Номер провадження: 22-ц/813/6363/23

Справа № 522/2922/16-ц

Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю.

Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи 522/2922/16-ц

Номер провадження: 22-ц/813/6363/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

- за участі секретаря судового засідання - Трофименка О.О.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідачі - 1) Держава Україна, в особі ІНФОРМАЦІЯ_12; 2) Державна казначейська служба України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до держави Україна, в особі ІНФОРМАЦІЯ_12, та Державної казначейської служби України, про відшкодування шкоди, за апеляційною скаргою адвоката Глазова Олега Володимировича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Донцова Д.Ю. о 17 годині 51 хвилині 26 серпня 2020 року, повний текст рішення складений 07 вересня 2020 року,

встановив:

2.1 Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_12: 1) матеріальну шкоду в розмірі - 3 187,50 грн; 2) відшкодування моральної шкоди у розмірі - 7 143 552 грн.. Також позивач просить стягнути судові витрати.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28 березня 2016 року до участі у справі в якості співвідповідача залучено Державну казначейську службу України.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що невстановлені військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_9 (умовне найменування - «військова частина - польова пошта НОМЕР_1 » або «батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») 25 листопада 2014 року, приблизно 16 год. 30 хв., викрали його з території складських приміщень, розташованих на АДРЕСА_1 .

Того ж дня вказані військовослужбовці через три блокпости, погрожуючи автоматами, під конвоєм привезли його до комендатури батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (АДРЕСА_5 та закрили у підвальному приміщенні. Пізніше його викликали на допит і, звинувачуючи у сепаратизмі, наносили удари в ділянку печінки. Одного із цих осіб позивач упізнав як колишнього оперативного працівника ІНФОРМАЦІЯ_10.

Приблизно через годину озброєні люди в масках, закувавши його у кайданки та надівши на голову мішки, відвезли його до іншого будинку. Коли зняли мішки, позивач упізнав дачний будинок колишнього голови податкової служби Станично-Луганського району, саме там він перебував у полоні впродовж наступних п`яти днів.

Військовослужбовці звинувачували його у пособництві сепаратистам і щоденно застосовували до нього різноманітні засоби фізичного і психологічного насильства - катування, нанесення тілесних ушкоджень, знущання та погрози.

30 листопада 2014 року військовослужбовці перевезли його у смт. Новоайдар, де передали оперуповноваженому ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_6., який доставив його у Новоайдарську районну лікарню.

В лікарні йому було діагностовано: - політравму; - закриту черепно-мозкову травму; - струс головного мозку; - множинні забої і гематоми м`яких тканин тулуба, верхніх і нижніх кінцівок; - забій правого суглоба; - закритий перелом променевої кістки; - баротравму лівого вуха; - ушкодження барабанної перетинки лівого вуха; - вогнепальне поранення ноги.

Від отриманих травм він лікувався у різних лікувальних закладах в періоди з 02 до 17 грудня 2014 року стаціонарно, з 19 лютого 2014 року по 26 травня 2015 року - амбулаторно. 04 лютого 2015 року йому встановлена інвалідність ІІ-ої групи.

За фактом його незаконного позбавлення волі 25 листопада 2014 року відкрито кримінальне провадження № 12014130500000571, яке перебуває в провадженні слідчого відділу Новоайдарського РВ ГУМВС України в Луганській області. Досудове розслідування триває.

На думку позивача, саме військовослужбовці Збройних Сил України вчинили щодо нього вищезазначені незаконні дії, тому держава Україна, яка несе відповідальність за їх незаконні дії, повинна відшкодувати спричинену йому шкоду.

Позивач виокремлює такі обставини, які, як на його переконання, свідчать про те, що шкоду йому заподіяно внаслідок незаконних дій військовослужбовців України:

- саме на підконтрольній Україні території його викрали та незаконно тримали у полоні, знущаючись, принижуючи та завдаючи фізичного і морального болю;

- батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » дислокувався саме у АДРЕСА_6 в той період, коли вчинялись незаконні дії щодо нього;

- переміщаючи його в різні місця, викрадачі безперешкодно перетинали блокпости, знали паролі та коди, які були відомі лише українським військовослужбовцям;

- викрадачі були одягні у військову форму з нашивками батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_1»;

- характер його допиту, звинувачення в сепаратизмі;

- підтверджений медичними документами факт наявності у нього тілесних ушкоджень, характер і давність яких узгоджуються з його поясненнями;

- покази свідків:

1) ОСОБА_2 (мати позивача), яка пояснила, що ОСОБА_3 , який до 27 листопада 2014 року був командиром батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у телефонній розмові визнавав, що позивач утримується військовослужбовцями цієї військової частини, йому надається медична допомога у зв`язку з цукровим діабетом і через певний час його повернуть;

2) ОСОБА_4 , який 25 листопада 2014 року з телефонної розмови з ним знав, що позивач прямує на ферму АДРЕСА_7 з метою вирішення питання, чому на території, що належить дочці позивача, дислокуються військовослужбовці батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_1»; також зазначив, що 30 листопада 2014 року зустрічався в лікарні з працівником СБУ ОСОБА_5 , який передав йому речі, вилучені у позивача на фермі у АДРЕСА_7;

- незаконне тримання його у полоні завершилось переданням викрадачами працівнику СБУ ОСОБА_5 , що свідчить про обізнаність представників держави про обставини його викрадення;

- відповідно до листа Новоайдарського районного відділу УМВС України в Луганській області від 02 вересня 2015 року, підписаного слідчим Михайлюком Г. О., в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014130500000571 встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення причетні невстановлені військовослужбовці військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 »);

- відповідачі не довели, що незаконні дії щодо нього вчиняли особи, які не є військовослужбовцями (Т. 1, а. с. 1 - 5).

Рух справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій

Рiшенням Приморського районного суду м. Одеси від 15 червня 2017 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року, було задоволено частково позов ОСОБА_1 .. Стягнуто з Державної казначейської служби України за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 кошти у сумі - 3 187,50 грн на відшкодування майнової шкоди та - 4 000 000 грн. на відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено (Т. 1, а. с. 205 - 215, Т. 2, а. с. 72 - 92).

Вищевказані судові мотивовані тим, що позивач був протиправно викрадений, позбавлений волі та утримувався військовослужбовцями батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_1» (в/ч польова пошта НОМЕР_1 ). Зазначені особи вчиняли щодо нього протиправні дії, а саме - побиття, погрози, приниження, знущання, чим завдали майнової та моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню за рахунок коштів держави України, оскільки саме держава несе відповідальність за незаконні дії своїх службовців на підставі статті 1174 ЦК України.

