Єдиний державний реєстр судових рішень
КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2024 року справа № 640/18519/22
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Клименка В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Верховного Суду, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Служба безпеки України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за участю учасників справи:
позивача: ОСОБА_1 , представника позивача Дульського О.Л.,
представника відповідача: Гаврильченко К.О.,
представника третьої особи: Дубняк Н.К.,
Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Верховного Суду (далі - відповідач), в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Верховного Суду від 04.10.2022 № 3097-к «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду»;
- поновити українського суддю Львова Б.Ю. з 05.10.2022 на посаді судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду;
- стягнути з Верховного Суду на користь українського судді Львова Б.Ю. розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.10.2022 по день ухвалення рішення в цій справі;
- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі українського судді Львова Б.Ю. та в частині стягнення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2022 визначено суддю Шувалову Т.О. для розгляду адміністративної справи №640/18519/22.
31.10.2022 до канцелярії Окружного адміністративного суду міста Києва головуючим суддею Шуваловою Т.О. подано заяву про самовідвід від розгляду справи №640/18519/22 відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), яка вмотивована тим, що відповідачем у цій справі є Верховний Суд, при цьому, суддею Верховного Суду працює чоловік головуючого судді, а тому з метою усунення обставин, що можуть бути розцінені як наявність конфлікту інтересів та викликати недовіру в демократичному суспільстві, суддя вважає наявні підстави для самовідводу від розгляду справи.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.11.2022 (суддя Шувалова Т.О.) заяву судді Шувалової Тетяни Олександрівни про самовідвід задоволено. Відведено суддю Шувалову Тетяну Олександрівну від розгляду адміністративної справи №640/18519/22 за позовом ОСОБА_1 до Верховного Суду про визнання протиправним і скасування наказу про відрахування судді зі штату, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
01.11.2022 в результаті повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Аблова Є.В.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.11.2022 (суддя Аблов Є.В.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/18519/22 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання (у письмовому провадженні). Запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі подати до Окружного адміністративного суду міста Києва відзив на позовну заяву, відповідні докази, на які він посилається при його обґрунтуванні проти наведених позивачем обставин та правових підстав позову, оформлений відповідно до положень частин другої-четвертої статті 162 КАС України та докази надіслання (надання) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. Запропоновано позивачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання відзиву відповідача на позовну заяву подати до Окружного адміністративного суду міста Києва відповідь на відзив та докази надіслання (надання) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. Запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання відповіді позивача на відзив подати до Окружного адміністративного суду міста Києва заперечення проти відповіді на відзив, оформлені відповідно до положень частин другої-четвертої статті 162 КАС України та докази надіслання (надання) іншим учасникам справи одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду.
08.11.2022 від позивача через канцелярію суду до суду надійшла заява від 08.11.2022 про зміну підстав позову з примірником для відповідача.
10.11.2022 від позивача через канцелярію суду до суду надійшла аналогічна заява від 09.11.2022 про зміну підстав позову з доказами направлення копії заяви відповідачу.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.11.2022 (суддя Аблов Є.В.) прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову в адміністративній справі №640/18519/22. Надано відповідачу додатковий п`ятнадцятиденний строк з дня отримання копії ухвали для надання відзиву та пояснень на заяву про зміну підстав позову.
18.11.2022 до Окружного адміністративного суду міста Києва від представника Верховного Суду надійшло клопотання про розгляд справи у порядку загального позовного провадження на підставі статей 12, 44, 257, 260 КАС України.
Також 18.11.2022 до Окружного адміністративного суду міста Києва від представника Верховного Суду надійшло клопотання про залучення третьої особи на стороні відповідача Служби безпеки України.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2022 (суддя Аблов Є.В.) клопотання представника Верховного Суду про залучення третьої особи на стороні відповідача задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Службу безпеки України (далі - СБУ, третя особа). Зобов`язано позивача направити СБУ копію позовної заяви та додатків до неї протягом 5 днів з моменту отримання даної ухвали та надати до суду докази направлення. Запропоновано СБУ подати письмові пояснення щодо заявлених позовних вимог протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2022 (суддя Аблов Є.В.) клопотання представника Верховного Суду про розгляд справи №640/18519/22 у порядку загального позовного провадження задоволено. Вирішено розгляд справи №640/18519/22 здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні на 21.12.2022 о 11 год. 40 хв.
28.11.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від Верховного Суду надійшов відзив на позовну заяву разом із доказами направлення примірнику відзиву на адресу позивача.
28.11.2022 від представника позивача надійшли до Окружного адміністративного суду міста Києва докази направлення СБУ копії позовної заяви та додатків до неї.
На адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, вхідний номер 0314/123949/21, дата реєстрації відповіді на відзив не проставлена, із доказами направлення Верховному Суду та СБУ.
Заперечень на відповідь на відзив матеріали справи не містять.
14.12.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від СБУ надійшла заява від 14.12.2022 про продовження процесуального строку для подання СБУ до суду пояснень та доказів у справі до 30.12.2022, в якій повідомлено, що ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2022 до СБУ не надходила, а для обґрунтування позиції та підтвердження її відповідними доказами виникла необхідність у надісланні відповідних інформаційних запитів до функціональних підрозділів СБУ.
Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
14.12.2022 вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» №254 та набрав чинності 15.12.2022.
12.06.2023 супровідним листом від 20.12.2022 №03-19/2605/22 «Про скерування за належністю справи» до Київського окружного адміністративного суду надійшли матеріали адміністративної справи №640/18519/22.
12.06.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.07.2023 прийнято адміністративну справу №640/18519/22 до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами. Витребувано докази у справі від відповідача.
11.07.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшли витребувані докази від відповідача.
11.07.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшло клопотання представника відповідача - Верховного Суду від 10.07.2023 про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.07.2023 клопотання представника відповідача - Верховного Суду від 10.07.2023 про розгляд справи в порядку загального позовного провадження задоволено. Вирішено здійснювати розгляд адміністративної справи №640/18519/22 за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 17.08.2023 об 11:30 год. Витребувано докази від СБУ.
13.07.2023 у Київському окружному адміністративному суді зареєстровані пояснення СБУ на позовну заяву від 28.12.2022, направлені третьою особою рекомендованим поштовим відправленням 30.12.2022 на адресу Київського окружного адміністративного суду та передані судді Кушновій А.О. 13.07.2023, що підтверджується актом канцелярії суду від 13.07.2023.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.07.2023 виправлено описку в ухвалі Київського окружного адміністративного суду про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначення підготовчого засідання в адміністративній справі №640/18519/22, зазначивши правильну дату постановлення ухвали - 13.07.2023.
08.08.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшли письмові пояснення від позивача.
18.08.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшли витребувані докази від СБУ.
21.08.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшло клопотання від Громадської організації «Фундація ДЕЮРЕ» (далі ГО «Фундація ДЕЮРЕ») про проведення трансляції судових засідань, в якому заявник просить суд: постановити ухвалу про трансляцію усіх судових засідань у справі №640/18519/22; забезпечити трансляцію справи №640/18519/22 у мережі Інтернет на «YouTube» каналі «Судова влада України» чи порталі «Судова влада України» (http://court.gov.ua/affairs/online/).
27.09.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшло клопотання від Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» (далі ГО «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан») про проведення трансляції судового засідання, в якому заявник просить суд: постановити ухвалу про надання дозволу на трансляцію за допомогою технічних засобів суду судового засідання у справі №640/18519/22, яке призначено на 28.09.2023 на 11:30 год., а також забезпечити безперебійну трансляцію судового засідання; забезпечити трансляцію засідання у справі №640/18519/22, яке відбудеться 28.09.2023 об 11:30 год., технічними засобами Київського окружного адміністративного суду на порталі та «YouTube» каналі «Судова влада України» (http://surl.li/jqulr).
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.09.2023 задоволено клопотання ГО «Фундація ДЕЮРЕ» та клопотання ГО «Всеукраїнське об`єднання «Автомайдан» про проведення трансляції судових засідань у справі №640/18519/22. Вирішено здійснювати трансляцію перебігу судових засідань у справі №640/18519/22 на порталі «Судова влада України». Продовжено розгляд адміністративної справи №640/18519/22 у підготовчому судовому засіданні 28.09.2023 в залі Київського окружного адміністративного суду №1022, обладнаному системою відеоконференцзв`язку.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.09.2023 задоволено заяву ОСОБА_1 від 05.09.2023 про поновлення процесуального строку для подання клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи. Поновлено ОСОБА_1 процесуальний строк для подачі доказів та долучено додані ним докази до матеріалів справи згідно з клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 05.09.2023. Витребувано докази у справі від відповідача та від третьої особи. Продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 календарних днів, відкладено підготовче судове засідання у справі на 03.11.2023.
