду м. Полтава повторно пред`явив ОСОБА_11 в завуальованій формі вимогу щодо необхідності передачі йому раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 248000 гривень, на що ОСОБА_11 повідомив про відсутність у нього таких коштів, у ході наступного діалогу між ними, який вівся в контексті обрахування розміру неправомірної вигоди:
ОСОБА_8 : «вообщим, на понеділок обіщаєш Київський закрить та і всьо?»;
ОСОБА_11 : «нє, вівторок»;
ОСОБА_8 : «вівторок десь»;
ОСОБА_11 : «я переніс сьогодні вишку, переніс на понеділок, ну дуже … погода така шо пацани щас робить вони не будуть тіке …»;
ОСОБА_11 : «ну ви щитались?»;
ОСОБА_8 : «та ти ж щитаєшся»;
ОСОБА_11 : «я щитаю, да ну»;
ОСОБА_8 : «і шо получилось?»;
ОСОБА_11 : «п`ятнадцять відсотків від того це двісті сорок восім тисяч»;
ОСОБА_8 : «і шо?»;
ОСОБА_11 : «я тебе дуже попросю, ну мені дуже важко, я не роблю поганих дєл, ну шоб ти понімав, я роблю все по нормальному, по правильному»;
ОСОБА_8 : «так шо ти хочеш, шо тобі нада?»;
ОСОБА_11 : «ну вівторок, середа, частина, я ще»;
ОСОБА_8 : «а ти сьогодні хотя би часть привіз?»;
ОСОБА_11 : «нє»;
ОСОБА_8 : «нічого?»;
ОСОБА_11 : «нічого, потому шо я вчора тіки приїхав, бухгалтер мій ще не готова вобще, не етот самий … »;
ОСОБА_8 : «ну коли ти зробиш все?»;
ОСОБА_11 : «я буду дуже стараться до кінця года, дуже буду»;
ОСОБА_8 : «нє, нє, не іде»;
ОСОБА_11 : «нє, нє, вівторок, середа, я зроблю … »;
ОСОБА_8 : «ти мене просив проплатить, сказав два-три дня і все зробиш, тепер ти мені розкажуєш про кінець года, не буде цього, нє, нема такого»;
ОСОБА_11 : « ОСОБА_13 »;
ОСОБА_8 : «хочеш, щас начальник оно і підеш до нього, я свої за тебе должен положить, понімаєш чи нє?»;
ОСОБА_11 : «у вівторок чи середу я привезу … »;
ОСОБА_8 : «ти все пожалуста у вівторок-середу привези».
ОСОБА_11 : «ну харашо, давайте … я поняв Вас, харашо, ну по поводу вікон дайте мені, я те шо Вам сказав, я буду на вівторок-середу, я собираю, привозю»;
ОСОБА_8 : «постарайся все, чи ти їх уже всі потратив?»;
ОСОБА_11 : «да ну, я нічого не потратив і те шо я чужого не трачу»;
ОСОБА_8 : «ти казав, шо ти після проплати два-три дня і зайдеш, два-три дня прошло»;
ОСОБА_11 : « ОСОБА_13 , Ви мені, Ви мені сказали два-три дня»;
ОСОБА_8 : «я тобі казав»;
ОСОБА_11 : «Ви сказали два-три дня, я сказав я буду стараться»;
ОСОБА_8 : «ну так не стараєшся»;
ОСОБА_11 : «я дуже стараюся»;
ОСОБА_8 : «ну якби старався, шось би сьогодні привіз уже, якби старався»;
ОСОБА_11 : « ОСОБА_13 »;
ОСОБА_8 : «на вівторок-середу постарайся»;
ОСОБА_11 : «харашо»;
ОСОБА_8 : «постарайся все»;
ОСОБА_8 « ОСОБА_14 , на вівторок-середу, не крути хвостом»;
ОСОБА_11 : «да, я не буду»;
ОСОБА_8 : «я думав, ти сьогодні привіз, значить, пожалуста, на вівторок, на середу»;
ОСОБА_11 : «харашо»;
ОСОБА_8 : «не нада затягувать».
Отже, з контексту викладеної вище розмови вбачається попередня обізнаність обох співрозмовників ( ОСОБА_8 та ОСОБА_11 ) щодо необхідності сплати саме вказаного вище розміру неправомірної вигоди, що є аналогічним тому розміру неправомірної вигоди, про вимагання обвинуваченим якого ОСОБА_11 повідомляв у заяві про вчинення злочину, а саме в розмірі 15 % від загальної ціни довогору. Репліка ж ОСОБА_8 на те, що ОСОБА_11 не приніс грошових коштів «хочеш, щас начальник оно і підеш до нього, я свої за тебе должен положить, понімаєш чи нє?», безумовно спростовує показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з приводу повернення ОСОБА_12 боргу через ОСОБА_8 та свідчить саме про незаконний характер запланованої обвинуваченим розмови і корупційний характер його дій (т.4 а.п.200, 219-225).
Зазначені вище письмові докази з додатками об`єктивно підтверджуються протоколами за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, від 20 грудня 2018 року, аудіо- та відеоконтролю обвинуваченого від 21 грудня 2018 року з додатками, відповідно до яких 19 грудня 2018 року було здійснено огляд і копіювання заздалегідь ідентифікованих засобів 740 грошових купюр, номіналом по 200 гривень, призначених для надання ОСОБА_11 обвинуваченому частини неправомірної вигоди в сумі 148000 гривень. Далі їх вручено ОСОБА_11
19 грудня 2018 року приблизно об 11 годині ОСОБА_11 у службовому кабінеті ОСОБА_8 №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава в присутності обвинуваченого помістив частину неправомірної вигоди в сумі 148000 гривень (вказаних вище заздалегідь ідентифікованихкупюр) всередину пуфика з відкидною кришкою, на який жестом указав ОСОБА_8 . Передача ж ОСОБА_11 неправомірної вигоди обвинуваченому супроводжувалась розмовою такого змісту:
ОСОБА_11 : «куда ложить?»;
ОСОБА_8 : «на диван положи»;
ОСОБА_11 : «м … я заберу сумку, в мене там документи»;
ОСОБА_8 : «… ще сумка, береш, відкривається … »;
ОСОБА_8 : «що там?»;
ОСОБА_11 : «сто сорок восім»;
ОСОБА_8 : «це що таке?»;
ОСОБА_11 : «у нас двісті сорок вісім»;
ОСОБА_8 : «подожди, це у нас, сідай, не стій. Це у нас Київський»;
ОСОБА_11 : «да»;
ОСОБА_8 : «скільки там всього у нас?»;
ОСОБА_11 : «сто шістдесят два триста п`ять»;
ОСОБА_8 : «сто шістдесят два … »;
ОСОБА_11 : «ой, один … »;
ОСОБА_8 : «триста … один шістсот, скільки?»;
ОСОБА_11 : «один міліон шістсот … вибило з голови … триста п`ять, один сто шістдесят, нє, та це послідній, один шістсот двадцять … двісті сорок восім, один сто шістдесят два. Січас ми від обратного пощитаєм, двісті сорок восім умножить. А як від обраненого я пощитаю? Щось у мене башка сьогодні з етіми погодами, двісті сорок восім. Ви набрали … о, всьо, один шістсот п`ятдесят три»;
ОСОБА_8 : «напиши на листку … так, давай зведем математику»;
ОСОБА_11 : «давайте»;
ОСОБА_8 : «і ти приніс сто сорок восім?»;
ОСОБА_11 : «сто сорок восім, сто остається, надіюсь, що на слєдуючій неділі все сдєлаю»;
ОСОБА_8 : «угу, на слєлуючій неділі, сьогодні вівторок, на п`ятницю (21 грудня 2018 року) не получиться?»;
ОСОБА_11 : «на цю нє»;
ОСОБА_8 : «ніяк, да?»;
ОСОБА_11 : «нє, не вспіну, ну просто … бухгалтер там те шо робить по видачі … »;
ОСОБА_8 : «в який день у тебе це получиться, як думаєш?»;
ОСОБА_11 : «давайте я Вас у п`ятницю цю наберу»;
ОСОБА_8 : «ну приблизно як думаєш?»;
ОСОБА_11 : «я думаю, що десь в четвер, отак»;
ОСОБА_8 : «та це вже Новий Год»;
ОСОБА_11 : «ну яка різниця?»;
ОСОБА_8 : «велика»;
ОСОБА_11 : «чого? Ну все …»;
ОСОБА_8 : «бо єсть нюанси, раніше точно не получиться?»;
ОСОБА_11 : «нє, раніше ніяк»;
ОСОБА_8 : «ніяк при ніяк?»;
ОСОБА_11 : «ну, кусочками возить маленькими»;
ОСОБА_8 : «нє, кусочками не нада»;
ОСОБА_11 : «ну так смисл тоже, канєшно»;
ОСОБА_8 : «давай в тіліфонном режимі, значить Київський знаю, що робиш»;
ОСОБА_8 : «якби ти мені в середу появився»;
ОСОБА_11 : «в середу?»;
ОСОБА_8 : «якщо можна»;
ОСОБА_11 : «харашо, я постараюсь, я щас із бухгалтером побалакаю, як вона там все це по своїй»;
ОСОБА_8 : «обгаварюй».