Крім того, суди констатували, що держава не забезпечила ефективного розслідування злочину щодо насильницького зникнення ОСОБА_1 , що становить порушення статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Постановою Верховного Суду від 22 травня 2019 року касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_12 та Державної казначейської служби України задоволено частково. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (Т. 2, а. с. 235 - 243).

Рішення Верховного Суду мотивовано тим, що судами не було зазначено, якими саме беззаперечними доказами підтверджуються обставини викрадення, перевезення, подальшого утримання, допитів, катувань та повернення позивача саме військовослужбовцями ЗСУ, тобто посадовими чи службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_12. Зазначено, що матеріали справи не містять достатнього документального підтвердження того, що саме військовослужбовці військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») вчинили незаконні дії щодо позивача. Розглядаючи справу суди вийшли за межі позовних вимог, констатуючи порушення ст. 13 Конвенції, позбавили іншу сторону надати докази на підтвердження або спростування обставин можливості порушення вказаних прав позивача.

10.09.2019 року представником позивача адвокатом Глазовим О.В., діючим від імені ОСОБА_1 , подано заяву про зміну позову та збільшення позовних вимог, в якій останній просить стягнути на користь позивача з ІНФОРМАЦІЯ_12, Національної поліції, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України, Державної казначейської служби України за рахунок Державного бюджету України шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку - 3 187,50 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та - 21 632 832 грн. на відшкодування моральної шкоди (Т. 4, а. с. 1 - 51).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11.11.2019 року прийнято до розгляду заяву про зміну позову та збільшення позовних вимог, залучено співвідповідачів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 26 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні вищевказаного позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_12, Державної казначейської служби України, Служби безпеки України, Національної поліції України та Генеральної прокуратури України про відшкодування майнової і моральної шкоди.

Суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів і фактів того, що викрадення, перевезення, подальше утримання, допити, катування і повернення позивача було здійснено військовослужбовцями Збройних Сил України, тобто посадовими чи службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_12 (Т. 6, а. с. 6 - 15).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, 26.08.2020 року, адвокат Глазов Олег Володимирович, діючий від імені ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вищевказане рішення скасувати. Ухвалити у справі нове судове рішення, яким стягнути на користь позивача ОСОБА_1 з держави Україна, в особі ІНФОРМАЦІЯ_12, національної поліції України, Генеральної прокуратури України, Державної казначейської служби України на відшкодування матеріальної шкоди кошти у розмірі - 3 187,50 грн. та на відшкодування моральної шкоди кошти у розмірі - 21 632 832 грн..

Представник позивача обґрунтовує доводи апеляційної скарги тим, що судом першої інстанції порушено визначений ст. 1167 ЦК України принцип, яким встановлено, що тягар доведення спричинення позивачу моральної шкоди покладається на відповідачів. Згідно матеріалів справи відповідачем не надано жодних доказів на спростування факту спричинення шкоди. Практикою ЄСПЛ визначена презумпція завдання моральної шкоди. Під час підготовчого засідання позивачем надано суду письмові докази, а саме - копії матеріалів службового розслідування та копії матеріалів кримінального провадження за фактом застосування до ОСОБА_1 фізичної сили. 24 січня 2020 року судом відмовлено у витребуванні доказів, а саме - матеріалів кримінального провадження, оскільки позивачем надано копії цих матеріалів. Крім того суд залишив поза увагою та не прийняв будь-якого рішення щодо клопотання представника позивача, поданого 17.12.2019 року, про виклик у судове засідання свідків, направлення судових доручень про допит свідків.

У судовому засіданні позивач чітко надав свої пояснення щодо позбавлення його волі, допитів, погроз та тортур, які узгоджуються з іншими письмовими доказами.

У зв`язку зі збільшенням розміру мінімальної заробітної плати, розмір відшкодування моральної шкоди підлягає збільшенню. Просить стягнути на відшкодування моральної шкоди кошти у сумі - 21 632 832 грн.. На думку позивача, він може претендувати на максимальний розмір відшкодування моральної шкоди, так як він вважає доведеною вину заподіювачів шкоди. Верховний Суд зробив висновок про неефективність усього механізму державного управління стосовно відповідача у цілому так і про неефективність досудового розслідування, в якому позивач є потерпілим.

Узагальнені доводи відповідача в апеляційному суді

У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство оборони України просить залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін. Зазначає, що під час розгляду справи не були підтвердженні обставини, на які посилається позивач. Міністерство оборони України не є належним відповідачем у справі. ОСОБА_1 не зазначено, якими саме протиправними рішеннями, діями або бездіяльністю відповідача завдана моральна та матеріальна шкода. Надані позивачем копії кримінального провадження подані в порушення ст. 222 КПК України без письмового дозволу слідчого або прокурора. Крім того позивач не вказував на неможливість подання вказаних доказів раніше, до подання позову у 2016 - 2017 роках, та не подано клопотання про поновлення строку на їх подачу (Т. 6, а. с. 54 - 58).

Короткий зміст постанови апеляційного суду, мотивування його висноків

Постановою Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року скасовано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 серпня 2020 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 до Служби безпеки України про відшкодування шкоди та провадження у справі в цій частині закрито.

Змінено рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 серпня 2020 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_12, Національної поліції України, Державної казначейської служби України, Генеральної прокуратури України про відшкодування шкоди шляхом викладення мотивувальної частини в редакції постанови апеляційного суду.

Апеляційний суд виходив із того, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову до ІНФОРМАЦІЯ_12 про відшкодування шкоди, правильно вказав на неможливість задоволення цих вимог допоки кримінальне провадження №12014130500000571 триває, оскільки не встановлено, що неправомірні дії стосовно позивача вчинено військовослужбовцями Збройних Сил України.

Водночас суд першої інстанції не звернув уваги на те, що всупереч нормам статті 49 ЦПК України вимоги, заявлені до інших відповідачів після направлення справи на новий розгляд, не могли бути предметом вирішення у цій справі. Таким чином, рішення суду в частині вирішення вимог до Національної поліції України, Генеральної прокуратури України, які не були предметом первісного позову, підлягають скасуванню із постановленням нового судового рішення про відмову в задоволенні цих вимог.

Також підлягає скасуванню рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог до Служби безпеки України, оскільки провадження у справі в частині цих вимог було закрито ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 24 січня 2020 року.