31.10.2023 та 02.11.2023 на адресу суду від відповідача та 31.10.2023 від третьої особи на виконання вимог ухвали суду від 28.09.2023 надійшли докази у справі, які судом було долучено до матеріалів справи.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.11.2023 закрито підготовче провадження у справі. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 01.12.2023 о 10:30 год.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що наказом Голови Верховного Суду від 04.10.2022 №3097-к його відкликано з відпустки, визнано таким, чиї повноваження судді припинено у зв`язку із встановленням факту набуття громадянства іншої держави та відраховано зі штату Верховного Суду. Підставою для прийняття даного наказу був лист СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск, де Голову Верховного Суду було повідомлено про начебто наявність у позивача громадянства російської федерації за даними реєстрів російської федерації і вказано про те, що перевірка цих даних ще триває.
На думку позивача, вказаний наказ від 04.10.2022 №3097-к є протиправним і таким, що підлягає скасуванню, адже позивача було відраховано зі штату суду під час перебування у відпустці та за відсутності належних та допустимих доказів, які б встановлювали факт набуття ним громадянства іншої держави. Позивач стверджує, що з метою спростування недостовірної інформації щодо наявності в нього російського громадянства в його інтересах було надіслано заяви, адвокатські запити до правоохоронних та державних органів України. Позивачем двічі було пройдено дослідження із застосуванням поліграфу. Про вжиті ним заходи, у зв`язку з розповсюдженням інформації про нібито наявність в нього російського громадянства, він неодноразово повідомляв Голову Верховного Суду, проте такі були залишені без відповіді.
Крім того, позивач звертає увагу на те, що під час прийняття відповідачем оскаржуваного наказу, останній керувався пунктом 2 частини сьомої статті 126 Конституції України в редакції Закону України «Про внесення змін до конституції України (щодо правосуддя) від 02.06.2016 №1401-VIII. Так, до внесення цих змін Законом України «Про внесення змін до конституції України (щодо правосуддя) від 02.06.2016 №1401-VIII припинення суддею громадянства України було підставою для його звільнення. Після внесення законодавцем цим змін (які набрали чинності 30.09.2016) було розширено перелік підстав, за наявності яких повноваження судді припиняються, включивши, зокрема як одну з підстав «припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави». Тобто, враховуючи принцип незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, вчинення суддею дій, зокрема, щодо набуття громадянства іншої держави має наслідком припинення повноважень судді лише після 30.09.2016, в той час як за версією відповідача позивачем набуто громадянство російської федерації у 1999 році.
Відповідач заперечує проти задоволення позову, у відзиві на позовну заяву вказує, що слід розрізняти звільнення судді та припинення його повноважень. Суддя звільняється з посади виключно за рішенням Вищої ради правосуддя, тоді як повноваження судді припиняються не шляхом прийняття рішення певним органом або судом, а у зв`язку з настанням певного юридичного факту. У листі СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск, який був підставою для прийняття спірного наказу про відрахування позивача зі штату суду, стверджується, що останній отримав паспорт громадянина російської федерації та податковий номер російської федерації; і робиться висновок про наявність у нього громадянства російської федерації за даними реєстрів російської федерації.
Відповідач вважає, що позивач помилився з предметом доказування у даній справі, яким є належна чи неналежна оцінка офіційного документа СБУ (листа від 03.10.2022 №2/5-23154дск), тобто чи є цей документ таким, що поза розумним сумнівом може свідчити про наявність паспорта та громадянства іноземної держави, не з точки зору суду, а з точки зору органу державної влади (бо саме в такій якості діяв Верховний Суд (в особі його Голови)), тобто поза межами здійснення судочинства, зокрема не маючи у цих відносинах повноважень вчиняти процесуальні дії, наприклад призначати експертизи, викликати свідків тощо.
У відповіді на відзив позивач свої вимоги підтримав у повному обсязі, додатково пояснив, що наразі в Україні, через очевидну причину - збройну повномасштабну війну, не працюють консульство і посольство російської федерації, а, отже, він позбавлений можливості отримати від компетентних органів російської федерації офіційні відповіді щодо відсутності в нього російського громадянства, так і щодо можливості подання до них будь-яких заяв щодо підробки документів про отримання громадянства російської федерації та необхідність позбавлення статусу (якщо таке надавалось без його згоди).
Також позивач вказав, що ним ніколи не вживалася жодна з дій, направлена на набуття громадянства російської федерації, в той же час з 15.09.2022 ним було вжито ряд дій для позбавлення статусу громадянина іншої держави в порядку пункту 2 частини другої статті 121 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Позивач також наголосив, що центральним органом виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері громадянства, є Державна міграційна служба України. Натомість, у СБУ відсутні спеціальні повноваження, зокрема в сфері громадянства, на підтвердження факту наявності у особи - громадянина України громадянства іншої держави, а тому вбачається очевидна незаконність видачі оскаржуваного наказу.
Згідно з поданих пояснень третьої особи, СБУ наділена компетенцію, в тому числі, надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів реальних чи потенційних загроз національній безпеці і національним інтересам. Так, СБУ було встановлено, що позивач 28.06.1989 отримав диплом Червонознаменного військового інституту Міністерства оборони СРСР з відзнакою та на підставі особистого звернення 29.06.1999, довідки від 13.06.1989 №37 зазначеного інституту, а також посвідчення особи ВП №081959, виданого зазначеним закладом 30.06.1989, отримав паспорт громадянина російської федерації серії НОМЕР_1 від 22.07.1999, виданий відділом внутрішніх справ Головінського УВС ПАО м. Москва, під особистий підпис 24.08.1999. У жовтні 2012 року на ім`я позивача, з метою заміни паспорта при досягненні 45-річного віку, оформлений новий паспорт громадянина російської федерації серії НОМЕР_2 від 17.10.2012, виданий відділом УФМС росії по району Головінський м.Москва. У заяві про видачу наведеного паспорту є посилання на попередній паспорт, фотокартку позивача, вказаний його склад сім`ї, особистий підпис про отримання паспорту - 26.10.2012.
Третя особа вважає, що СБУ направила на запит Голови Верховного Суду листа від 03.10.2022 №2/5-23154дск в межах наданих повноважень та у спосіб що передбачений Конституцією України, Законом України «Про Службу безпеки України» та Законом України «Про контррозвідувальну діяльність». Викладені в листі від 03.10.2022 №2/5-23154дск відомості підтверджують добровільне набуття позивачем громадянства іншої країни, наявність паспорту та податкового номера, що є однією з підстав для припинення повноважень судді.
Додатково листом СБУ від 06.10.2022 №5/6/2-2578 було повідомлено Голову Верховного Суду, що вищезазначена інформація отримана за допомогою пошукового сервісу «ФСН росии» (https://servise.nalog.ru/inn.do) та російського сервісу «ЕГРН-Документ» «Проверка паспорта гражданина рф» (https://егрн-документ.рф/proverka-pasporta).
Судове засідання у справі, призначене на 01.12.2023, знято з розгляду у зв`язку з розглядом суддею в порядку ст. 282 КАС України термінових адміністративних справ № 320/44254/23 та №320/44247/23. Наступне судове засідання призначено на 07.12.2023 о 11:00 год.
Присутні у судовому засіданні 07.12.2023 позивач та його представник підтримали позов в повному обсязі та просили суд його задовольнити.
Представник відповідача та представник третьої особи, присутні у судовому засіданні по справі 07.12.2023, проти позову заперечували та просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
У судовому засіданні 07.12.2023 перед судовими дебатами судом було оголошено перерву до 26.12.2023 о 13:00 год.
В судовому засіданні 26.12.2023 проведені судові дебати, на яких з промовами виступили позивач, представник позивача, представник відповідача та представник третьої особи.
В судовому засіданні 10.01.2024 проголошено вступну та резолютивну частину рішення суду.
Заслухавши позивача, представників позивача, відповідача та третьої особи, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
в с т а н о в и в :
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , який виданий 24.10.1995 Залізничним РУ ГУ МВС України в м. Києві (т.1, а.с.31-38).