ОСОБА_11 : «да».
Тобто ОСОБА_11 за установками ОСОБА_8 передав йому саме частину неправомірної вигоди в сумі 148000 гривень, оскільки це здійснювалось із коментуванням обвинуваченим точних ознак (розміру, способу й порядку надання) раніше обумовленої неправомірної вигоди та вжиттям ОСОБА_8 конспіративних заходів шляхом вказівки ОСОБА_11 на конкретне місце, де останній мав залишити частину неправомірної вигоди (всередині пуфика), які не застосовуються при поверненні боргу чи іншої законної передачі грошових коштів. Також цей висновок ґрунтується на тому, що з наведеного вище контексту розмови слідує, що обвинувачений розумів мету зустрічі з ОСОБА_11 , призначення переданих йому ОСОБА_11 грошових коштів саме як частини неправомірної вигоди під час виконання ремонтних робіт приміщення Київського районного суду м. Полтава. ОСОБА_8 й ОСОБА_11 вираховували загальний розмір неправомірної вигоди шляхом проведення відповідних відсоткових розрахунків від загальної суми договору. А той факт, що обвинувачений вирахував і назвав чіткий розмір частини неправомірної вигоди, яку ще мав надати йому ОСОБА_11 , додатково вказує на те, що її розмір був заздалегідь обумовлений і відомий обом співрозмовникам. Після цього ОСОБА_8 пред`явив ОСОБА_11 вимогу якнайшвидшої передачі йому іншої частини неправомірної вигоди, що становить 100000 гривень, і наполіг на передачі даної вигоди 21 грудня 2018 року, вказуючи на те, що її потрібно надавати всю відразу, а не невеликими частинами. Проте ОСОБА_11 зазначив про неможливість надання таких коштів у вказаний вище строк, у зв`язку з чим вони дійшли згоди про передачу неправомірної вигоди на протязі більш тривалого терміну (т.4 а.п.4-200, 201-208).
Затим 14 січня 2019 року здійснено огляд і копіювання заздалегідь ідентифікованих засобів 500 грошових купюр, номіналом по 200 гривень, на загальну суму 100000 гривень (серій СБ5702450, ВХ6229652, ПИ4397813, ПИ7676523, АЕ7306938, ЕЮ8394879, КИ7190869, ТЄ2807262, УГ2274781, КВ7487570, УС9836110, УИ5822132, ТИ6159562, ЄГ5045553, ПЕ0146937, ПА4837069, СЖ6146259, ПГ2437690, УЕ7220333, ПВ8897021, ЕД1578912, ЕИ1187338, УЛ5087126, КВ1335393, КИ8934449, ПИ5136140, УГ4123662, СЕ0439839, ТГ3633106, ПБ3142006, ЗБ9716348, ВЦ8438982, УЗ4651072, ЄЖ3164549, ЄЮ1968897, ЗЕ2090381, СА6726467, УЄ4321114, ЄЯ7710100, ПЄ2618028, ЄИ2470044, УЕ8644996, ПБ8240482, СД0274691, ТЄ5434524, ЕД2053772, ТИ9049101, КЛ5578499, ЕБ2026424, ПД2084858, ТЕ1453510, УХ6444321, ХЖ9125833, ЕБ5515733, ЄЕ2834357, ВИ2384455, УБ6648551, ТЗ5270208, ЄЮ4726142, ЕЕ2872834, ЕБ2196017, ТГ5470771, УЗ5719377, ТВ9908167, ЗЗ3906029, КВ5573281, ПЗ4164921, УЕ6499455, СЛ3316190, УЕ4858202, ЄА1604960, ВФ3377899, ЕБ8613320, КЖ9614737, КГ7274294, КЕ4619229, УЄ7465720, СЛ1248167, УЄ4609080, КБ0846492, ЕД9048057, УГ8930197, УЄ9553219, КЄ8853244, СА4484048, ВЄ5359149, УИ2531165, УГ8053375, УХ5306927, ПЄ3186345, КЄ5240295, УК3591085, КМ0810439, КА9380806, СЄ7561877, УП2731776, ЄД9833464, УЕ4686513, ПЄ6723067, КА1580986, МБ8321126, УБ8978303, ВГ4845512, УМ5882775, ХИ2099851, ЕА2718581, ТЗ1338787, УА6446991, УГ9841145, ЄЕ4131347, ТД1379453, УП1476607, ЕЕ0088671, ТБ3981456, ПБ8271911, ПБ1035049, ТЕ9010519, ПБ9401570, СЄ8407973, ПБ1679835, ЗВ4302302, УИ2075218, ТИ1677205, УЖ6491241, СЕ6817331, ЗБ3682488, МБ3110493, КЛ6324439, УМ6224223, УВ7042951, УН3610255, УЖ7688897, КЗ8966737, ПЄ8994322, ЄБ7583732, ЗА0493187, ЕЮ5884049, ЄЖ5362960, ЄЕ3044840, КБ3175450, ЄИ5143766, ЄХ8420286, ЄФ8398223, ЗВ5818222, УВ4692577, ЄГ1040993, УЄ9305015, ЕД7425752, ЄЄ9154562, УЙ3150172, ХЗ5540184, КЗ9781282, УЕ1565900, УВ4298582, ВЕ8029361, УЙ9194081, ЗД4062178, СЛ6264091, КК3211387, СЛ8294998, УН8283906, УЖ1011635, ЗЄ8235435, ЄД9321535, ЄЩ5562587, ТЗ1767102, СД0234675, ЕЄ6796490, ЕЯ4716347, ПА1409678, ЕЕ8011903, ЄГ6720799, КИ3129466, СЄ5269406, КЗ4789929, УЖ9016442, УД7339675, ПА7088716, КВ0610699, УА7514972, ЄД6047735, ЗЕ6828514, УФ8756030, КН0617995, СЖ7192125, ЄИ1723517, ЄЗ7172652, АА5192879, СЛ8188405, КВ9669964, ПЄ0002207, УП5391707, ТЕ8735137, УК2244360, ВБ1856139, УД2621986, АЗ9937471, ВД2198049, ЄБ0010885, ВД2068589, ЕИ6679721, УЛ0565506, ЕА2656004, АА6705475, ТД1373541, УГ6129077, ЄЄ3124034, УХ6769076, УВ4581519, АД7894304, УП0413056, УН5618551, УН5618550, УД5492805, ПА3970106, ПЕ4158181, АЄ1944593, УС5396752, ЕА0112444, УЙ6345685, ЄЕ6510172, КЖ2301711, ТЕ8711075, ВЕ1851857, ЕЄ1776067, ЄЯ0205657, ТБ0390339, КЗ3542077, МА8610429, СЗ8677699, ЄЖ9906493, ЄА7407848, МА9743329, СЗ4975283, КЕ1593659, ТА5591893, ПБ7014443, ЕД5593908, ПИ2728580, ВХ7187210, ЕЕ0359085, УД7879842, ЕЩ6115895, СЕ0800092, ПБ9101582, УД4131190, СВ7989713, ТЄ9917512, ПД9073279, УЖ0914050, ЕФ6550770, СЕ0346038, КЄ3572661, УА6146566, ТВ1730851, УЙ6323156, СЛ9712488, КЙ0039061, УЙ0985143, ПД0102689, ТЕ2006911, ЗД4727082, ЄЗ4598430, ЕЄ0683874, УН7938741, УН7938742, УР7544952, УК7363369, УЕ5601961, КГ4079536, ХГ7903191, УЄ6298612, КЗ9361896, УА4859832, ЄЩ5147605, КН2111084, СМ3234096, УД7229223, КЗ6001584, УЗ5688877, УЙ1733568, УЕ0195096, ЕД6721808, ЗД2881622, УБ6870612, ПЄ2904901, ПИ6923666, ПЄ3927587, УН0901084, ЕД8639359, ХГ1897