Окремою ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року для належного реагування доведено до відома керівника Щастинської окружної прокуратури Луганської області, начальника Щастинського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області, Національної поліції України, Генеральної прокуратури України про те, що державні органи не забезпечили ефективного розслідування злочину щодо насильницького зникнення ОСОБА_1 , що становить порушення статті 13 Конвенції та впливає на можливість позивача захистити свої права (Т. 6, а. с. 151 - 155).

Короткий зміст постанови Верховного Суду, мотивування його висновків

Постановою Верховного Суду, ухваленою у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду - головуючого - Шиповича В.В. (суддя-доповідач), суддів - Гулейкова І.Ю. Осіян О.М., Сакари Н.Ю., Ступак О.В. 19 квітня 2023 року, задоволено частково касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Глазов Олег Володимирович, на рішення Приморського районного суду м. Одеси, у складі судді Донцова Д. Ю., від 26 серпня 2020 року та постанову Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року.

Постанову Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 до держави Україна, в особі ІНФОРМАЦІЯ_12, та Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 серпня 2020 року, з урахуванням змін за результатами його апеляційного перегляду, та постанову Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року в частині вирішення вимог ОСОБА_1 до Національної поліції України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України про відшкодування шкоди залишено без змін (Т. 7, а. с. 81 - 90).

Постанова касаційного суду мотивована тим, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення, яке не в повній мірі відповідає критеріям оцінки правомірності судових рішень, що визначені у статті 263 ЦПК України.

Крім того Верховний Суд не погодився із висновками апеляційного суду про те, що суд першої інстанції правильно виходив з неможливості задоволення позовних вимог, оскільки допоки триває кримінальне провадження № 12014130500000571 не встановлено, що неправомірні дії стосовно позивача вчинено саме військовослужбовцями Збройних Сил України.

Апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги, а також основним аргументам позивача, залишив поза увагою те, що позивач звернувся до суду із цивільним позовом про відшкодування шкоди, і саме суд, забезпечуючи право особи на ефективний засіб правового захисту, оцінивши усі надані сторонами докази, зобов`язаний встановити наявність чи відсутність підстав для покладення на державу обов`язку відшкодувати шкоду завдану, на думку позивача, службовими особами органу державної влади.

Відмова у задоволенні вимог ОСОБА_1 про відшкодування шкоди за рахунок держави виключно з посиланням на не завершення кримінального провадження, тобто на невчинення дій іншими державними органами, не може бути визнана обґрунтованою. У подібних ситуаціях потрібно враховувати, що держава є відповідальною за ефективність системи органів, що створені нею для виконання тієї чи іншої публічно функції. У правових відносинах держава розглядається як цілісний орган, усі структурні підрозділи якого мають ефективно функціонувати. Саме тому у цій справі держава Україна, до якої заявлено вимоги про відшкодування шкоди, завданої на думку позивача діями одних її органів, не може посилатись в заперечення проти таких вимог виключно на відсутність висновків інших її компетентних органів (не завершення з 2014 року розслідування у кримінальному провадженні).

Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції, в частині вирішення вимог ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, заявлених до держави Україна в особі ІНФОРМАЦІЯ_12 та Державної казначейської служби України, в порушення норм процесуального права не надав оцінку доводам апеляційної скарги, залишив поза увагою наявні у справі докази, не встановив обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції у вказаній частині не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, що є підставою відповідно до частини третьої статті 411 ЦПК України для його скасування та направлення справи на новий розгляд.

Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц).

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 02.06.2023 року прийнято до провадження судді Заїкіна А.П. цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Глазова Олега Володимировича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 серпня 2020 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до держави Україна, в особі ІНФОРМАЦІЯ_12, та Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди. Розгляд справи призначено на 07.09.2023 року на 15:15 год. (Т. 7, а. с. 97).

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник - Глазов О.В. просили рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Представник ІНФОРМАЦІЯ_12 - ОСОБА_7 у судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, період знаходження справи на розгляді у судах, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами своєї правової позиції у заявах по суті справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність завчасно поданих клопотань про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим справу розглянути за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Глазова О.В., діючого від імені ОСОБА_1 , підлягає частковому задоволенню.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

25 листопада 2014 року приблизно о 16 год. 30 хв. невідомі особи Збройних Сил України у камуфляжному одязі викрали ОСОБА_1 у АДРЕСА_8

За вказаним фактом слідчим Новоайдарського районного відділу ГУ МВС України у Луганській області 25 листопада 2014 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014130500000571 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 146 КК України.

Досудове розслідування у вказаній справі триває. Осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та яким можливо повідомити про підозру, не встановлено.

Згідно з листом Військової служби правопорядку у Збройних Силах України

від 23 травня 2016 року у період з 09 грудня 2014 року до 06 лютого

2015 року Управління військової служби правопорядку у Збройних Силах України, на підставі звернення голови Луганської обласної державної адміністрації від 01 грудня 2014 року, провело службове розслідування з метою з`ясування причин та умов неправомірного застосування військовослужбовцями військової частини - польова пошта НОМЕР_1 фізичної сили до ОСОБА_1 і ОСОБА_7 ..

Під час вказаного розслідування ОСОБА_7 стверджував, що невідомі особи в камуфляжному одязі, обличчя яких були закриті балаклавами, затримали і доставили його та ОСОБА_1 до Луганського училища професійної підготовки співробітників міліції у АДРЕСА_2. ОСОБА_1 письмового пояснення не надав.

Опитані військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 та інших військових частин, дислокованих у АДРЕСА_9 свою причетність до зазначеного правопорушення заперечували.

Зазначено, що остаточні висновки щодо обставин вчиненого злочину можуть бути зроблені лише за результатами проведення слідчих (розшукових) дій. Матеріали зазначеного службового розслідування були направлені до слідчого відділу УМВС України в Луганській області для долучення до матеріалів кримінального провадження.

Згідно з листом ІНФОРМАЦІЯ_12 від 31 серпня 2016 року у період з 25 до 30 листопада 2014 року військова частина - польова пошта НОМЕР_1 входила до складу Сухопутних військ Збройних Сил України, у вказаний період військова частина (підрозділи) розміщувалась на території Луганської області - АДРЕСА_2 (штаб).

25.11.2014 року невстановлені військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_13 найменування - військова частина польова пошта НОМЕР_1 або батальйон «ІНФОРМАЦІЯ_1», приблизно о 16 годині 30 хвилин, викрали ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який на той час працював заступником голови Новоайдарської районної державної адміністрації з території складських приміщень, розташованих в АДРЕСА_1 .