21.11.1992 постановою Верховної Ради України №2816-ХІІ «Про обрання заступника голови військового трибуналу Київського гарнізону та суддів військових трибуналів України» ОСОБА_1 обрано членом військового трибуналу Київського гарнізону.
15.10.1998 постановою Верховної Ради України №184-ХІV «Про обрання суддів» ОСОБА_1 обрано суддею військового суду Центрального регіону України безстроково.
29.11.2001 постановою Верховної Ради України № 2870-ІІІ «Про обрання суддів» ОСОБА_1 обрано на посаду судді Київського апеляційного господарського суду безстроково.
17.06.2004 постановою Верховної Ради України №1814-ІV «Про обрання суддів» ОСОБА_1 обрано на посаду судді Вищого господарського суду України безстроково (том 3, а.с.8-9).
15.04.2014 рішенням зборів суддів Вищого господарського суду України №2 ОСОБА_1 обрано на посаду Голови Вищого господарського суду України (том 2, а.с.146).
Після успішного кваліфікаційного оцінювання, Указом Президента України від 10.11.2017 №357/2017 «Про призначення суддів Верховного Суду» ОСОБА_1 було призначено на посаду судді Верховного Суду у Касаційний господарський суд (том 2, а.с.158-161).
28.11.2017 наказом Верховного Суду №111-К «Про зарахування до штату Верховного Суду у Касаційний господарський суд ОСОБА_1 » позивача зараховано до штату Верховного Суду у Касаційний господарський суд з 28.11.2017 (том 2, а.с.163).
30.11.2017 постановою Пленуму Верховного Суду №4 «Про обрання заступника Голови Верховного Суду» ОСОБА_1 обрано заступником Голови Верховного Суду строком на чотири роки (том 2, а.с.166).
Відповідно до наказу Верховного Суду від 30.11.2017 №116-К «Про обрання заступника Голови Верховного Суду» ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків заступника Голови Верховного Суду строком на чотири роки з 30.11.2017 (том 2, а.с.167).
05.12.2017 рішенням зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду №2 «Про обрання Голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду» ОСОБА_1 обрано на посаду Голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду строком на чотири роки (том 2, а.с.168).
Рішенням зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2022 №10 «Щодо питання дострокового звільнення судді ОСОБА_1 з посади голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду» на підставі Протоколу таємного голосування від 03.10.2022 №1, вирішено залишити суддю Верховного Суду ОСОБА_1 на посаді голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (том 1, а.с.112).
03.10.2022 ОСОБА_1 подав заяву про надання відпустки за власний рахунок з 04.10.2022 до 14.10.2022 (том 1, а.с.113).
Наказом Голови Верховного Суду від 04.10.2022 №3087-к надано голові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Львову Б.Ю. відпустку без збереження заробітної плати за сімейними обставинами тривалістю 11 календарних днів із 04 до 14 жовтня 2022 року (том 1, а.с.114).
04.10.2022 головою Верховного Суду Князєвим Всеволодом видано наказ №3097-к «Про відрахування судді Львова Б.Ю. зі штату Верховного Суду», яким «Відповідно до пункту 2 частини сьомої статті 126 Конституції України, статей 39, 119, 121, 125 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статті 24 Закону України «Про відпустки» наказано:
1. Вважати ОСОБА_1 , суддю Верховного Суду у Касаційному господарському суді, таким, чиї повноваження судді припинено у зв`язку із встановленням факту набуття ним громадянства іншої держави.
2. Відкликати ОСОБА_1 з відпустки, наданої відповідно до наказу Голови Верховного Суду від 04.10.2022 №3087-к.
3. Відрахувати ОСОБА_1 05.10.2022 зі складу Верховного Суду у зв`язку із припиненням повноважень судді.
4. Фінансово-економічному управлінню (Єрхова Л.В.) виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 17 робочих днів щорічної оплачуваної відпустки за період роботи з 28.11.2020 по 27.11.2021 та 26 робочих днів щорічної оплачуваної відпустки за період роботи з 28.11.2021 до 04.10.2022, а також 15 календарних днів додаткової відпустки за 2022 рік.
Підстава: лист СБУ №2/5-23154 дск від 03.10.2022» (том 8, а.с.138).
Не погоджуючись з прийнятим наказом про відрахування зі штату суду та вважаючи його протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою та п`ятою статті 126 Конституції України встановлено, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України. Суддя обіймає посаду безстроково.
Згідно з частиною шостою статті 126 Конституції України підставами для звільнення судді є:
1) неспроможність виконувати повноваження за станом здоров`я;
2) порушення суддею вимог щодо несумісності;
3) вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді;
4) подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням;
5) незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду;
6) порушення обов`язку підтвердити законність джерела походження майна.
Частиною сьомою статті 126 Конституції України визначено, що повноваження судді припиняються у разі:
1) досягнення суддею шістдесяти п`яти років;
2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави;
3) набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним;
4) смерті судді;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину.
Відповідно до частини першої статті 131 Конституції України в Україні діє Вища рада правосуддя, яка, зокрема, ухвалює рішення про звільнення судді з посади.
Спеціальним законом, що визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд є Закон України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №1402-VIII).
Частинами першою-третьою статті 39 цього Закону встановлено, що Верховний Суд очолює Голова Верховного Суду, якого обирає на посаду та звільняє з посади шляхом таємного голосування Пленум Верховного Суду з числа суддів Верховного Суду в порядку, встановленому цим Законом.
Голова Верховного Суду: представляє Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України у зносинах з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами, а також із судовими органами інших держав та міжнародними організаціями; визначає адміністративні повноваження заступника Голови Верховного Суду; скликає Пленум Верховного Суду; вносить на розгляд Пленуму подання щодо обрання на посаду секретаря Пленуму; виносить на розгляд Пленуму питання та головує на його засіданнях; контролює ефективність діяльності апарату Верховного Суду, погоджує призначення на посаду керівника апарату суду та його першого заступника, вносить подання про застосування до керівника апарату суду та його першого заступника заохочення або накладення дисциплінарного стягнення відповідно до законодавства; інформує Пленум Верховного Суду про діяльність Верховного Суду; здійснює інші повноваження, визначені законом.
Голова Верховного Суду з питань, що належать до його адміністративних повноважень, видає накази і розпорядження.
Згідно з статтею 52 Закону №1402-VIII суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі. Судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді.
Главою 1 Розділу VII Закону №1402-VIII регламентовано порядок звільнення судді з посади.
Так, частиною першою, другою статті 112 Закону № 1402-VIII передбачено, що суддя може бути звільнений з посади виключно з підстав, визначених частиною шостою статті 126 Конституції України.
Рішення про звільнення судді з посади ухвалює Вища рада правосуддя у порядку, встановленому Законом України «Про Вищу раду правосуддя».
Главою 2 Розділу VII Закону №1402-VIII передбачено порядок припинення повноважень судді.
Так, згідно з статтею 119 Закону №1402-VIII повноваження судді припиняються виключно з підстав, визначених частиною сьомою статті 126 Конституції України.
Частиною першою статті 121 Закону №1402-VIIІ передбачено, що повноваження судді припиняються у разі припинення його громадянства відповідно до Закону України «Про громадянство України» або набуття суддею громадянства іншої держави - з дня припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави.
Частиною другою статті 121 Закону №1402-VIIІ визначено, що набуттям громадянства іншої держави для цілей цієї статті визнається:
1) отримання суддею статусу громадянина іншої держави в результаті дій, вчинених таким суддею або від його імені за його дорученням або за його згодою для створення відповідних правових наслідків;
2) у разі якщо суддею отриманий статус громадянина іншої держави в силу закону або іншим чином без його згоди, - невчинення суддею дій для позбавлення статусу громадянина іншої держави протягом десяти днів з дня, коли судді стало відомо про отримання такого статусу.
Відповідно до статті 125 Закону №1402-VIII припинення повноважень судді є підставою для припинення трудових відносин судді із відповідним судом, про що голова суду видає наказ.
З аналізу наведених норм можна зробити висновок про те, що суддею є громадянин України, який призначений на посаду відповідно до Конституції України та Закону №1402-VIII, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі. Повноваження судді можуть припинятися виключно за підставами, які визначені в частині сьомій статті 126 Конституції України.