850, ЗЕ0410093, КЕ3405036, ВА9172671, АЄ1759653, УЙ2092471, СМ5893929, ЄЗ4319084, ЕЄ3827427, ЕЕ2389214, ЕИ7793384, ТЗ3876506, УР6487221, УМ7791393, СЗ6840451, ЗЄ6524149, УЙ4331139, ЄЧ8650291, СН9145806, СЕ8493125, ЄЩ2995596, КГ8370751, УМ5147792, ЕГ4547435, УЖ7406259, УН2185468, ЕЕ8807705, УФ9153337, УВ3154241, УХ7207032, СВ1327861, УП7065113, СЛ1550973, ПИ7171601, ХИ9048919, УА3269948, УЕ5335557, ПИ5184616, ПГ1577831, ЗЕ0479365, ВЖ1483488, ПД2791986, ЕЧ7459111, КМ3487469, ХД8153017, УЗ2514441, ЕЕ6962784,УА2695663, УА1516133, ПЄ4294592, УФ7212510, ПГ1964264, УМ8720747, СМ1337658, СЗ6814755, МБ1236843, СМ3974300, ЄЮ0472604, ЕА5929039, СЛ8542608, КБ5200706, ПА9551577, ПЄ6911378, ПЗ2708386, ЕЕ9311146, ЕШ6535122, СГ3971693, КЄ3094173, ВЖ5986974, УБ6396594, УД0790788, ЗЗ7858589, УЖ9385203, СЗ9577367, ТА6342461, ТА2170155, СЗ8728079, УЗ9304986, УИ3206055, СМ6903129, ЕХ5827850, ХГ7319169, КД0663375, ЕГ1285760, ЄЦ6047102, ХВ2623781, ХЕ2558870, КЛ3476096, ХД8265232, ПЗ2583877, ЕД1338576, СБ1746743, ХЕ4574860, ЕХ0504722, КД2215582, УИ0548897, ЄГ3072499, КГ6108599, ЄЕ5826873, ЄЗ8561175, УЄ4355770, УИ1340515, СД9227741, КЛ0566287, ПБ2137751, ПЄ6900647, ПД6533808, УЙ6572862, УФ4612002, АГ2510537, УЙ5217971, УЙ5217972, УЙ5217973, ЗГ8986365, УА0065935, УБ9132102, УП8503679, ПВ0409915, ПВ0409914, ПВ0409913, ПВ0409912, СД7006998, КЕ1477181, КЕ1477182, УГ3518425, УИ7154082, УИ8898110, ЗЕ2996994, УГ0723075, УЄ4147089, УР2613089, ТЗ3390038, УЗ9251003, ХЗ3164524, КЛ6771419, ЕЧ4039836, ЕЄ5540517, КЖ8571196, УИ0097410, ЕЧ3300154, СМ6965758, ХГ8464641, ХГ8464642, УР7483956, СЄ5173281, ЄФ0059910, ЗБ6638960, УД5828332, ХГ7468951, СЕ7855760, УМ3244507, УГ0899268, ПЗ3825475, ВЧ2529376, ХГ2646603, УП9759915, УГ5331726, УЗ2651635, ТД3483530, ВА1141392, ЕА1405270, КИ9095339, КГ1757695, СВ630 9869, УВ9143328, УА6716415, УИ6414838, ЄЗ3424692, КИ8921390, ЕЖ8145885, ПИ6966200, ПВ1172033, ПИ6909419, ХВ7721145, ЕЄ7818654, ЄЧ8910140, КИ4724427, ЄЄ7295788, УЖ5298686, КВ5466273, КВ7333727, АБ5674966, ЕЗ2234137, СК1838590, ЕВ6365045, СН7508853, УН6042438, ПД4385108, ЄХ2431572, КВ4631949, КЗ4208105, АЖ4735266, МА5435584, ЕЗ6549042, ЗЕ9691954, ЄЖ5456126, КЖ7266473, СЛ9032934, ТД9603460, УФ4490546, КЛ3517612, СЄ9651428, КД8101144, ТЗ8145562, ЄБ5702960, УВ1179617, УФ4228079, УИ1744709, ЄА7899360, КМ0408070), призначених для надання ОСОБА_11 обвинуваченому другої частини неправомірної вигоди, які в подальшому було вручено ОСОБА_11 , що підтверджується протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 14 січня 2019 року (т.3 а.п.72-201).
Аналізуючи викладені вище письмові докази з доданими до них матеріалами, колегія суддів уважає, що встановлені вище обставини одержання й вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди об`єктивно підтверджуються даними протоколів за результатами здійснення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого від 16 січня 2019 року з додатками, відповідно до яких 14 січня 2019 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_11 в службовому кабінеті ОСОБА_8 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава передав йому другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 100000 гривень, які за вказівкою обвинуваченого поклав у холодильник, розташований у шафі кабінету. Передача неправомірної вигоди супроводжувалась спілкуванням такого змісту:
ОСОБА_8 : «і шо ти наготовив?»;
ОСОБА_11 : «ну те, шо должен був»;
ОСОБА_8 : «все?»;
ОСОБА_11 : «канешно»;
ОСОБА_8 : «закинеш отуди їх … у холодильник»;
ОСОБА_11 : «а включить? Зверху положить?»;
ОСОБА_8 : «угу. А лучше открий верхню полочку! У холодильнику»;
ОСОБА_11 : «а це подвинуть можна?»;
ОСОБА_8 : «коли доробиш?»;
ОСОБА_11 : «уже доробляємо»;
ОСОБА_8 : «осталось небагато, ну не дороблено».
Колегія суддів наголошує, що застосований спосіб передачі ОСОБА_11 грошових коштів обвинуваченому із вжиттям конспіративних заходів шляхом вказівки обвинуваченим ОСОБА_11 на конкретне місце, де останній мав залишити другу частину неправомірної вигоди (на полиці всередині холодильника), мав місце вдруге (повторно) й це також виключає підстави стверджувати про можливе отримання обвинуваченим у службовому кабінеті частини боргу для ОСОБА_10 (т.4 а.п.253-258).
При цьому, варто зауважити, що згідно з указаними вище протоколами за результатами здійснення НСРД з додатками в ході всіх багаторазових зустрічей і розмов, у тому числі телефонних, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 жодного разу не обговорювали питання про виконання ОСОБА_11 боргових зобов`язань перед ОСОБА_10 , навпаки завжди йшлося щодо надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди обвинуваченому із вказівкою на її точний розмір, порядок сплати і призначення - за не перешкоджання і забезпечення останнім виконання ОСОБА_11 умов укладеного договору. Окрім того, зустрічі постійно відбувались саме в службовому кабінеті обвинуваченого між ним і ОСОБА_11 , за відсутності ОСОБА_10 , який, судячи з версії сторони захисту, мав би першочергову зацікавленість у питанні повернення боргу, що, з їх слів, не був погашений ОСОБА_11 тривалий час.