З листа ІНФОРМАЦІЯ_12 від 31.08.2016 року №116/2/214005 (Т. 1 а. с. 119 цивільної справи №522/2922/16-ц) вбачається, що у період з 25 по 30 листопада 2014 року військова частина польова пошта НОМЕР_1 входила до складу Сухопутних військ Збройних сил України, та у вказаний період частина розміщувалась на території Луганської області АДРЕСА_10 Станом на 31.01.2015 року військова частина анульовано та надано нове найменування - польова пошта НОМЕР_2 .

Військовослужбовці звинувачували позивача у пособництві сепаратистам та на протязі п`яти днів катували його різноманітними засобами фізичного та психологічного насильства. Відносно позивача були використані наступні методи фізичного насильства - побиття держаком від лопати, численні удари прикладом автомата по пальцях ніг, вогнепальне поранення стегна, опіки, позбавлення двох зубів на нижній шелепі, позбавлення фаланги мізинця правої руки з допомогою секатора. Позивач посилався й на те що до нього були застосовані методи психологічного тиску - погрози фізичної розправи над ним та членами його сім`ї, загроза зґвалтування, приниження та знущання. Дані дії супроводжувались пострілами з вогнепальної зброї над головою ОСОБА_1 .

30 листопада 2014 року невстановлені військовослужбовці перевезли ОСОБА_1 і передали в АДРЕСА_11 біля магазину "1+1" співробітникам СБУ ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ..

Вказані співробітники СБУ доставили ОСОБА_1 до Ново-Айдарського районного територіального медичного об`єднання, де у позивача було діагностовано: - политравму; - закриту черепно-мозкову травму; - струс головного мозку; - множені гематоми тканин тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; - забій правого суглобу; - баротравма лівого вуха; - ушкодження барабанної перетинки лівого вуха; - вогнепальне поранення ноги; - ампутація фаланги пальця руки. Вказане підтверджується виписним епікризом №3418/795 та медичною карткою стаціонарного хворого №7300.02.12.2014 року. Позивач був госпіталізований до Центральної міської лікарні ім. Титова м. Лисичанська, де був встановлений діагноз: - закритий перелом ліктьового відростка променевої кістки зі зміщенням; - травматична ампутація 5-го пальця правої кісті; - інфікована рана лівої ділянки сідниць з наявністю чужорідного тіла; - множені ссадини тулуба, верхніх і нижніх кінцівок; - закрита черепно-мозкова травма; - струс та забій головного мозку.

30.11.2014 року в Новоайдарській районній лікарні ОСОБА_1 був поставлений попередній діагноз: - полі-травма; - закрита черепно-мозкова травма; - струс головного мозку; - численні гематоми м`яких тканин тулуба; - верхніх і нижніх кінцівок; - забій правого променезап`ясткового суглобу; - закритий перелом ліктьового відростка променевої кістки; - баротравма лівого вуха; - ушкодження барабанної перетинки лівого вуха; - вогнепальне поранення ноги; - операція 5 пальця кисті. Був виписаний з відділення за наполяганням для подальшого лікування в іншій лікарні. Зазначене підтверджується виписним епікризом лікарні з історії хвороби №3418/795 (Т.1, а. с. 12).

02.12.2014 року позивач був госпіталізований до Центральної міської лікарні ім. Титова у м. Лисичанськ. Згідно історії хвороби позивача №7300 (травматологічне відділення), у ОСОБА_1 було встановлено наступний діагноз: - закритий перелом ліктьового відростка променевої кістки зі зміщенням; - травматична ампутації 5го пальця правої кісті; - інфікована рана лівої ділянки сідниць з наявністю чужорідного тіла; - множинні удари; - ссадини тулуба верхніх і нижніх кінцівок; - закрита черепно-мозкова травма; - струс та забій головного мозку (код основного захворювання згідно МКБ 10 - Т06,8).

03.12.2014 року позивачу було здійснено 2 операції: - відкриту репозицію МОС перелому лівого ліктьового відростка по Веберу; - ВХО рани області лівої сідниці та видалення чужорідного тіла. Про вказане свідчить медична картка стаціонарного хворого №7300 (Т. 1, а. с. 11, 16 - 30), листок непрацездатності серії АГО №314658 (Т. 1, а. с. 31). ОСОБА_1 було призначене амбулаторне лікування по 17.12.2014 року, надано листок лікарських призначень (Т. 1, а. с. 13), проводились діагностика, здача аналізів (Т. 1, а. с. 23 - 24), протокол-переливання, призначення-лікування, у тому числі і у лор-лікаря щодо скарг на поганий слух на ліве вухо. Встановлено посттравматичний розрив лівої барабанної перетинки (Т. 1, а. с. 18). Позивач був виписаний для подальшого лікування у лікаря травматолога та невролога, орієнтовано непрацездатний півтора місяці.

У період з 19.12.2014 року по 28.03.2015 року, з 29.03.2015 року по 26.04.2015 року, з 27.04.2015 року по 26.05.2015 року позивач знаходився на амбулаторному лікуванні з наглядом лікаря-хірурга в Новоайдарській РТМО, що підтверджується листками непрацездатності серії АГБ №79566, АГБ №795806, АГБ №795888, №304224 (Т. 1, а. с. 32 - 35).

Згідно виписки з амбулаторної карти ОСОБА_1 (Т. 1, а. с. 36) встановлено, що хворий має діагноз: - полі травма; - закритий перелом лівого ліктьового відростка зі зміщенням; - травматична ампутація 5го пальця правої кісті; - інфікована рана лівої ділянки сідниць з наявністю чужорідного тіла; - множинні удари; - ссадини тулуба верхніх і нижніх кінцівок; - закрита черепно-мозкова травма; - струс та забій головного мозку. Проходив курс лікування з 02.12.2014 року по 17.12.2014 року, проведено дві операції, встановлено посттравматичний розрив лівої барабанної перетинки. З 19.12.2014 року по 28.03.2015 року знаходився на амбулаторному лікуванні під наглядом лікаря-хірурга, отримував лікування.

Також суду надано копію медичної амбулаторної картки хворого №2391/15 (Т. 1, а. с. 47), з якої вбачається проходження позивачем психіатричного огляду у лікаря Одеського обласного медичного центру психічного здоров`я для підтвердження вчинення відносно насилля, яким встановлено, що рівень тривоги високий, є напруга, стан втомлений, емоційно пригнічений (Т. 1, а. с. 49).

На підтвердження лікування та купівлі необхідних ліків позивач надав суду копії чеків, квитанцій (Т. 1, а. с. 44 - 46).