Так, за цією нормою повноваження судді припиняються у таких випадках:
1) досягнення суддею шістдесяти п`яти років;
2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави;
3) набрання законної сили рішенням суду щодо визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним;
4) смерть судді;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину.
Суд підкреслює, що повноваження судді припиняються в силу закону, на підставі лише певного юридичного факту і без оформлення окремого рішення щодо припинення статусу судді, а тому важливо мати належні документи, які підтверджують наявність такого факту.
Зокрема, для підтвердження того, що суддя досяг шістдесяти п`яти років може бути використаний паспорт.
Підтвердженням того, що суддю визнано безвісно відсутнім або оголошено померлим, визнано недієздатним або обмежено дієздатним, є судове рішення, яке набрало законної сили.
Підтвердженням факту смерті судді є свідоцтво про смерть.
Щодо вчинення суддею злочину, то для підтвердження цього факту використовується обвинувальний вирок щодо судді, який набрав законної сили.
У аспекті з`ясування того, які документи підтверджують факт набуття суддею громадянства іншої держави, необхідно згадати, що документами, які можуть підтверджувати факт наявності у особи-громадянина України іншого громадянства у нормативно-правових актах різних країн є: паспорт; свідоцтво про народження; паспорт для виїзду за кордон; тимчасове посвідчення; дипломатичний паспорт; службовий паспорт; посвідчення особи; посвідчення члену екіпажу; посвідчення особи на повернення у країну; паспорт будь-кого із батьків; довідка, видана компетентними органами та інші документи, що посвідчують громадянство.
Отже, на думку суду, у кожному конкретному випадку для з`ясування точного переліку документів, які підтверджують факт набуття суддею громадянства іншої держави, треба звертатися саме до національного законодавства тієї країни, громадянство якої суддя набув.
Загальновідомим є той факт, що документом, що засвідчує громадянство російської федерації, є паспорт громадянина російської федерації.
Відтак, юридичний факт отримання суддею громадянства російської федерації повинен бути беззаперечним та підтверджуватися тільки належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, такими як паспорт громадянина російської федерації та офіційні відомості (документи), на підставі яких такий був виданий.
Як вказано судом вище, у спірному випадку відповідач прийняв наказ від 04.10.2022 №3097-к про відрахування позивача зі штату суду, у зв`язку з фактом набуття ним громадянства іншої держави, на підставі листа СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск.
Досліджуючи зміст даного листа та докази, наявні на той час у відповідача, щодо факту набуття позивачем громадянства іншої держави, судом встановлено наступне.
15.09.2022 журналісти програми «Схеми» (Радіо Свобода) опублікували розслідування під назвою «Український суддя з російським паспортом», в якому стверджували про наявність у позивача громадянства російської федерації.
Зокрема, в розслідуванні журналісти повідомили, що отримали в своє розпорядження витяг з реєстру «Роспаспорт» з двох різних джерел. Згідно з ним паспорт громадянина російської федерації ОСОБА_2 оформлений у Москві у 1999 році. У заяві на отримання громадянства, поданій від імені ОСОБА_2 , підставою для видачі вказано його посвідчення військовослужбовця інституту Міністерства оборони СРСР, який він закінчив з відзнакою у 1989 році. У 2012 році на ім`я ОСОБА_2 був оформлений новий паспорт громадянина російської федерації. Підстава заміни документа - досягнення 45-річного віку. Наявна і заява на новий паспорт, яка теж подана від його імені. Того ж місяця, як свідчать дані щодо перетину кордону, український суддя з`їздив потягом до Москви. Також за допомогою даних, вказаних у його російському паспорті, журналісти віднайшли індивідуальний податковий номер ОСОБА_2 в офіційному реєстрі федеральної податкової служби російської федерації. Цей код не присвоєно автоматично із паспортом, за ним треба додатково звертатися у податкові органи Росії. Він ОСОБА_3 присвоєний у 2010 році. Таким чином, журналісти зробили висновок, що записи в офіційних державних реєстрах Російської Федерації свідчать про наступне: український суддя Богдан Львов, отримавши у 90-их російський паспорт, не лише від нього не відмовився, піднімаючись кар`єрними сходами у системі українського правосуддя - а навпаки, поновив у 2012-му (том 1, а.с.43-61).
Того ж дня, 15.09.2022 позивач звернувся до Державного бюро розслідувань із заявою, в якій повідомив, що 13.09.2022 під час інтерв`ю з журналістом програми «Радіо свобода» йому стало відомо про нібито наявність в нього російського громадянства. Позивач вказав, що метою поширення цієї недостовірної інформації є спроба дискредитації його як посадової особи для руйнації системи державної влади України в умовах війни з росією та безпосередній вплив на результати розгляду господарським судом судових справ, що має ознаки злочину. Тому просив здійснити необхідну перевірку та вжити відповідні заходи у межах наданих повноважень. До заяви позивач додав копії отриманих внаслідок журналістського розслідування з сервісів російської федерації документів (том 1, а.с.151).
16.09.2022 позивач звернувся із схожою за змістом заявою до СБУ, в якій також вимагав здійснити належну перевірку причин появи та розміщення недостовірної інформації щодо нього. У випадку встановлення ознак складу злочину - зареєструвати кримінальне провадження та провести досудове розслідування (том 1, а.с.153).
19.09.2022 позивач подав до Голови Верховного Суду Князева В.С. заяву щодо відсутності у позивача громадянства російської федерації, де вказував, що в ЗМІ поширюються недостовірні відомості щодо нього. Стверджував, що громадянства російської федерації (як паспорта, так і податкового номера) він ніколи не отримував і не має бажання цього робити. Жодного випадку надання ним переваги російській федерації чи пов`язаним з нею підприємствам під час здійснення правосуддя не було і не буде. Позивач повідомив, що поширення неправдивої інформації стосовно нього спрямовано на вивільнення ним посади голови суду. У зв`язку з цим ним було направлено ряд заяв у правоохоронні органи України з метою притягнення до відповідальності винних у її поширенні осіб (том 1, а.с.194-195).
Аналогічні за змістом заяви від 19.09.2022 позивач подав до Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, Міністра оборони України, Голови СБУ, Голови Ради суддів України, Генерального прокурора та Вищої ради правосуддя (том 1, а.с.170-174, 176-177, 179-189, 191-193).
19.09.2022 представник позивача звернувся із адвокатськими запитами:
1) №7395 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про надання інформації: щодо придбання ОСОБА_1 або ким-небудь на його ім`я посадочних документів для перетину українсько-російського кордону у період з 01.01.2012 та 31.12.2012; щодо перетину ОСОБА_1 по посадочному документу українсько-російського кордону у період з 01.01.2012 та 31.12.2012 або коли-небудь (том 1, а.с.197);
2) №7396 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про надання інформації щодо придбання посадочних документів, отриманих за результатами журналістського розслідування щодо позивача, та перетину останнім українсько-російського кордону по таким (том 1, а.с.199);
3) №7397 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про надання відомостей щодо придбання та використання ОСОБА_1 посадочних документів для пересування територією України у період з 01.01.2012 по день надання відповіді на цей запит (том 1, а.с.201);
4) №7338, №7408 до Державної прикордонної служби України про надання відомостей щодо перетину кордону (у тому числі, українсько-білоруського та/або українсько-російського) ОСОБА_1 у період з 01.01.2009 по день надання відповіді на ці запити (том 1, а.с.204, 228);
5) №7399, №7401 до Офісу Генерального прокурора про надання інформації щодо номерів кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за наслідком розгляду заяв ОСОБА_1 від 15.09.2022 та від 16.09.2022 (том 1, а.с.209, 212);
6) №7416, №7417, №7418, №7419, №7420, №7421, №7422, №7423, №7424, №7425, №7426, №7427, №7428, №7429 до Вищої ради правосуддя, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Національної поліції України, Державного бюро розслідувань, Державної податкової служби, Міністерства оборони України, Головного управління розвідки Міністерства оборони України, Голови Ради суддів України, СБУ, Офісу Президента України, Кабінету Міністрів України, Державної міграційної служби України, Голови Верховного Суду щодо надання обґрунтованих, в межах чинного законодавства, претензій до ОСОБА_1 (у разі наявності) (том 1, а.с.244, 247, 249, том 2, а.с.3, 5, 7, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 26);
7) №7410, №7409, №7412, №7413, №714 до Державної податкової служби, Державного бюро розслідувань, Офісу Генерального прокурора, Національного антикорупційного бюро України, Національної поліції України та СБУ щодо надання інформації чи притягувався позивач до кримінальної відповідальності та чи здійснювалось коли-небудь повідомлення йому про підозру (том 1, а.с. 231, 233, 235, 237, 240, 242);
8) №7402, №7403, №7404, №7406, №7407 до Офісу Генерального прокурора та СБУ про надання інформації та документів, у зв`язку з розміщенням публікації на сайті програми «Схеми» (Радіо Свобода) повідомлення про те, що: «СБУ володіє інформацією, яка може свідчити про наявність російського громадянства у судді ОСОБА_1 . Ці дані отримані у порядку та спосіб визначений законодавством. Наразі СБУ працює над отриманням матеріалів, котрі можуть остаточно підтвердити чи спростувати наявні дані та, зокрема, зможуть слугувати юридичними доказами. Позиція СБУ - представники судової влади мають володіти виключно українським громадянством» (том 1,а.с.215, 217, 220, 222, 224, 226).