Факт отримання обвинуваченим від ОСОБА_11 другої частини саме неправомірної вигоди підтверджується і протоколом санкціонованого обшуку від 14 січня 2019 року (на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Київ від 09 січня 2019 року) з додатком, в ході якого в холодильнику, розташованому в шафі кабінету №372 в ТУ ДСА у Полтавській області по вул. Соборності, 17 у м. Полтава (службового кабінету ОСОБА_8 ), виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 100000 гривень - 500 грошових купюр, номіналом по 200 гривень, які попередньо в ході НСРД були вручені ОСОБА_11 , після чого передані ним обвинуваченому як частина неправомірної вигоди, а саме із серійними номерами: СБ5702450, ВХ6229652, ПИ4397813, ПИ7676523, АЕ7306938, ЕЮ8394879, КИ7190869, ТЄ2807262, УГ2274781, КВ7487570, УС9836110, УИ5822132, ТИ6159562, ЄГ5045553, ПЕ0146937, ПА4837069, СЖ6146259, ПГ2437690, УЕ7220333, ПВ8897021, ЕД1578912, ЕИ1187338, УЛ5087126, КВ1335393, КИ8934449, ПИ5136140, УГ4123662, СЕ0439839, ТГ3633106, ПБ3142006, ЗБ9716348, ВЦ8438982, УЗ4651072, ЄЖ3164549, ЄЮ1968897, ЗЕ2090381, СА6726467, УЄ4321114, ЄЯ7710100, ПЄ2618028, ЄИ2470044, УЕ8644996, ПБ8240482, СД0274691, ТЄ5434524, ЕД2053772, ТИ9049101, КЛ5578499, ЕБ2026424, ПД2084858, ТЕ1453510, УХ6444321, ХЖ9125833, ЕБ5515733, ЄЕ2834357, ВИ2384455, УБ6648551, ТЗ5270208, ЄЮ4726142, ЕЕ2872834, ЕБ2196017, ТГ5470771, УЗ5719377, ТВ9908167, ЗЗ3906029, КВ5573281, ПЗ4164921, УЕ6499455, СЛ3316190, УЕ4858202, ЄА1604960, ВФ3377899, ЕБ8613320, КЖ9614737, КГ7274294, КЕ4619229, УЄ7465720, СЛ1248167, УЄ4609080, КБ0846492, ЕД9048057, УГ8930197, УЄ9553219, КЄ8853244, СА4484048, ВЄ5359149, УИ2531165, УГ8053375, УХ5306927, ПЄ3186345, КЄ5240295, УК3591085, КМ0810439, КА9380806, СЄ7561877, УП2731776, ЄД9833464, УЕ4686513, ПЄ6723067, КА1580986, МБ8321126, УБ8978303, ВГ4845512, УМ5882775, ХИ2099851, ЕА2718581, ТЗ1338787, УА6446991, УГ9841145, ЄЕ4131347, ТД1379453, УП1476607, ЕЕ0088671, ТБ3981456, ПБ8271911, ПБ1035049, ТЕ9010519, ПБ9401570, СЄ8407973, ПБ1679835, ЗВ4302302, УИ2075218, ТИ1677205, УЖ6491241, СЕ6817331, ЗБ3682488, МБ3110493, КЛ6324439, УМ6224223, УВ7042951, УН3610255, УЖ7688897, КЗ8966737, ПЄ8994322, ЄБ7583732, ЗА0493187, ЕЮ5884049, ЄЖ5362960, ЄЕ3044840, КБ3175450, ЄИ5143766, ЄХ8420286, ЄФ8398223, ЗВ5818222, УВ4692577, ЄГ1040993, УЄ9305015, ЕД7425752, ЄЄ9154562, УЙ3150172, ХЗ5540184, КЗ9781282, УЕ1565900, УВ4298582, ВЕ8029361, УЙ9194081, ЗД4062178, СЛ6264091, КК3211387, СЛ8294998, УН8283906, УЖ1011635, ЗЄ8235435, ЄД9321535, ЄЩ5562587, ТЗ1767102, СД0234675, ЕЄ6796490, ЕЯ4716347, ПА1409678, ЕЕ8011903, ЄГ6720799, КИ3129466, СЄ5269406, КЗ4789929, УЖ9016442, УД7339675, ПА7088716, КВ0610699, УА7514972, ЄД6047735, ЗЕ6828514, УФ8756030, КН0617995, СЖ7192125, ЄИ1723517, ЄЗ7172652, АА5192879, СЛ8188405, КВ9669964, ПЄ0002207, УП5391707, ТЕ8735137, УК2244360, ВБ1856139, УД2621986, АЗ9937471, ВД2198049, ЄБ0010885, ВД2068589, ЕИ6679721, УЛ0565506, ЕА2656004, АА6705475, ТД1373541, УГ6129077, ЄЄ3124034, УХ6769076, УВ4581519, АД7894304, УП0413056, УН5618551, УН5618550, УД5492805, ПА3970106, ПЕ4158181, АЄ1944593, УС5396752, ЕА0112444, УЙ6345685, ЄЕ6510172, КЖ2301711, ТЕ8711075, ВЕ1851857, ЕЄ1776067, ЄЯ0205657, ТБ0390339, КЗ3542077, МА8610429, СЗ8677699, ЄЖ9906493, ЄА7407848, МА9743329, СЗ4975283, КЕ1593659, ТА5591893, ПБ7014443, ЕД5593908, ПИ2728580, ВХ7187210, ЕЕ0359085, УД7879842, ЕЩ6115895, СЕ0800092, ПБ9101582, УД4131190, СВ7989713, ТЄ9917512, ПД9073279, УЖ0914050, ЕФ6550770, СЕ0346038, КЄ3572661, УА6146566, ТВ1730851, УЙ6323156, СЛ9712488, КЙ0039061, УЙ0985143, ПД0102689, ТЕ2006911, ЗД4727082, ЄЗ4598430, ЕЄ0683874, УН7938741, УН7938742, УР7544952, УК7363369, УЕ5601961, КГ4079536, ХГ7903191, УЄ6298612, КЗ9361896, УА4859832, ЄЩ5147605, КН2111084, СМ3234096, УД7229223, КЗ6001584, УЗ5688877, УЙ1733568, УЕ0195096, ЕД6721808, ЗД2881622, УБ6870612, ПЄ2904901, ПИ6923666, ПЄ3927587, УН0901084, ЕД8639359, ХГ1897850, ЗЕ0410093, КЕ3405036, ВА9172671, АЄ1759653, УЙ2092471, СМ5893929, ЄЗ4319084, ЕЄ3827427, ЕЕ2389214, ЕИ7793384, ТЗ3876506, УР6487221, УМ7791393, СЗ6840451, ЗЄ6524149, УЙ4331139, ЄЧ8650291, СН9145806, СЕ8493125, ЄЩ2995596, КГ8370751, УМ5147792, ЕГ4547435, УЖ7406259, УН2185468, ЕЕ8807705, УФ9153337, УВ3154241, УХ7207032, СВ1327861, УП7065113, СЛ1550973, ПИ7171601, ХИ9048919, УА3269948, УЕ5335557, ПИ5184616, ПГ1577831, ЗЕ0479365, ВЖ1483488, ПД2791986, ЕЧ7459111, КМ3487469, ХД8153017, УЗ2514441, ЕЕ6962784,УА2695663, УА1516133, ПЄ4294592, УФ7212510, ПГ1964264, УМ8720747, СМ1337658, СЗ6814755, МБ1236843, СМ3974300, ЄЮ0472604, ЕА5929039, СЛ8542608, КБ5200706, ПА9551577, ПЄ6911378, ПЗ2708386, ЕЕ9311146, ЕШ6535122, СГ3971693, КЄ3094173, ВЖ5986974, УБ6396594, УД0790788, ЗЗ7858589, УЖ9385203, СЗ9577367, ТА6342461, ТА2170155, СЗ8728079, УЗ9304986, УИ3206055, СМ6903129, ЕХ5827850, ХГ7319169, КД0663375, ЕГ1285760, ЄЦ6047102, ХВ2623781, ХЕ2558870, КЛ3476096, ХД8265232, ПЗ2583877, ЕД1338576, СБ1746743, ХЕ4574860, ЕХ0504722, КД2215582, УИ0548897, ЄГ3072499, КГ6108599, ЄЕ5826873, ЄЗ8561175, УЄ4355770, УИ1340515, СД9227741, КЛ0566287, ПБ2137751, ПЄ6900647, ПД6533808, УЙ6572862, УФ4612002, АГ2510537, УЙ5217971, УЙ5217972, УЙ5217973, ЗГ8986365, УА0065935, УБ9132102, УП8503679, ПВ0409915, ПВ0409914, ПВ0409913, ПВ0409912, СД7006998, КЕ1477181, КЕ1477182, УГ3518425, УИ7154082, УИ8898110, ЗЕ2996994, УГ0723075, УЄ4147089, УР2613089, ТЗ3390038, УЗ9251003, ХЗ3164524, КЛ6771419, ЕЧ4039836, ЕЄ5540517, КЖ8571196, УИ0097410, ЕЧ3300154, СМ6965758, ХГ8464641, ХГ8464642, УР7483956, СЄ5173281, ЄФ0059910, ЗБ6638960, УД5828332, ХГ7468951, СЕ7855760, УМ3244507, УГ0899268, ПЗ3825475, ВЧ2529376, ХГ2646603, УП9759915, УГ5331726, УЗ2651635, ТД3483530, ВА1141392, ЕА1405270, КИ9095339, КГ1757695, СВ630 9869, УВ9143328, УА6716415, УИ6414838, ЄЗ3424692, КИ8921390, ЕЖ8145885, ПИ6966200, ПВ1172033, ПИ6909419, ХВ7721145, ЕЄ7818654, ЄЧ8910140, КИ4724427, ЄЄ7295788, УЖ5298686, КВ5466273, КВ7333727, АБ5674966, ЕЗ2234137, СК1838590, ЕВ6365045, СН7508853, УН6042438, ПД4385108, ЄХ2431572, КВ4631949, КЗ4208105, АЖ4735266, МА5435584, ЕЗ6549042, ЗЕ9691954, ЄЖ5456126, КЖ7266473, СЛ9032934, ТД9603460, УФ4490546, КЛ3517612, СЄ9651428, КД8101144, ТЗ8145562, ЄБ5702960, УВ1179617, УФ4228079, УИ1744709, ЄА7899360, КМ0408070 (т.3 а.п.215-225).