Згідно виписки епікризу з історії хвороби № 8916 ОСОБА_1 був госпіталізований з 31.05.2016 року по 03.06.2016 року з діагнозом: - зрощений перелом ліктьового суглоба лівої ліктьової кості. СПО МОС та 01.06.2016 року отримав оперативне лікування-видалення металоконструкції області лівого ліктьового відростка (Т. 1, а. с. 97).

Також суду надано копію медичної амбулаторної картки хворого ОСОБА_1 №2391/15 (Т. 1, а. с. 47 - 49), з якої вбачається проходження ним психіатричного огляду у лікаря Одеського обласного медичного центру психічного здоров`я для підтвердження вчинення відносно нього насилля, яким встановлено, що рівень тривоги високий, є напруга, стан втомлений, емоційно пригнічений. На підтвердження витрат на лікування позивач надав суду копії чеків, квитанцій. (Т. 1, а. с. 44 - 46).

За фактом незаконного позбавлення волі позивача 25 листопада 2014 року порушено кримінальне провадження №12014130500000571, яке знаходиться в провадженні слідчого відділу Новойдарського РВ ГУМВС України в Луганської області.

Окрім того, 28 листопада 2014 року заступник Генерального прокурора України Головний військовий прокурор Матіос А.В., розглянувши матеріали кримінального провадження 42014000000001635 по факту викрадення ОСОБА_9 , та враховуючи складність кримінального провадження, необхідність виконання великої кількості слідчих дій, визначив групу прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури.

26 грудня 2014 року матеріали кримінального провадження №42014000000001635 (в результативній частині постанови вказаний номер кримінального провадження №4201400000000612 від 21.11.2014 року) на підставі постанови прокурора відділу Генеральної прокуратури України Яцино Є.О. були направлені за підслідністю за місцем вчинення кримінального правопорушення до ГУ МВС України у Луганській області для організації досудового розслідування.

Згідно матеріалам службового розслідування Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ а саме: - з пояснення ОСОБА_10 , наданого ним 06.01.2015 року, який на той час займав посаду оперативного чергового військової частини НОМЕР_3 , мешкає АДРЕСА_3 вбачається, що він 25.11.2014 року о 13.30 разом з майором ОСОБА_11 прибули на ферму на машині «Газель» у АДРЕСА_1 . Там вже були відкриті двері, до нього підійшов військовослужбовець НОМЕР_3 , якого він не знає, та доповів, що при огляді приміщень виявлено 20 коробок з постільною білизною, військові фляги для питної води, прапор схожий на прапор РФ, декілька нових паспортів України на різні прізвища. Про всі знайдені речі він доповів представнику ІНФОРМАЦІЯ_14 майору ОСОБА_8., військовому коменданту ІНФОРМАЦІЯ_15, командиру В НОМЕР_16 полковнику ОСОБА_12 . Коли стало темніти на ферму прибули військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 і сказали, що всі речі і чоловіка, який назвався власником ферми, вони забирають з собою (Т. 4, a. c. 34 - 40, 68).

З пояснення ОСОБА_7 , який проживає у с. Победа Новойдарського району Луганської області, вбачається, що 25.11.2014 року, біля 12-00 він був на фермі. На фермі з ним в основному розмовляв капітан ОСОБА_10 . Через деякий час приїхав ОСОБА_1 . Після заданих йому питань, він дав згоду поїхати та дати пояснення. Його посадили в автомашину «Газель» синього кольору. ОСОБА_7 посадили в його автомобіль, за кермом був капітан ОСОБА_13 , позаду сів ще один військовослужбовець, обоє були з автоматами. Приїхали у АДРЕСА_2 до школи міліції, там вже знаходилась « Газель », на якій привезли ОСОБА_1 .. Його з ОСОБА_1 передали співробітникам СБУ (Т. 4, a. c. 35 - 36).

З пояснення ОСОБА_15 , на цей час заступника військового комісара начальника відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , 22.11.2014 по 18.12.2014 року комендант військової комендатури ІНФОРМАЦІЯ_15, про те, що 25.11.2014 року були на фермі у зв`язку з повідомленням чергового по РОВД Н-Айдару, що дзвонив ОСОБА_1 та повідомив, що приміщення на фермі належать йому, а там військовослужбовці. Він виїхав на ферму. О 17 годині на ферму прибув мікроавтобус з двома військовими зі зброєю і він зрозумів, що це військовослужбовці з батальйону ІНФОРМАЦІЯ_1 з АДРЕСА_9 вони були у "балаклавах", у формі нового зразка. Потім приїхав ОСОБА_1 та кричав. ОСОБА_1 показали знайдені в приміщеннях речі і він сказав, що готовий поїхати з новоприбулими військовими і все пояснити. ОСОБА_1 сів в мікроавтобус, а ОСОБА_7 в свій автомобіль і вони поїхали. Через декілька днів він прибув до військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 та познайомився з командиром - майором ОСОБА_16 . В цей же період був начальник РВ МВС де був голова адміністрації та мати ОСОБА_1 . З нею він їздив до військової частини НОМЕР_1 , але там ОСОБА_1 не було (Т. 4, а. с. 19 - 21, 41 - 43).

З пояснення ОСОБА_17 від 23.01.2015 року, на цей час військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживає у м. Луцьк про те, що з 20.11 по 18.12.2014 року знаходився в АДРЕСА_11 на посаді заступника військового коменданта. 25.11.2014 року йому подзвонив капітан, прізвище не пам`ятає з в/ч НОМЕР_4 та повідомив, що вони затримали сепаратиста. Після цього ОСОБА_15 дав команду виїхати на місце в н.п. Денежникове, де вони побачили військовослужбовців військової частини НОМЕР_5 , які перевіряли чоловіка біля авто ВАЗ «2108», червоного кольору. ОСОБА_15 спитав, що відбувається, але що йому відповідали він не чув. ОСОБА_15 доповів про події полковнику, начальнику відділу запобігання виявлення злочинів ІНФОРМАЦІЯ_16 ОСОБА_16.. О 16-00 прибули в/сл в/ч НОМЕР_6 на Фольсвагене Т5 чи Т4 синього кольору, а потім ОСОБА_18 сам добровільно сів в машину та вони поїхали. ОСОБА_1 сам добровільно бажав їхати і сам добровільно сів до айдаровців у машину (Т. 4, а. с. 52 - 55).