20.09.2022 позивач подав до Голови Верховного Суду Князева В.С. заяву, де знову заперечував викладене журналістами щодо нього, вказавши, що з метою позбавлення статусу громадянина країни-агресора (нібито наявного) протягом встановленого законом строку (10 днів) позивач звернувся 15.09.2022 до Державного бюро розслідувань та 16.09.2022 до Служби безпеки України. Повідомив, що є виключно громадянином України. Громадянство будь-якої іншої країни за власним бажанням ніколи не отримував (том 1, а.с.156).
21.09.2022 позивач подав до Державної міграційної служби України та Міністерства закордонних справ України заяви, в яких вказав, що ніколи не мав, не має та не планує мати громадянство російської федерації або будь-якої іншої країни, окрім України. Проте, починаючи з 15.09.2022 в засобах масової інформації поширюються недостовірні відомості про нібито наявність у нього громадянства російської федерації. Оскільки наразі в Україні відсутні будь-які консульства та посольства країни-агресора, як і відсутні можливості будь-якого офіційного листування з ворогом, то подати заяву про вихід або відмову від неіснуючого громадянства російської федерації він позбавлений можливості. Тому, на виконання приписів пункту 2 частини другої статті 121 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ним подається відповідна заява до Державної міграційної служби України (том 2, а.с.28-33).
21.09.2022 позивач повторно звернувся до СБУ із заявою, в якій наголошував, що поширення дискредитаційної інформації щодо нього вчинено з метою дестабілізації судової системи та «підриву» довіри до українських судів. Розуміючи можливість негативних наслідків проведення вищезазначеної діяльності, позивач знов просив: невідкладно внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення; ініціювати проведення комплексу слідчих та розшукових дій, в тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, з метою перевірки і документування викладених фактів; притягнути до відповідальності винних у вчиненні вищезазначених протиправних дій (том 1, а.с.154).
21.09.2022 позивач звернувся до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо втручання в його фундаментальні права і свободи (в порядку статті 17 Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради з прав людини») (том 2, а.с.34-37).
21.09.2022 позивач подав до Голови Верховного Суду Князева В.С. заяву, в якій повідомив, що наразі через воєнну агресію російської федерації, відсутність будь-яких дипломатичних представництв країни-агресора на території України та неможливість ведення будь-якого офіційного листування з ворогом, він звернувся до правоохоронних органів, Президента України та інших державних органів та посадових осіб. Зокрема, ним вчинено ряд наступних дій:
1) подано заяви 15.09.2022 до Державного бюро розслідувань, 16.09.2022 до СБУ, 19.09.2022 до Прем`єр-Міністра України, 19.09.2022 до Міністра оборони України, 19.09.2022 до Президента України, 19.09.2022 до Голови СБУ, 19.09.2022 до Голови Верховної Ради України, 19.09.2022 до Голови Ради суддів України, 19.09.2022 до Вищої ради правосуддя, 19.09.2022 до Генерального прокурора, 19.09.2022 до Голови Верховного Суду, 21.09.2022 до Міністерства закордонних справ України, 21.09.2022 Державної міграційної служби України;
2) подано адвокатські запити 19.09.2022 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», Державної прикордонної служби України, Державного бюро розслідувань, Офісу Генерального Прокурора, СБУ, Державної податкової служби, до Національного антикорупційного бюро України, до Національної поліції України, Голови Вищої ради правосуддя, Міністерства оборони України, Головного управління розвідки Міністерства оборони України, Голови Ради суддів України, Кабінету Міністрів України, Державної міграційної служби України, Голови Верховного Суду;
3) подано лист 20.09.2022 до Голови Верховного Суду;
4) подано звернення 21.09.2022 до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
5) подано заяви про злочин 21.09.2022 до СБУ.
До заяви позивачем надано додатки - документи на підтвердження доводів, зазначених ним у заяві (том 1, а.с.157-160).
29.09.2022 за власною ініціативою позивач пройшов дослідження із застосуванням поліграфа за участю двох експертів в ГО «Всеукраїнська асоціація поліграфологів», за результатами якого складено висновок. В ході дослідження були задані наступні перевірочні запитання, на які було отримано відповіді та зареєстровано відповідні психологічні реакції:
1) На запитання: «Скажіть, збором документів для громадянства росії Ви займались?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
2) На запитання: «Скажіть, для отримання громадянства росії документи Ви подавали?» - отримана відповідь: «Ні» - достовірна інформація;
3) На запитання: «Скажіть, для набуття громадянства росії які-небудь дії Ви вчиняли?» - отримана відповідь: «Ні» - достовірна інформація;
4) На запитання: «Скажіть, громадянство росії коли-небудь Ви отримували?» - отримана відповідь: «Ні» - неоднозначне реагування;
5) На запитання: «Скажіть, коли-небудь права та обов`язки громадянина росії Ви набували?» - отримана відповідь: «Ні» - неоднозначне реагування;
6) На запитання: «Скажіть, подвійне громадянство України та росії коли-небудь Ви мали? - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
7) На запитання: «Скажіть, коли-небудь громадянином росії Ви ставали?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
8) На запитання: «Скажіть, коли-небудь Ви мали паспорт громадянина росії?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
9) На запитання: «Скажіть, паспорт громадянина росії коли-небудь у Вас був?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
10) На запитання: «Скажіть, Ви особисто паспорт громадянина росії отримували?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
11) На запитання: «Скажіть, на території росії Ви перебували в статусі громадянина росії» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
12) На запитання: «Скажіть, звинувачення журналістів в отриманні Вами громадянства росії відповідають дійсності?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація;
13) На запитання: «Скажіть, в дійсності Ваш статус громадянина росії - це фейк?» - отримано відповідь «Так» - достовірна інформація;
14) На запитання: «Скажіть, після 91-го року Ви перебували в статусі громадянина іншої країни?» - отримано відповідь «Ні» - достовірна інформація; (в дослідженні передувало нейтральне питання: «Скажіть, після 91 року Ви стверджуєте, що були виключно в статусі громадянина України?», отримана відповідь: «так»).
У висновку за результатами дослідження з використанням поліграфа від 29.09.2022 ГО «Всеукраїнська асоціація поліграфологів» відносно ОСОБА_1 зазначено, що в ході дослідження були виявлені стійкі, виражені психофізіологічні реакції, які свідчать про те, що свідчення ОСОБА_1 про те, що він не вчиняв дій для отримання громадянства росії, є достовірними; свідчення ОСОБА_1 про те, що він не вчиняв дій для отримання паспорта громадянина росії є достовірними (том 2, а.с.40-47).
30.09.2022 позивач також пройшов психофізіологічне дослідження із застосуванням комп`ютерного поліграфа у державному компетентному відомості (за запрошенням Головного управління розвідки МО), за результатами якого складено довідку. В ході дослідження були задані наступні перевірочні запитання:
1) «Ви заповнювали документи для отримання паспорта громадянина російської федерації?» - відповідь: «Ні», оцінка: «Обман не виявлено»;
2) «Ви отримували паспорт громадянина російської федерації?» - відповідь: «Ні», оцінка: «Обман не виявлено»;
3) «Ви вчиняли якісь дії для отримання громадянства російської федерації?» - відповідь: «Ні», оцінка: «Обман не виявлено».