Тим самим є доведеним факт, що ОСОБА_8 , попередньо обумовивши розмір неправомірної вигоди, вказав на конкретне місце, де ОСОБА_11 слід було залишити другу частину неправомірної вигоди, а саме полицю холодильника, де її і було віднайдено правоохоронним органом, що поза всяким сумнівом спростовує версію сторони захисту про призначення виявлених у ОСОБА_8 грошових коштів передача частини боргу, й твердження обвинуваченого в суді апеляційної інстанції з приводу того, що він не вказував ОСОБА_11 місця, де останній мав залишити неправомірну вигоду.
14 січня 2019 року о 13 годині 42 хвилини ОСОБА_8 було затримано на підставі ст.208 КПК України, про що складено відповідний протокол із додатком (т.3 а.п.202-208).
Таким чином, із аналізу наведених вище письмових доказів щодо обставин укладання і виконання умов договору про заміну покрівель будівлі Київського районного суду м. Полтава, матеріалів НРСД, які є засобами об`єктивного контролю, беззаперечними за своїм змістом, оскільки пов`язані з аудіо-, відеофіксацією, та відтворюють актуальні без суб`єктивного впливу дані щодо обставин злочину на момент його вчинення в повному обсязі, через це не викликають сумнівів у своїй достовірності, повністю спростовано показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у частині позиціонування ними себе як учасників цивільно-правових відносин щодо повернення ОСОБА_11 боргу ОСОБА_10 під гарантією ОСОБА_8 .
Не спростовують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, й матеріали цивільної справи №536/896/20 (провадження №2/536/693/20) за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_12 , у тому числі з копіями укладених між ними розписок, оскільки доказами за результатами проведення НСРД поза розумним сумнівом установлено факт вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у ОСОБА_11 та передачі останнім обвинуваченому неправомірної вигоди двома частинами по 240000 і 100000 гривень.
Тому версію обвинуваченого та зазначених вище свідків з приводу повернення ОСОБА_11 боргу ОСОБА_10 через ОСОБА_8 , який знайомий із ОСОБА_10 на протязі приблизно 8 років, із посиланням на ініційоване самим ОСОБА_10 цивільне провадження, колегія суддів уважає неспроможною, як таку, що спрямована на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинений злочин і намаганням створити уявлення про законне походження отриманих ОСОБА_8 від ОСОБА_11 у злочинний спосіб грошових коштів. Водночас у контексті сказаного підлягає врахуванню й те, що ОСОБА_10 звернувся до Кременчуцького районного суду Полтавської області з позовом про стягнення на його користь із ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 102000 гривень лише 14 липня 2020 року, тобто приблизно через два роки з моменту, з яким сторона захисту пов`язує надання ОСОБА_10 позики раніше незнайомому йому ОСОБА_11 в серпні 2018 року.
Водночас варто зауважити, що й, більше того, сторона захисту не оспорює та підтверджує зміст зафіксованих за результатами НСРД розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , передачі ОСОБА_11 обвинуваченому грошових коштів двома частинами в сумі 148000 та 100000 гривень, однак зазначає про інше призначення цих грошових коштів у вигляді повернення боргу ОСОБА_11 , що не знайшло свого підтвердження та спростовано в ході апеляційного розгляду сукупністю об`єктивних доказів по справі.
Мотиви ж суду першої інстанції з посиланням на показання свідка ОСОБА_11 про застосування до останнього психологічного тиску й погроз із боку працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування з метою отримання даних для подальшого викриття злочину, є безпідставними.
Зазначена вище версія ОСОБА_11 не знайшла свого підтвердження і спростовується матеріалами справи, з яких установлено ініціативність та добровільність вжиття ОСОБА_11 заходів по розкриттю кримінально-протиправної діяльності ОСОБА_8 за наявності передбачених законом умов і процесуальних гарантій, які захищали здатність ОСОБА_11 діяти відповідно до справжнього власного волевиявлення та вказувати на дійсні обставини справи.
10 жовтня 2018 року свідок ОСОБА_11 подав заяву про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, в ході чого був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, та на підставі цих даних розпочато дане кримінальне провадження. У ході досудового розслідування ОСОБА_11 неодноразово підтвердив дійсність своїх намірів про залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД за його участю, йому було роз`яснено його права та обов`язки, та заборону в ході здійснення НСРД провокувати осіб на вчинення злочину, що засвідчено особистим підписом ОСОБА_11 у відповідних процесуальних документах (протоколах) і підтверджується даними його письмової заяви (т.2 а.п.224-225).