З листа на ім`я заступника Голови служби безпеки України ОСОБА_19 від 30.12.2014 року №306/КД/10902, за підписом начальника військової служби правопорядку у ЗСУ генерал майора ОСОБА_20 , слідує, що невстановлені військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 затримали ОСОБА_1 , його доставили до колишньої Луганського школи міліції у м. Щасті. Далі утримували на дачі колишнього губернатора Луганської області ОСОБА_27 та застосовували при цьому до них фізичне насильство і тортури. 30.11.2014 року ОСОБА_1 передали в АДРЕСА_11 біля магазигу "1+1" представнику СБУ ОСОБА_5 , якого військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 чекали біля 40 хвилин (Т. 4, а. с. 60 - 61).

З листа Першого заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_17 ОСОБА_28 на ім`я ОСОБА_20 від 09.01.2015 року №17/2-81 слідує, що 30.11.2014 р. полковнику ОСОБА_21 зателефонувала невідома особа з позивним " ОСОБА_22 " та повідомила, що військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 затримані особи, які можуть представляти інтерес для СБУ. В Н/Айдар виїхали співробітники ІНФОРМАЦІЯ_14 підполковник ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , вони підтвердили, що озброєні люди їм передали ОСОБА_25 та ОСОБА_18 . Потім цих осіб доставили до медзакладу (Т. 4, а. с. 62).

3 пояснення ОСОБА_11 , начальник оперативного відділення НОМЕР_17., мешкає АДРЕСА_4 вбачається, що 25.11.2014 року біля 13:00 їхали з капітаном ОСОБА_13 на авто "Газель" до ферми, останній приїхав туди о 16-30 там хтось лаявся. Він дізнався про речі, які знайшли на фермі, але будь яких дій не вживав (Т. 4, а. с. 66).

Згідно листа ОСОБА_20 на ім`я Начальника ГУМВС у Луганської області генерал лейтенанту міліції Науменко А.В. від 04.03.2015 року (аркуш 57 матеріалів службового розслідування) матеріали службового розслідування передані для долучення до кримінального провадження №12014130500000572 за ст. 146 ч. 2 КК України щодо викрадання ОСОБА_1 .. В цьому листі вказується, що інформація щодо незаконного затримання ОСОБА_1 підтвердилась і до цих дій можуть бути причетні військовослужбовці НОМЕР_1 та НОМЕР_7 (Т. 4, а. с. 74),

Згідно протоколу огляду місця події, який проведений 26.11.2014 року слідчим Новойдарського РВ ГУМВС України у Луганської області у АДРЕСА_7 на території колишньої птахофабрики, під час огляду встановлено, що на всій території птахофабрики маються сліди від гусенець БМП (бойової машини піхоти) (Т. 4, а. с. 89).

Згідно витягу з кримінального провадження №12014130500000571 від 25.11.2014 року, 25.11.2014 року, приблизно о 16.30 годин, невідомі особи у камуфлірованному одязі викрали ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в АДРЕСА_7 Новойдарського району Луганської області (Т. 4, а. с. 98).

26.11.2014 року у кримінальному провадженні був складений план розслідування, згідно якого вказана єдина версія скоєного кримінального правопорушення це - скоєння злочину військовослужбовцями, які проходять службу в зоні АТО (Т. 4, а. с. 100).

Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 01.12.2014 року, ОСОБА_1 приїхав на ферму у АДРЕСА_1 , де військовослужбовці виявили коробки з постільною білизною, військові фляги для питної води, прапор схожий на прапор РФ, декілька нових паспортів України на різні прізвища. ОСОБА_1 їм сказав, що може пояснити про ці речі і після цього уїхав разом з військовослужбовцями. Свідка привезли до будівлі, де раніше була школа міліції. Через деякий час йому та ОСОБА_1 вділи на голову мішки та повезли на автомашині « Газель » у невідомому напрямку. Через 10-15 хвилин їх привезли в інше приміщення. Через деякий час свідок почув звуки ударів та крики ОСОБА_1 , свідка також били та вимагали признатися у сепаратизмі. ОСОБА_1 били більше доки він не втратив свідомість. Через декілька днів ОСОБА_1 вивели з приміщення та сказали, що ведуть розстрілювати, але потім його привели назад і він сказав ,що йому відрізали фалангу пальця. Через п`ять днів, на протязі яких над ними знущались, їх вивезли до магазину "1+1" в смт. Новоайдар, повідомивши, що їх будуть чекати співробітники СБУ. Через час їх пересадили в автомашину де знаходилось дві людини з СБУ (Т. 4, а. с. 103 - 105, 151 - 153).

З протоколу допиту свідка ОСОБА_5 , оперуповноваженого СБУ, вбачається, що 30.11.2014 року приблизно о 15 годині, він з своїм колегою проїзжали в смт. Новойдар в районі газової заправки і там стояв військовий джип, біля якого знаходились двоє військовослужбовців зі зброєю та двоє цивільних. Один з військових їх зупинив та попросив їх відвести цивільних в центр Новойдара. В машині один цивільний просив його відвести до лікарні. Військовослужбовців, які їх попросили підвезти цивільних, він не знає (Т. 4, a. c. 129, 130)

3 протоколу допиту свідка ОСОБА_10 вбачається, що він фактично повторив свідчення, надані під час службового розслідування, в частині того, що саме бійці батальйону " ІНФОРМАЦІЯ_1 " мали намір забирати ОСОБА_1 з ферми в АДРЕСА_7 в кінці листопада 2014 року (Т. 4, а. с. 127 - 128).

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_1 дав пояснення аналогічні поясненням, наданим під час судового розгляду цивільної справи

Відповідно до клопотання слідчого СВ Новойдарського РВ ГУМВС України у Луганської області про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 30.01.2015 року, на ім`я прокурора прокуратури Новойдарського району, викладені обставини кримінального правопорушення, а саме те, що 25.11.2014 року, приблизно о 16:30 годині, група невстановлених військовослужбовців НОМЕР_8 територіального батальйону " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", військова частина НОМЕР_9 , перебуваючи в АДРЕСА_1 , незаконно викрали ОСОБА_1 та позбавивши його волі утримують за місцем дислокації військової частини АДРЕСА_2 (Т. 4 а. с. 160). Ця обставина також вказана у постанові прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 30.01.2015 року (Т. 4, а. с. 161).

Згідно з фабулою з Витягу з кримінального провадження від 27.11.2014 року (орган досудового розслідування - Генеральна прокуратура України) 25.11.2014 року, приблизно о 16:30 годині, група невстановлених військовослужбовців 24-го територіального батальйону " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", військова частина НОМЕР_9 , перебуваючи в АДРЕСА_1 , незаконно викрали ОСОБА_1 та, позбавивши його волі, утримують за місцем дислокації військової частини АДРЕСА_2 (Т. 4 a. c. 189).