У вказаній довідці зазначено, що за результатами проведеного психофізіологічного дослідження із застосуванням комп`ютерного поліграфа, з вірогідністю не менше 95% зроблено висновок, що опитуваний ОСОБА_1 не причетний до вчинення умисних дій, спрямованих на входження в російське громадянство та отримання паспорта громадянина РФ (том 2, а.с.48-54).
Листом СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск на запит щодо наявності російського громадянства у голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Львова Б.Ю. було повідомлено Верховний Суд про наступне:
«…За результатами перевірки встановлено, що ОСОБА_1 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження - м. Запоріжжя) отримав паспорт громадянина російської федерації від 17.10.2012 № НОМЕР_2 , який продовжено ОСОБА_1 замість паспорту громадянина російської федерації, який втратив чинність №4598589684 від 22.07.1999.
Також ОСОБА_1 за даними податкового реєстру російської федерації отримав податковий номер 774319527956, який міститься в реєстрі угод щодо нерухомого майна рф, стосовно квартири за адресою: АДРЕСА_1 .
Вказане вище свідчить про наявність у судді Львова Б.Ю. громадянства російської федерації за даними наведених реєстрів рф.
Служба безпеки України на підставі наявної інформації позбавила суддю Львова Б.Ю. доступу до державної таємниці з огляду на потенційну загрозу національній безпеці.
Перевірка вказаних даних продовжується, про її результати буде повідомлено додатково» (том 8, а.с.23).
04.10.2022 позивач подав до Голови Верховного Суду Князева В.С., Державної міграційної служби України та СБУ заяви, в яких повідомив, що пройшов два поліграфічні дослідження за різними методиками тестування та їхні результати (том 2, а.с.55-59, 61-63).
23.09.2022 Головою Верховного Суду Князєвим Всеволодом було направлено лист вих.№58/ВС-121нт на адресу СБУ з проханням підтвердити або спростувати перебування ОСОБА_1 у громадянстві Російської Федерації та наявності у нього документів, що посвідчують особу, виданих Російською Федерацією (том 8, а.с.140).
Листом СБУ від 06.10.2022 №5/6/5/2-2587 (отримано та зареєстровано Верховним Судом 13.10.2022 вх. № 61/ВС-163нт арк.1нт) на запит від 23.09.2022 №58/ВС-121нт щодо підтвердження факту наявності у голови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Львова Б.Ю. громадянства російської федерації було додатково повідомлено Верховний Суд про те, що згідно з даними пошукового сервісу «ФСН росии» (https://servise.nalog.ru/inn.do) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав російський ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_4 , використовуючи паспорт громадянина російської федерації серії НОМЕР_2 . З використанням російського сервісу «ЕГРН-Документ» «проверка паспорта гражданина рф» (https://егрн-документ.рф/proverka-pasporta) встановлено, що паспорт громадянина російської федерації серії НОМЕР_2 серед недійсних не значиться (том 8, а.с.141).
З матеріалів справи вбачається, що зазначені обставини були документовані старшим оперуповноваженим в ОВС 3 відділу 5 управління ДКР СБ України в акті огляду Інтернет-ресурсів від 19.12.2022 лише 19.12.2022, шляхом здійснення скріншотів зображення екрану під час здійснення огляду інформації на веб-ресурсі (том 7, а.с.226-234).
За наведеного суд дійшов висновку, що дійсно лист СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск містив відомості про ймовірну наявність у позивача громадянства російської федерації за даними реєстрів російської федерації (відкритих пошукових сервісів). Однак, з огляду на зміст та характер указаного листа, такі відомості ще підлягали перевірці СБУ.
Важливо і те, що протягом роботи суддею позивач проходив відповідні перевірки, які були обов`язковими при обранні його суддею у військовий суд Центрального регіону, Київський апеляційний господарський суд та Вищий господарський суд України. Стосовно позивача також були проведені перевірки під час його участі у конкурсі та призначення на посаду судді у Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду.
Крім того, відповідно до довідки Вищого господарського суду України від 22.12.2014 та наказу Верховного Суду від 18.05.2018 №1005-к у позивача був наявний допуск до державної таємниці за формою 2, наданий розпорядженням Центрального управління СБУ від 30.05.2014 №93д, та доступ до інформації з грифом секретності «Цілком таємно» та «Таємно» (том 2, а.с.125-126, 179-181).
Тобто, матеріали справи підтверджують, що з 30.05.2014 позивачу, як судді, СБУ було надано допуск до державної таємниці - оформлене право на доступ до секретної інформації.
Частинами першою, другою та сьомою статті 22 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 №3855-XII (далі - Закон №3855-XII; у редакції станом на 30.05.2014) визначено, що залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно»; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно»; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно».
Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки.
Надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.
Частина перша і друга статті 23 Закону №3855-XII встановлюють, що допуск до державної таємниці не надається у разі: 1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією; 2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом; 3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з допуском до державної таємниці; 4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку; 5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров`я України і Службою безпеки України.
У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: 1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
Аналіз наведених норм вказує на те, що процедура отримання допуску до державної таємниці включає ретельну перевірку СБУ особи, якій він надається. Проведення перевірки дозволяє СБУ переконатися, що дана особа є громадянином України і не має зв`язків з іноземними державами, які можуть становити загрозу національній безпеці України.
Оскільки в листі СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск припускається, що позивач отримав громадянство російської федерації ще у 1999 році, то СБУ мала б виявити цю інформацію під час проведення перевірки щодо позивача при наданні допуску до державної таємниці у 2014 році. Проте цього не сталося. Розбіжності між інформацією, зазначеною в листі СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск, де стверджується про ймовірну наявність у позивача російського громадянства з 1999 року, та відсутністю виявлення таких даних СБУ під час попередньої перевірки позивача у 2014 році, також очевидно вказували на потребу у вжитті додаткових заходів для перевірки даних відомостей.
До того ж, набуття суддею громадянства іншої держави створює правові наслідки не лише у вигляді припинення повноважень судді, а й у вигляді припинення громадянства України.
Так, розділом IV Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 №2235-III визначений вичерпний перелік державних органів, які беруть участь у вирішенні питань громадянства. Це - Президент України, Комісія при Президентові України з питань громадянства, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, Міністерство закордонних справ України, дипломатичні представництва та консульські установи України.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 вказаного Закону добровільне набуття громадянином України громадянства іншої держави, якщо на момент такого набуття він досяг повноліття, є підставою для втрати громадянства України.
У контексті наведеного судом встановлено, що на той час Президент України за наслідком розгляду електронної петиції доручив Комісії при Президентові України з питань громадянства здійснити перевірку наявності підстав для припинення громадянства України ОСОБА_1 .
Під час розгляду питання щодо втрати позивачем громадянства України останній пройшов опитування в ГУР МО з використанням поліграфу, якого не уникав та за результатами якого наявність факту добровільного набуття ним громадянства не підтверджена.
Відповідно до листа СБУ від 01.03.2023 №10/400/1-8, адресованого Голові Комісії при Президентові України з питань громадянства, щодо підтвердження наявності підстав для припинення громадянства України ОСОБА_1 та надання актуальної інформації з порушеного питання вбачається, що журналістами програми «Схеми» в ЗМІ було оприлюднено матеріали, які нібито свідчать про отримання ОСОБА_1 паспорту громадянина російської федерації серії НОМЕР_2 . Оглядом сайту «ФСН росии» встановлено, що особі на ім`я ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 при використанні паспорту російської федерації серії НОМЕР_2 , було присвоєно російський ІПН НОМЕР_5 . Також оглядом російського сервісу «ЕГРН-Документ» «проверка паспорта гражданина рф», який отримує інформацію з баз МВС та ФМС російської федерації і носить інформаційний характер, встановлено, що вищевказаний паспорт російської федерації серед недійсних не значиться. Враховуючи викладене, на адресу Державної міграційної служби України 20.09.2022 Службою безпеки України було направлено лист №5/6/1/4-2088 про отримання інформації щодо можливого добровільного набуття ОСОБА_1 паспорту російської федерації серії 4512 №799636 для розгляду матеріалів та здійснення провадження з даного питання. Інша актуальна інформація та матеріали з порушеного питання відсутні (том 8, а.с.50-51).