Протягом усього досудового розслідування ОСОБА_11 не звертався із заявами або скаргами, де би йшлося про застосування до нього примусу чи протиправного впливу з боку працівників органів досудового розслідування/прокуратури, навіть станом на час апеляційного розгляду не оскаржував дії службових осіб у встановленому законом порядку, не подавав відповідну заяву до правоохоронних органів у порядку, передбаченомуст.214КПК України. Не встановлено й обставин, які би завадили повідомити ОСОБА_11 компетентні ограни про стверджуване недозволене поводження з ним. Натомість, ОСОБА_11 вперше про здійснення на нього тиску працівниками правоохоронних органів заявив лише під час допиту в суді першої інстанції через надзвичайно тривалий проміжок часу 28 грудня 2020 року, тобто приблизно через 2 роки 2 місяці з моменту подання ним заяви про вчинення ОСОБА_8 злочину, й це мало місце після ознайомлення сторони захисту з доказами сторони обвинувачення.
Про правдивість повідомлених ОСОБА_11 в заяві про кримінальне правопорушення обставин свідчить і те, що ці обставини в подальшому знайшли своє підтвердження в доказах за результатами проведення НСРД, які є засобами об`єктивного контролю.
Окрім того, згідно з усталеною практикою касаційної інстанції, а саме відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 25 березня 1988 року, постанови Верховного Суду від 14 березня 2023 року (справа №517/474/16), таку перевірку про застосування недозволених методів досудового розслідування повинні здійснити й уповноважені на те правоохоронні органи, які проводять розслідування на підставі заяви особи, яка звернулась для встановлення цих неправомірних дій.
Але суд першої інстанції за відсутності даних з приводу проведення належної перевіркипоказань свідка ОСОБА_11 щодо здійснення на нього психологічного тиску й погроз з боку працівників правоохоронних органів під час проведення досудового розслідування, формально (лише зі слів ОСОБА_11 ) встановив факт застосування недозволених методів слідства щодо останнього, належним чином не проаналізувавши всі обставини справи в їх сукупності для перевірки спроможності таких показань, і не вмотивував свого рішення з огляду й на те, що такий факт має бути встановлений компетентними на те правоохоронними органами.
Разом з цим, твердження свідка ОСОБА_11 про застосування під час досудового розслідування працівниками правоохоронних органів до нього недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження в результаті проведення уповноваженим органом офіційного розслідування, оскільки за постановою слідчого ГСУ ДБР від 15 липня 2021 року кримінальне провадження №42021000000002566 від 30 грудня 2020 року (розпочате за ініціативою сторони обвинувачення для перевірки доводів ОСОБА_11 ) за фактом застосування до ОСОБА_11 недозволених методів досудового розслідування в кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного перегляду, закрито на підставі п.1 ч.1ст.284КПК України у зв`язку із встановленням відсутності події розслідуваного кримінального правопорушення.
Отже, наведені вище обставини спростовують твердження ОСОБА_11 про те, що на нього мав місце тиск у ході досудового розслідування.
При цьому, та обставина, що ОСОБА_11 09 серпня 2021 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.383, ст.384 КК України, в кримінальному провадженні №42020000000002567, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 грудня 2020 року, тобто майже через 2 роки після затримання ОСОБА_8 , сама по собі жодним чином не свідчить про вчинення щодо ОСОБА_11 в окремому кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, працівниками правоохоронних органів тиску під час досудового розслідування, яке, до того ж, здійснювалось у період з 2018 до 2019 року, а саме задовго до пред`явлення згаданої вище підозри ОСОБА_11 .
Позбавлені підстав і твердження місцевого суду щодо провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину.
Європейський суд з прав людини неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (наприклад, справи «Раманаускас проти Литви», «Матановіч проти Хорватії). Із правових позицій Європейського суду з прав людини слідує, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх чи особи, яка діє за їх указівками, боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування), злочин не був би вчинений без втручання правоохоронних органів.
Вплив правоохоронного органу на хід подій із використанням НСРД, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
Про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема, після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.
За наслідками проведеного у справі аналізу доказів убачається, що в даному кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину, оскількиініціатором протизаконних дій був саме обвинувачений, який із використанням своїхслужбових повноважень після визначення ТОВ «Українська Альтернатива» переможцем відкритих торгів щодо закупівлі робіт по ремонту будівлі суду неодноразово пред`явив директору названого товариства ОСОБА_11 вимогу надання йому неправомірної вигоди за можливість безперешкодного виконання умов договору та отримання за це оплати. Обвинувачений визначав місце, строки й порядок передачі неправомірної вигоди, активно і наполегливо наполягав на її якнайшвидшому отриманні від директора товариства ОСОБА_11 , зокрема, коли останній повідомляв про відсутність коштів. При одержанні частин неправомірної вигоди два рази, тобто повторно, ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті вказував на конкретні місця, де її потрібно залишити, а саме всередині пуфика та холодильника, а тому з огляду на все зазначене вище немає підстав стверджувати, що цей злочин спровоковано та за інших обставин його не було би вчинено обвинуваченим.
Перевіркою матеріалів справи не встановлено фактів, які би свідчили, що роль правоохоронних органів була надмірною, а роль агента - визначаючим фактором.
Що стосується мотивів місцевого суду, які зводяться до неналежності та недопустимості заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, рапорту прокурора від 12 жовтня 2018 року, як доказів, то апеляційний суд ці мотиви визнає неспроможними.
По-перше, відповідно до положеньст.84 КПКУкраїни доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положеньст.84КПК України, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань по фактах, висвітлених у такій заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 30 травня 2023 року (справа № 761/13685/14-к, провадження № 51-3062км22).
По-друге, всупереч твердженням місцевого суду, з матеріалів справи видно, що заяву про вчинення ОСОБА_8 корупційного кримінального правопорушення ОСОБА_11 склав і подав до ГУБКОЗ СБ України 10 жовтня 2018 року, що підтверджується відповідним датуванням у заяві, відміткою уповноваженої особи на прийняття цієї заяви, та листом ГУБКОЗ СБ України №14/Л-748/14-3118 про скерування заяви ОСОБА_11 до Генеральної прокуратури України. За змістом заяви про кримінальне правопорушення при її подачі ОСОБА_11 було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України (завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення), в той час як законодавство України не передбачає особливих вимог або певної форми щодо складання заяви про вчинення кримінального правопорушення, зокрема й,обов`язку зазначенняв нійобставин згаданоговище попередженняпро кримінальнувідповідальність (т.2 а.п.224-225).
Через це висновок суду першої інстанції про порушення порядку звернення ОСОБА_11 із заявою про вчинення злочину та її прийняття уповноваженою особою є формальними і не ґрунтуються на приписах законодавства.
У свою чергу, аргументи першої судової інстанції з приводу того, що в заяві про кримінальне правопорушення не йдеться про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, надумані, оскільки в поданій заяві ОСОБА_11 зазначив про створення ОСОБА_8 таких умов, за яких буде неможливим задоволення його ( ОСОБА_11 ) законних інтересів проведення ремонтних робіт приміщення Київського районного суду м. Полтава та отримання за це оплати на визначених у договорі умовах, у випадку ненадання ОСОБА_8 неправомірної вигоди в розмірі 15 % від ціни договору (т.2 а.п.224-225).
Залишив поза увагою місцевий суд і те, що згідно з ч.2ст.84КПК Українивитяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань теж не є процесуальним джерелом доказів, оскільки реєстр - це лише електронна база даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, надання інформації про відомості, внесені до реєстру. Зазначене вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 761/28347/15-к.
За висновком суду першої інстанції, зазначений у витязі короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, не відповідає обставинам, викладеним у заяві про вчинення кримінального правопорушення. Проте, як встановлено колегією суддів, вжите у витязі на початковій стадії розслідування формулювання не відповідає власне вимозі лаконічності й доречності викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а не суті самих обставин, що не впливає на оцінку заяви про кримінальне правопорушення з точки зору наявності в ній відомостей, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368КК України, у зв`язку з чим не свідчить про недопустимість доказів по справі, як про це помилково йдеться в оскаржуваному вироку.