Відповідно висновків експерта № 66 проведених 21.03.2016 року, ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділені Новоайдарського РТМО з 30.11.2014 року по 02.12.2014 року с діагнозом: - сочетанная травма ЗЧМТ; - множенні ушиби, множинні гематоми тканин тулуба, верхніх та нижніх кінцівок; - забій правого суглобу; - баротравма лівого вуха; - ушкодження барабанної перетинки лівого вуха; - вогнепальне поранення лівої ягодичної області; - ампутація фаланги пальця руки. Ці ушкодження могли виникнути в строк та при обставинах, вказаних в протоколі допиту потерпілого.

У протоколі допиту свідка ОСОБА_26 від 07.10.2016 року, останній пояснив, що з вересня 2014 року по час його допиту він здійснює нагляд за дачним будинком 46-47 на станції "Зелена поляна", яка належить ОСОБА_27 . В період з 24.11.2014 року по 30.11.2014 року на дачі проживав ОСОБА_28 , якій на той час був військовослужбовцем батальйонна "ІНФОРМАЦІЯ_1", також проживав ОСОБА_3 , який був командиром батальйонна " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та ще чотири чоловіка військовослужбовців (Т. 4, а. с. 311 - 312). Ці свідчення підтверджує пояснення позивача, що на той час, коли його утримували та катували на дачі ОСОБА_27 , там знаходились військовослужбовців батальйону " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

17.08.2016 року за №3186/111/19-2016 р начальник управління кримінальної поліції в Луганської області ОСОБА_29 надав письмову інформацію начальнику слідчого відділу Новоайдаровського ВП Камишану М.В. про причетність до злочину конкретних військовослужбовці "ІНФОРМАЦІЯ_1", а саме - ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 (Т. 4, а. с. 343 ).

10 листопада 2016 року на цих військовослужбовців слідчому були надані ІНФОРМАЦІЯ_18 в/ч НОМЕР_10 ОСОБА_35 копії наказів за підписом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №4 від 17.05.2014 року, призначений на посаду головного сержанта 2 стрілецького взводу стрілецької роти ОСОБА_36 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . 13.06.2015 року на підставі наказу №180 він виключений зі списків особового складу (Т. 4, a. c. 351 - 352).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №12 від 31.05.2014 року, призначений на посаду старшого стрільця взводу охорони ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . 11.01.2015 на підставі наказу №11 звільнений з займаної посади та зарахований у розпорядження Сухопутних військ Збройних Сил України (Т. 4, a. c. 346).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №47 від 18.08.2014 року, ОСОБА_38 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , призначений на посаду водія електрика роти забезпечення. 03.02.2015 року на підставі наказу №36 він виключений зі списків особового складу. Паспорт НОМЕР_11 виданий Артемівським РВ ЛМУ в Луганській обл. 03.10.2015 року. Користувався мобільним телефоном НОМЕР_12 (т. 4 а.с. 347 )

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №50 від 25.08.2014 року ОСОБА_39 призначений на посаду командира протитанкового взводу роти охорони. 31.07. 2015 року на підставі наказу №230 він виключений зі списків особового складу. Колишній співробітник міліції. На теперішній час проходить службу в ІНФОРМАЦІЯ_8 (Т. 4, а. с. 349).

З протоколу допиту ОСОБА_1 в якості потерпілого від 03.10.2016 року вбачається, що він під час огляду в мережі інтернет (ІНФОРМАЦІЯ_19/) сторінки присвяченої батальйону "ІНФОРМАЦІЯ_1" впізнав військовослужбовців, які його викрали та катували (T. 4, а. с. 132 -134 ). Фотографії були передані слідчому (Т. 4, а. с. 135 - 140).

Позивач чітко надав свої пояснення у судовому засіданні щодо позбавлення його волі, допитів, погроз та тортур, які підтвердились та збіглися з іншими вищевказаними письмовими доказами.

Із 30 листопада 2014 року ОСОБА_1 перебував на лікуванні у Новоайдарській районній лікарні, із 02 до 17 грудня 2014 року - у Центральній міській лікарні у м. Лисичанську. З 19 грудня 2014 року до 28 березня 2015 року, з 29 березня до 26 квітня 2015 року, з 27 квітня до

26 травня 2015 року знаходився на амбулаторному лікуванні під наглядом лікаря-хірурга, отримував лікування.

Згідно випискою з амбулаторної карти ОСОБА_1 встановлений діагноз: - політравма; - закритий перелом лівого ліктьового відростка зі зміщенням; - травматична ампутація 5-го пальця правої кисті; - інфікована рана лівої ділянки сідниць з наявністю чужорідного тіла; - множинні забої; - ссадна тулуба, верхніх і нижніх кінцівок; - закрита черепно-мозкова травма; - струс та забій головного мозку. Проведено дві операції, встановлено посттравматичний розрив лівої барабанної перетинки.

Згідно з випискою з історії хвороби № 8916 ОСОБА_1 був госпіталізований із 31 травня до 03 червня 2016 року з діагнозом: - зрощений перелом ліктьового суглоба лівої ліктьової кістки. 01 червня 2016 року отримав оперативне лікування - видалення металоконструкції у лівому ліктьовому відростку.

Згідно з медичною амбулаторною карткою ОСОБА_1 проходив психіатричний огляд у лікаря Одеського обласного медичного центру психічного здоров`я.

Відповідно до висновку № 6319 психологічного експертного дослідження, складеного 22 січня 2016 року експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, ситуація, що пов`язана з отриманням шкоди здоров`ю, є психотравмуючою для ОСОБА_1 . Кардинальне погіршення психологічного стану позивача в період з 25 листопада 2014 року дотепер має причинно-наслідковий зв`язок з діями викрадачів. Моральна шкода, яка завдана позивачу, знаходиться на стадії формування і може продовжувати формуватися протягом тривалого часу залежно від віддалених наслідків досліджуваних подій. Можливий розмір відшкодування моральної шкоди, спричиненої ОСОБА_1 , становить - 5 184 мінімальних заробітних плат, якщо відповідачами за справою будуть особи, які безпосередньо вчинили викрадення, утримували позивача протягом 5 днів і спричинили йому фізичні та психологічні страждання; - 5 184 мінімальних заробітних плат, якщо досліджувані обставини будуть віднесені до випадку, коли відповідальність за заподіяння моральної шкоди настає незалежно від провини заподіювача шкоди.