Згідно з листом Офісу Президента України від 07.06.2023 №43-01/487 за результатами розгляду матеріалів про припинення громадянства України ОСОБА_1 . Комісією при Президентові України з питань громадянства, ураховуючи наявну інформацію, надану СБУ, а також з метою належного розгляду порушеного питання відповідно до Закону України «Про громадянство України» та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27.03.2001 №215/2001, було прийнято рішення повернути матеріали про припинення громадянства України ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України для проведення додаткової перевірки щодо наявності підстав для втрати зазначеною особою громадянства України з урахуванням наявної інформації (рекомендувавши звернутися у тому числі до СБУ та Верховного Суду), оформлення їх відповідно до вимог законодавства України (том 8, а.с.55).
Отже, СБУ надала відповідачу і Комісії при Президентові України з питань громадянства подібні відомості щодо ОСОБА_1 . Водночас Комісія при Президентові України з питань громадянства, за наслідком їх розгляду, визнала такі недостатніми для ухвалення рішення про припинення позивачем громадянства України та направила матеріали справи позивача до Державної міграційної служби для проведення додаткової перевірки.
Судом також з`ясовано, що у ході проведення додаткової перевірки щодо наявності підстав для втрати позивачем громадянства України Державна міграційна служба звернулася до СБУ.
Під час надання актуальної інформації на лист Державної міграційної служби від 27.04.2023 №6.4-4150/2-23 щодо можливого добровільного набуття громадянином України ОСОБА_1 громадянства російської федерації, СБУ у листі від 29.05.2023 №10/921/1-8 повідомила Державній міграційній службі України, що з метою перевірки інформації, розміщеної в ЗМІ, 27.09.2022 скеровано лист №5/6-2466 Голові Представництва «РФІ/PЛ, Інк.» ОСОБА_4 щодо надання на їх адресу підтверджуючих документів, які були оприлюднені для підтвердження факту наявності громадянства російської федерації у ОСОБА_1 . Відповідь на вказаний лист не надано. Водночас у ході перевірки оприлюднених відомостей, зокрема ксерокопій документів про оформлення ОСОБА_1 російських паспортів, які використовувалися в журналістському розслідуванні, встановлено розбіжності, а саме: номер паспорта в заяві про його видачу ( НОМЕР_6 ) не відповідає номеру паспорта ( НОМЕР_7 ) у витягу з «СПО СК:АС «Российский паспорт», заява про видачу паспорта не відповідає чинній на той момент формі, підставою для оформлення паспорта в 2012 році вказано паспорт серія НОМЕР_1 , отриманий в 1999 році, проте відповідно до витягу «Источник информации: СПО СК:АС «Российский паспорт» паспорт серія НОМЕР_1 є недійсним із 09.12.1998. На цей час отримання документів, що підтверджують дані про наявність громадянства російської федерації у ОСОБА_1 офіційним шляхом не видається за можливе (том 8, а.с.62).
Таким чином, при подальшій перевірці СБУ вказала, що інформація, яка була опублікована в розслідуванні журналістів, включаючи копії документів, що підтверджують отримання російських паспортів ОСОБА_1 , містить розбіжності. Підтвердити дані про наявність громадянства російської федерації у ОСОБА_1 офіційними документами наразі неможливо.
В судовому засіданні представник СБУ повідомив суд, що перевірка факту набуття громадянства російської федерації ОСОБА_1 більше не проводиться.
Зі змісту листа Державної міграційної служби України від 14.11.2023 №6.4-10998/2-23 вбачається, що розгляд матеріалів за поданням про втрату громадянства України ОСОБА_1 припинено (том 8, а.с.183).
З огляду на наведене можна підсумувати, що відомості в листі СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск, не надавали відповідачу переконливих та беззаперечних доказів щодо факту отримання позивачем громадянства російської федерації. Дані з пошукових російських сервісів, які надані СБУ відповідачу на підтвердження наявності у позивача паспорту та коду російської федерації, враховуючи їх неофіційний характер, самі по собі не можуть бути достатніми для прийняття будь-якого рішення, яке може мати негативні наслідки для позивача, без їх належної перевірки.
На користь цього висновку свідчить і те, що державні органи, такі як ДМС та Комісія при Президентові України з питань громадянства, визнали ці дані недостатніми для ухвалення рішення про припинення позивачу громадянства України.
Тобто, факт можливого набуття позивачем громадянства іншої держави вимагав додаткової та ретельної перевірки. Тому визнання відповідачем спірним наказом від 04.10.2022 №3097-к «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду» позивача таким, чиї повноваження судді припинено через встановленням факту набуття ним громадянства іншої держави та виключення його у зв`язку з цим зі штату Верховного Суду, за наявності у розпорядженні відповідача лише листа СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск, є передчасним.
Окрему увагу слід звернути на те, що позивач категорично заперечував наявність у нього громадянства російської федерації та на підтвердження своєї позиції неодноразово надавав відповідачу письмові пояснення разом з документами. Позивач заслуханий відповідачем так і не був. Оцінка його позиції відповідачем не надана.
Відповідач з моменту отримання листа СБУ від 03.10.2022 №2/5-23154дск та під час розгляду даної справи в суді не вчинив жодних дій для дослідження та перевірки відомостей, що в ньому викладені. Зокрема, не направив до СБУ прохання надати витяги з відповідних російських реєстрів чи сервісів та повідомити про подальші результати перевірки вказаних в них даних, а також не звертався із запитами до уповноважених державних органів з метою підтвердити чи спростувати факт наявності у позивача громадянства іншої держави.
Суд акцентує увагу на тому, що відповідач в спірному наказі від 04.10.2022 №3097-к «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду» не зазначив, а представник відповідача в судовому засіданні так і не зміг пояснити, згідно з яким з двох пунктів положень частини другої статті 121 Закону №1402-VIII ним було відраховано позивача зі штату Верховного Суду - через отримання позивачем начебто статусу громадянина іншої держави внаслідок власних активних дій (пункт 1) або через невчинення ним дій для позбавлення статусу громадянина іншої держави протягом десяти днів з дня, коли судді стало відомо про отримання такого статусу (пункт 2).
У той же час, під час розгляду справи у суді відповідачем не надано належних та допустимих доказів того, що позивач вчинив активні дії, спрямовані на отримання ним паспорта громадянина російської федерації, зокрема не надано копії заяви на отримання паспорту громадянина російської федерації, як і не надано копію самого паспорту громадянина російської федерації.
Факт вчинення будь-яких активних дій, направлених на отримання статусу громадянина російської федерації, позивачем категорично заперечувався в судовому засіданні під час надання позивачем усних пояснень суду.
Отже відповідачем не доведено наявність підстави, пов`язаної з набуттям позивачем громадянства іншої держави згідно з пунктом 1 частини другої статті 121 Закону №1402-VIII.
Щодо підстави, зазначеної в пункті 2 частини другої статті 121 Закону №1402-VIII, а саме: невчинення позивачем дій, направлених на позбавлення громадянства іншої держави протягом десяти днів з дня, коли судді стало відомо про отримання такого статусу, то суд зазначає, що позивачем надано суду вичерпні пояснення та докази, що ним вчинені дії, направлені на позбавлення статусу громадянина російської федерації, у разі підтвердження даних, представлених СБУ до Верховного Суду, про те, що в реєстрах російської федерації містяться відомості про наявність у позивача російського громадянства, про які йому не було відомо. Оцінка вказаним діям позивача з боку відповідача не надана, що також не доводить наявність такої підстави.
Суд також звертає увагу, що тягар доказування в суді не може бути покладений на позивача, зокрема щодо відсутності у нього громадянства російської федерації, оскільки згідно з частиною четвертою статті 77 КАС України суд не може витребувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.
Такий правовий висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 21.07.2022 у справі №826/2538/18 та 27.07.2023 у справі №260/1627/22.
З урахуванням викладеного наказ Голови Верховного Суду від 04.10.2022 №3097-к «Про відрахування судді Львова Б.Ю. зі штату Верховного Суду» є протиправним і має бути скасованим.
При цьому, суд вказує на помилковість посилання третьої особи на правовий висновок Верховного Суду щодо достатності доказів на підтвердження у особи факту наявності громадянства іншої держави, що надаються правоохоронними органами, зокрема, СБУ, для прийняття рішення про звільнення особи з державної служби, який викладено у постановах від 03.02.2021 у справі №0940/1503/18, від 06.04.2021 у справі №640/4337/19 та від 12.08.2020 у справі №260/1146/18. Адже обставини в згаданих справах та у справі, яка розглядається, не є подібними. Для доказування громадянства у справах №0940/1503/18, №640/4337/19 і №260/1146/18 були наявні копії паспортів інших держав осіб або заяви на їх видачу.