Водночас слід зазначити, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених із іншого джерела (п.4 ч.5 ст.214 КПК України), а відомості про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань з моменту набуття особою статусу підозрюваного та обвинуваченого.
Варто враховувати й те, що ані вимогамиКПК України, ані нормами Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань не встановлено заборони та/або обмежень для органу досудового розслідування щодо зміни чи доповнення інформації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань про кримінальне правопорушення в ході подальшого здійснення досудового розслідування.
Окрім того, місцевим судом не обґрунтовано, яким чином констатовані ним певні недоліки ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, мають істотний вплив на властивість допустимості зібраних доказів.
Частиною 1 ст.214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування.
Отже, початок досудового розслідування пов`язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
У даному кримінальному провадженні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. У матеріалах справи наявні: 1) заява ОСОБА_11 про вимагання в нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди (т.2 а.п.225); 2) рапорт прокурора про виявлене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України за фактом того, що заступник начальника ТУ ДСА у Полтавській області здійснює вимагання неправомірної вигоди за неперешкоджання у виконанні підрядних робіт ТОВ «УкраїнськаАльтернатива» (т.2 а.п.223). Оскільки первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинуваченого був ОСОБА_11 , який повідомив про це правоохоронні органи у своїй заяві із наведенням конкретних обставин таких дій, то зазначення в рапорті, складеному за результатами аналізу заяви ОСОБА_11 , помилкових анкетних даних особи, в якої вимагається неправомірна вигода, на що посилається місцевий суд, само по собі не свідчить про незаконний початок кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та не дає достатніх підстав для визнання доказів по справі недопустимими.
Таким чином, на час вирішення питання про наявність підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в органів досудового розслідування та прокуратури були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії ОСОБА_8 (повідомлено конкретні фактичні обставини злочину, зокрема, особу, яка висунула вимогу надати неправомірну вигоду, її місце, розмір і мету надання), що вимагали відповідного правового реагування та негайного внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а тому мотиви суду першої інстанції про істотні порушення вимогКПК Українипід час процедури внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є необґрунтованими.
Так само позбавлені підстав посилання захисника на те, що НСРД закінчилась відкритим фіксуванням і протокол про її проведення з порушенням вимог ч.4ст.271 КПК Українискладено за відсутності обвинуваченого.
З протоколів за результатами здійснення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю обвинуваченого від 16 січня 2019 року установлено, що 14 січня 2019 року о 13 годині 34 хвилини 25 секунд після попереднього отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_11 другої частини неправомірної вигоди в сумі 100000 гривень зустріч між ними завершилась, вони потиснули один одному руки та розійшлись у різних напрямках (т.4 а.п.253-258).
Надалі 14 січня 2019 року о 13 годині 42 хвилини ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України (т.3 а.п.202-208).
Предмет неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 100000 гривень, які були заздалегідь ідентифіковані, виявлено та вилучено саме під час обшуку службового кабінету ОСОБА_8 , який розпочався 14 січня 2019 року о 14 годині 39 хвилин (т.3 а.п.215-225).
Тому протоколи за результатами НСРД можуть відображати відомості лише про дії, які проводилися приховано, до затримання обвинуваченого та обшуку його службового кабінету. Щодо подій після його затримання, то вони були зафіксовані у протоколах затримання та обшуку через певний проміжок часу.
Тобто в даному випадку був відсутнім факт відкритого фіксування, а твердження сторони захисту про протилежне не відповідає матеріалам справи.
Захисник також стверджує, що протоколи за результатами НСРД складено з порушенням передбаченого законом строку з моменту припинення НСРД.
Утім, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення ж строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення, а обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку.
Оскільки складання протоколів за результатами здійснення НСРД та направлення їх прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання цього обов`язку не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й, на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати радше на оперативність досудового розслідування ісвоєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки, у зв`язку з чим не вказує на недопустимість отриманих у ході НСРД доказів.
Твердження захисника на те, що в процесуальних документах сторони обвинувачення не зазначено ідентифікуючі ознаки аудіо-, відеозаписувальних технічних засобів, які використовувались у ході проведення НСРД, апеляційний суд уважає неспроможними.
На підставі ч.1ст.246 КПК Українивідомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України.
Вичерпний перелік відомостей (на час судового розгляду), що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440, відповідно до змісту п.п.4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної технікиустаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації,що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Тобто право на обмеження розкриття в кримінальному провадженні відомостей, визначенихст.246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.
Отже,не суперечитьположенням КПКУкраїни незазначеннявідомостей щодоідентифікуючих ознакспеціальної технікита порядкуїї застосуванняв ходіпроведення НСРДщодо ОСОБА_8 ,ураховуючи,що таківідомості призначенідля негласногоотримання інформації,є державноютаємницею істосуються нетільки цьогокримінального провадження,їх розголошеннябез належнихта обґрунтованихпідстав загрожуєнаціональним інтересамта безпеці,поняття йознаки якихвизначені вЗаконі України «Про національну безпеку України».
Водночас, що стосується наданих доручень оперативному підрозділу, колегія суддів наголошує, що слідчий, прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно дост.36 КПК Українипроведення НСРД не зобов`язаний у обов`язковому порядку визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, а протокол, який складається за результатами НСРД є невід`ємною складовою НСРД і не потребує окремого доручення, а тому мотиви сторони захисту в цій частині також є необґрунтованими.
Проведення НСРД у даному кримінальному провадженні було санкціоновано в установленому КПК України порядку та вони проводились на підставі ухвал слідчих суддів Київського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року (№3981т/24, 3982т/24), 01 листопада 2018 року (№№3191т/24, 3190т/24) та постанов прокурора від 17 та 27 грудня 2018 року (т.4 а.п.232-234, 242-244, 250-252, т.7 а.п.199-201, 207-209, 212-214, 220-222).
Аргументи захисника про відсутність у матеріалах справи рішення про використання заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, письмового доручення слідчого чи прокурора оперуповноваженому ОСОБА_15 на проведення огляду і вручення цих коштів 14 січня 2019 року спростовуються матеріалами справи, з яких убачається, що на підставі доручення й постанови прокурора від 27 грудня 2018 року (т.7 а.п.218-222) було прийнято рішення про використання під час НСРД, яка проведена 14 січня 2019 року, заздалегідь ідентифікованих засобів у вигляді грошових коштів у розмірі 100000 гривень. Ці кошти постановлено отримати в УСБ України в Полтавській області, та доручено оперуповноваженому 2 сектору ВБКОЗ УСБ України в Полтавській області ОСОБА_15 , в тому числі й огляд і вручення згаданих коштів конфіденту. Вони для проведення НСРД були виділені фінансовим відділом УСБ України в Полтавській області, що підтверджується відповідним видатковим касовим ордером (т.9 а.п.194-195).
Сторона захисту посилається і на те, що виявлені під час обшуку службового кабінету ОСОБА_8 речі є недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок порушення його права на захист.
Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути представленим захисником. Порушення таких прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.
Питання ж, порушене стороною захисту, стосується допустимості виявлених речових доказів, і суд апеляційної інстанції не вважаєвиправданимбеззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.
Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив надотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й, на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.
Тому навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.
Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.
Разом з цим, підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи фактично негайно після її затримання.
Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень (наприклад, постанови від 17 січня 2023 року(справа №648/1543/15-к, 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19).
Виходячи з викладеного вище, апеляційний суд зазначає, що хоча при проведенні обшуку в кабінеті ОСОБА_8 після його затримання не були присутніми обвинувачений і його захисник, за обставин даної справи відсутні підстави вважати, що виявлені в кабінеті заздалегідь ідентифіковані грошові кошти (докази, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи) були отримані саме внаслідок відсутності ОСОБА_8 чи захисника у значенні ч.1ст.87КПК України, оскільки присутність чи відсутність указаних осіб не могла позначитися на змісті отриманих під час проведеної слідчої дії результатів, вплинути на факт перебування таких коштів у холодильнику в кабінеті та їх властивості. При цьому, проведення обшуку в службовому кабінеті обвинуваченого супроводжувалось відеофіксацією та участю двох понятих, що виключає можливість стороннього впливу на відшукані речові докази. За його результатами протокол складений слідчим ОСОБА_16 , який проводив обшук, підписаний ним та учасниками обшуку (понятими ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , начальником ТУ ДСА у Полтавській області ОСОБА_19 , оперативним співробітником ОСОБА_20 , слідчим ОСОБА_21 ) без будь-яких указівок на наявність порушень порядку проведення даної слідчої дії (т.3 а.п.215-225).
Більше того, сама сторона захисту не оспорює факт того, що 14 січня 2019 року ОСОБА_11 в службовому кабінеті передав ОСОБА_8 100000 гривень, однак наполягає на іншому призначенні цих коштів (повернення боргу), яке спростовано під час апеляційного розгляду.
У зв`язку з цим, колегією суддів не встановлено мотивованих і достатніх підстав, які би за собою тягнули недопустимість отриманих під час обшуку доказів.
Далі колегія суддів наголошує на наступних істотних порушеннях вимог КПК України, допущених місцевим судом.
Так, якість судового рішення головним чином залежить від якості його обґрунтування, зокрема, надання відповідей на аргументи й доводи сторін процесу, наведення мотивів, які лежать у основі рішення та забезпечують його правомірність.
За змістомч.1ст.373КПК Українивиправдувальний вирокухвалюється занаявності однієїз такихпідстав,якщо недоведено,що:1)вчинено кримінальнеправопорушення,в якомуобвинувачується особа;2)кримінальне правопорушеннявчинене обвинуваченим;3)в діянніобвинуваченого єсклад кримінальногоправопорушення.Виправдувальний вироктакож ухвалюєтьсяпри встановленнісудом підставдля закриттякримінального провадження,передбачених п.п.1,2ч.1ст.284КПК України:1)встановлена відсутністьподії кримінальногоправопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Проте суд першої інстанції при ухваленні вироку припустився істотних порушень приписів ст.373 КПК України, оскільки в мотивувальній частині судового рішення дійшов висновку про виправдання ОСОБА_8 одночасно з чотирьох різних, автономних і взаємовиключних підстав, а саме у зв`язку з недоведеністю: 1) події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України; 2) того, що його було вчинено ОСОБА_8 ; 3) наявності в діянні ОСОБА_8 складу даного кримінального правопорушення, а також 4) унаслідок здійснення щодо обвинуваченого провокації злочину.
Відсутність же події кримінального правопорушення означає, що кримінально караного діяння, щодо якого було розпочате провадження, не існувало в реальній дійсності.
Друга підстава (через недоведеність факту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення) наявна в тому випадку, якщо діяння мало місце, воно відповідає ознакам, передбаченим КК України, але під час розслідування не встановлено достатніх доказів винуватості особи, якій це діяння інкримінувалось, або виявлено докази її невинуватості.
Відсутність же складу кримінального правопорушення полягає в тому, що діяння мало місце, вчинене воно конкретною особою, але в силу ряду причин вказане діяння не підпадає під дію закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, в названих вище підставах суд першої інстанції вказав на недоведеність факту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, й далі непослідовно встановив ще і наявність провокації на вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_8 .
Такі мотиви є неприйнятними, оскільки факт провокації злочину обов`язково передбачає, що обвинувачений вчинив інкриміновані йому дії, але вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронних органів чи «таємного агента».
За практикою Європеського суду з прав людини Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (наприклад, рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року). У названій вище справі Європейський суд з прав людини визнав непослідовним заперечення засудженим вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити злочин, у зв`язку з чим вказав на неприйнятність такої скарги на провокацію злочину.
Як наслідок, усі зазначені вище чотири підстави для виправдання ОСОБА_8 як окремо, так і у своїх сукупності є безпідставними.
На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції судовий розгляд кримінального провадження здійснено неповно, допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 , через це оскаржуваний вирок належить скасувати та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим і засудити за ч.3 ст.368 КК України, оскільки його винуватість у вчиненні даного злочину доведено поза розумним сумнівом викладеними вище доказами по справі.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги з приводу того, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про відвід головуючого судді в порядку п.4 ч.1 ст.75 КК України підлягають відхиленню, оскільки прокурором як у заявах про відвід, так і апеляційній скарзі не наведенопідтверджених обставин, що викликали би сумнів у неупередженості головуючого судді місцевого суду під час розгляду кримінального провадження, натомість незгода сторони обвинувачення з ухваленим судовим рішенням не є підставою для відводу судді, а є підставою для оскарження цього рішення у визначеному законом порядку. Не зазначав і головуючий суддя суду першої інстанції щодо наявності обставин, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КК України, шляхом заявлення самовідводу, а клопотання прокурора про відвід головуючого судді були вирішені в передбаченому КПК України порядку, за результатом чого постановлено вмотивовані ухвали Октябрського районного суду м. Полтава від 31 січня та 21 лютого 2020 року (т.1 а.п.226-227, т.2 а.п.58-61).
За змістом приписів ст.ст.50,65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Санкцією ч.3 ст.368 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким корупційним злочином, його високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи із конкретних обставин вчинення, а саме одержання обвинуваченим як службовою особою, яка займає відповідальне становище, із корисливих мотивів неправомірної вигоди у великому розмірі (в сумі 248000 гривень), поєднаного з вимаганням цієї вигоди, що утворює одночасно наявність трьох особливо кваліфікуючих ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, підриває авторитет державних органів у суспільстві, особу ОСОБА_8 , який не судимий, з вищою освітою (т.6 а.п.17-18, 81-84), з 05 листопада 2008 року обіймає посаду заступника начальника ТУ ДСА у Полтавській області, за місцем роботи характеризується позитивно, має відзнаки в ході державної служби (т.5 а.п.14-17, т.6 а.п.8, 177-178), одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей (т.5 а.п.13), за місцем проживання компрометуючі матеріали щодо нього відсутні (т.5 а.п.13), є інвалідом ІІ групи (т.6 а.п.144), відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.368 КК України у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям і з додатковим заходом примусу позбавленням права обіймати посади державної служби, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_8 .
Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Як установлено судом апеляційної інстанції, до ОСОБА_8 застосовувались заходи попереднього ув`язнення з 14 січня 2019 року (моменту затримання т.3 а.п.202-206) до 17 січня 2019 року (моменту звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави т.6 а.п.205), тому вказаний проміжок часу належить зарахувати йому в строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
у хвалила :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Октябрськогорайонного судум.Полтава від27вересня 2021року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державної служби, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій,на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, що є власністю ОСОБА_8 .
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 січня 2019 року до 17 січня 2019 року з розрахунку день за день.
У зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.
Строк основного покарання ОСОБА_8 обчислювати змоменту взяттяйого підварту з 18 січня 2024 року.
Арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Київ від 11 квітня 2019 року (справа №757/1591/19-к) на речі та документи, вилучені 14 січня 2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , скасувати.
Арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Київ від 25 січня 2019 року (справа №757/3204/19-к) на майно, яке належить ОСОБА_8 , зокрема, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, залишити в силі.
Грошові кошти в розмірі 100000 гривень (500 банкнот, номіналом по 200 гривень кожна), які вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів ГСУ НП України, повернути УСБ України в Полтавській області.
Мобільний телефон марки «Samsung» imei: НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Samsung» imei: НОМЕР_3 , закордонний паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_8 , які перебувають в камері зберігання речових доказів ГСУ НП України, та речові докази, які передані на зберігання обвинуваченому - повернути за належністю.
Документи з додатками, які надані суду сторонами кримінального провадження та вилучені 14 січня 2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.
С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