Стосовно аргументів позивача про те, що до нього в спірному випадку не можна застосувати наслідки, встановлені статтею 126 Конституції України, щодо припинення повноважень судді у зв`язку з набуттям громадянства іншої держави, адже до набрання чинності змін до даної статті у 2016 році такої підстави для припинення повноважень не було передбачено, суд вказує, що незалежно від часу набуття суддею громадянства іншої держави це діяння повинно кваліфікуватися відповідно до норми, яка діє на момент встановлення цього факту. Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.06.2016 №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» передбачено, що з дня набрання ним чинності, а саме з 30.09.2016 призначення, припинення повноважень та звільнення суддів здійснюється відповідно до Конституції України з урахуванням внесених цим Законом змін.
Щодо доводів позивача щодо його відрахування відповідачем зі штату суду під час перебування у відпустці, що в свою чергу свідчить про порушення ним частини четвертої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), суд зазначає, що відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №766/10300/18, питання припинення повноважень судді є предметом спеціального регулювання, а тому загальні положення трудового законодавства в цій частині, зокрема щодо заборони бути звільненим під час перебування у відпустці, до даних правовідносин не застосовуються.
Стосовно наданих позивачем: 1) Науково-правового висновку фахівців у галузі права щодо порядку встановлення факту наявності в особи-громадянина України громадянства іншої держави за законодавством України, складеним 24.10.2022 доктором юридичних наук, професором, заступником декана Юридичного факультету Національного авіаційного університету Калюжним Р.А., доктором юридичних наук, професором, членом-кореспондентом Національної академії правових наук України, заслуженим юристом України, головним науковим співробітником Київського регіонального центру Національної академії правових наук України Колодієм А.М., доктором юридичних наук, доцентом, професором кафедри конституційного права Навчально-наукового інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка Черняк Є.В.; 2) Висновку науково-правової експертизи щодо тлумачення правових положень у сфері судоустрою та процесуального законодавства України, включаючи конституційні та міжнародно-правові аспекти, проведеної у відповідності із Законом України «Про наукову і науково-технічну експертизу», затвердженого 14.11.2022 Головою Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права імені В.М. Корецького НАН України, доктором юридичних наук, професором Н.М. Пархоменко (т.7, а.с.142-176), суд вказує наступне.
Частиною першою статті 112 КАС України визначено, що учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону чи аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.
За приписами частини першої статті 113 КАС України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.
Зі змісту наведених норм вбачається, що висновок експерта з питань права не є доказом, а його прийняття та врахування є правом, а не обов`язком суду.
Також такий висновок може стосуватися лише передбачених КАС України питань - застосування аналогії закону чи аналогії права чи змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.
Натомість, надані позивачем висновки експертів в галузі права стосується питань застосування законодавства України, при цьому питання, визначені приписами пунктів 1, 2 частини першої статті 112 КАС України, в межах даної справи не виникали.
З огляду на наведене надані позивачем висновки експертів в галузі права не приймаються судом до уваги.
Аналогічну правову позицію виклав Верховний Суд у постановах від 30.10.2018 в справі №826/6667/16 та від 29.01.2020 в справі №640/19344/18.
Вирішуючи вимоги позовної заяви про поновлення позивача на посаді судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, суд виходить з такого.
Особа, призначена на посаду судді указом Президента України, набуває повноважень судді із здійснення правосуддя, включаючи право на отримання доплат до посадового окладу, за умов зарахування у штат відповідного суду, складення присяги судді і проходження початкової підготовки у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Датою набуття суддею повноважень із здійснення правосуддя визначається дата виконання останньої з цих умов (стаття 81 Закону №1402-VIII).
Голова Верховного Суду відповідно до частини третьої статті 39 Закону №1402-VIII з питань, що належать до його адміністративних повноважень, видає накази і розпорядження.
Отже, право на здійснення правосуддя виникає у судді за умови, зокрема, зарахування його до штату відповідного суду. Це право зберігається за суддею до того часу, поки він не втратить статус судді. Зарахування судді до штату Верховного Суду здійснюється на підставі відповідного наказу Голови Верховного Суду.
Тобто, з моменту призначення позивача суддею Верховного Суду у Касаційний господарський суд він набув право на зарахування до штату Верховного Суду і втрата цього права можлива лише у зв`язку з втратою ним статусу судді.
Спірним наказом Голови Верховного Суду від 04.10.2022 №3097-к «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду» позивача наказано відрахувати зі складу Верховного Суду у зв`язку із припиненням повноважень судді, тобто фактично наказано відрахувати його зі штату Верховного Суду.
Водночас скасування спірного наказу анулює як констатацію в ньому факту припинення повноважень судді через нібито набуття ним громадянства іншої держави, так і саме відрахування позивача зі штату Верховного Суду.
При цьому, як було зазначено судом вище, відрахування позивача зі штату Верховного Суду у зв`язку з припиненням його повноважень не є звільненням судді з посади. До того ж, до повноважень відповідача чинним законодавством не віднесено вирішення питання як щодо звільнення судді з посади, так і щодо його поновлення на посаді, а тому вимога про зобов`язання відповідача поновити позивача на посаді судді не підлягає задоволенню.
Суд вважає, що в цьому випадку належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача зарахувати позивача як суддю до штату Верховного Суду - у касаційний суд тієї спеціалізації, зі штату якого його було відраховано протиправним наказом, з приводу чого законодавство наділило відповідача відповідними повноваженнями.
У зв`язку з цим та згідно з частиною другою статті 9 КАС України суд дійшов висновку за необхідне вийти за межі позовних вимог і зобов`язати відповідача зарахувати позивача до штату Верховного Суду у Касаційний господарський суд з 05.10.2022, тобто з дати відрахування зі штату Верховного Суду.
Щодо вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується таким.
Позивач має право на виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до абзаців 1-4 пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки, надання матеріальної (грошової) допомоги або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Обчислення середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки, на які працівник набув право до 31.12.2023, проводиться виходячи з виплат, нарахованих у 2023 році.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку, матеріальна (грошова) допомога. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацами 1-2 пункту 3 Порядок №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.
Згідно з абзацом 20 пункту 4 Порядок №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю
Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Абзацом 1 пункту 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене середній заробіток позивача повинен розраховуватися шляхом множення суми його середньоденного заробітку на кількість робочих днів вимушеного прогулу.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу позивача визначається з дня відрахування його спірним наказом відповідача зі штату Верховного Суду (05.10.2022) по день винесення відповідачем наказу про зарахування його до штату Верховного Суду.
Беручи до уваги, що дата фактичного винесення відповідачем наказу про зарахування позивача до штату Верховного Суду на підставі даного судового рішення ще не відома, тобто не можливо визначити кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача, суд вважає, що позовні вимоги підлягають до задоволення у спосіб зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2022 (день відрахування позивача зі штату Верховного Суду) по день винесення наказу про зарахування позивача до штату суду, з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відповідачем під час розгляду даної справи належних доказів, які б спростовували твердження позивача, до суду не надано.
Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню.
При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно з практики Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява №4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).
На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.
Частиною третьою статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Оскільки позивач в силу приписів статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-VI звільнений від сплати судового збору, а доказів понесення сторонами інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, суду не надано, то судові витрати розподілу та стягненню зі сторін не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
в и р і ш и в :
1. Адміністративний позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Верховного Суду від 04.10.2022 №3097-к «Про відрахування судді Львова Б.Ю. зі штату Верховного Суду».
3. Зобов`язати Верховний Суд (місцезнаходження: 01043, м. Київ, вул. Пилипа Орлика, ідентифікаційний код 41721784) зарахувати суддю Львова Богдана Юрійовича (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_8 ) до штату Верховного Суду у Касаційний господарський суд з 05.10.2022.
4. Зобов`язати Верховний Суд (місцезнаходження: 01043, м. Київ, вул. Пилипа Орлика, ідентифікаційний код 41721784) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_8 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2022 по день винесення наказу про зарахування судді ОСОБА_1 до штату Верховного Суду, з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
5. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Повний текст рішення суду складено 10.01.2024.
Суддя Кушнова А.О.