Згідно листа Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України №17/Г-114/2 від 30.06.2015 року (Т. 1, а. с. 39), інформація щодо превентивного затримання ОСОБА_1 у порядку ст. 15-1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» у Головному управлінні відсутня. Вказана особа не затримувалась слідчими органів безпеки, кримінальні провадження відносно неї не розпочинались та не розслідувались.

По справі виникли правовідносини щодо відшкодування шкоди службовими осібами ІНФОРМАЦІЯ_12.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч. 1 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Мотиви прийняття аргументів, викладених в апеляційній скарзі та відхилення аргументів викладених у відзиві на апеляційну скаргу

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, завдання моральної шкоди іншій особі (пункт 3 частини другої статті 11 ЦК України).

Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди (пункт 9 частини другої статті 16 ЦК України).

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я (частина перша та пункт 1 частини другої статті 23 ЦК України).

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до статті 1 Конвенції Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.

Стаття 2 Конвенції визначає зобов`язання держави здійснити ефективне розслідування у випадку наявності ознак насильницької смерті.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).

Особа має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного зобов`язання щодо проведення ефективного та незалежного розслідування.

Розслідування не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки не будуть обґрунтовані. Критеріями оцінки ефективності розслідування є адекватність дій, проведених органом досудового розслідування, швидкість розслідування та незалежність слідства.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду передбачені нормами статей 1166, 1167 ЦК України, відповідно до яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.

Спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування та посадової або службової особи згаданих органів при здійсненні ними своїх повноважень, визначені статтями 1173 та 1174 ЦК України відповідно.

Відповідно до статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно зі статтею 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Тож ці підстави характеризуються особливостями суб`єктного складу заподіювачів шкоди, серед яких законодавець виокремлює як зазначені органи, так і їх посадових чи службових осіб, та особливим способом заподіяння шкоди. Сукупність цих умов є підставою покладення цивільної відповідальності за завдану шкоду саме на державу, Автономну Республіку Крим або орган місцевого самоврядування.

При цьому з урахуванням положень пункту 10 частини другої статті 16, статей 21, 1173 та 1174 ЦК України шкода, завдана зазначеними органами чи (та) особами відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування лише у випадках визнання зазначених рішень незаконними та їх подальшого скасування або визнання дій або бездіяльності таких органів чи (та) осіб незаконними.

Позивач, звертаючись до суду з вказаним позовом, пов`язував завдання йому моральних страждань внаслідок застосування до нього різноманітних засобів фізичного і психологічного насильства - катування, нанесення тілесних ушкоджень, знущання та погрози, та внаслідок вказаних дії вони спричинили психологічний шок, посттравматичний стресовий розлад, порушення здоров`я, втрату нормальних життєвих зв`язків.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. Визначення розміру відшкодування моральної шкоди по своєму характеру є доволі складним процесом. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказує, що оцінка моральної шкоди за своїм характеру є складним процесом, за винятком випадків, коли сума компенсації встановлена законом (§ 62 рішення від 12 липня 2007 року в справі «Stankov v. Bulgaria, заява № 68490/01).

Як встановлено матеріалами справи та не спростовано сторонами, 25 листопада 2014 року приблизно о 16 год. 30 хв. невідомі особи у камуфляжному одязі викрали ОСОБА_1 у АДРЕСА_8

Відповідно до пояснень позивача військовослужбовці, приховуючи свої обличчя у балаклавах, але одягнуті в однакову камуфльовану форму, періодично змінюючись, вчиняли відносно нього протиправні дії, а саме - його насильно утримували поза його волею в кімнаті, в якій звинувачували у пособництві сепаратистам, били кожного дня по всьому тілу, голові, ногах, руках, суглобах, ліктях, погрожували розправою над ним та його сім`єю, погрожували зґвалтуванням, позбавили фаланги мізинця правої руки (палець був відрізаний щипцями без знеболюючих), прострілили ногу, принижували, знущалися, обговорюючи при ньому варіанти його вбивства, тримали в наручниках, із зв`язаними ногами, обливали окропом.

30.11.2014 року у Новоайдарській районній лікарні ОСОБА_1 був поставлений попередній діагноз: - полі-травма; - закрита черепно-мозкова травма; - струс головного мозку; - численні гематоми м`яких тканин тулуба; - верхніх і нижніх кінцівок; - забій правого променезап`ясткового суглобу; - закритий перелом ліктьового відростка променевої кістки; - баротравма лівого вуха; - ушкодження барабанної перетинки лівого вуха; - вогнепальне поранення ноги; - операція 5 пальця кисті. Був виписаний з відділення за наполяганням для подальшого лікування в іншій лікарні. Зазначене підтверджується виписним епікризом лікарні з історії хвороби №3418/795 (Т.1, а. с.12).

02.12.2014 року позивач був госпіталізований до Центральної міської лікарні ім. Титова у м. Лисичанськ. Згідно історії хвороби позивача №7300 (травматологічне відділення) у ОСОБА_1 було встановлено наступний діагноз: - закритий перелом ліктьового відростка променевої кістки зі зміщенням; - травматична ампутації 5-го пальця правої кісті; - інфікована рана лівої ділянки сідниць з наявністю чужорідного тіла; - множинні удари; - ссадини тулуба верхніх і нижніх кінцівок; - закрита черепно-мозкова травма; - струс та забій головного мозку (код основного захворювання згідно МКБ 10 - Т06,8).

03.12.2014 року позивачу було здійснено 2 операції: - відкриту репозицію МОС перелому лівого ліктьового відростка по Веберу; - ВХО рани області лівої сідниці та видалення чужорідного тіла, про що свідчить медична картка стаціонарного хворого №7300 (Т. 1, а. с.11, 16 - 30), листок непрацездатності серії АГО №314658 (Т. 1, а. с. 31). Йому було призначене амбулаторне лікування по 17.12.2014 року, надано листок лікарських призначень (Т.1, а. с.13), проводились діагностика, здача аналізів (Т. 1, а. с. 23 - 24), протокол-переливання, призначення-лікування, в тому числі і у лор-лікаря щодо скарг на поганий слух на ліве вухо. Встановлено посттравматичний розрив лівої барабанної перетинки (Т. 1, а. с.18), був виписаний для подальшого лікування у лікаря травматолога та невролога, орієнтовано непрацездатний півтора місяці.

У період з 19.12.2014 року по 28.03.2015 року, з 29.03.2015 року по 26.04.2015 року, з 27.04.2015 року по 26.05.2015 року позивач знаходився на амбулаторному лікуванні з наглядом лікаря-хірурга в Новоайдарській РТМО, що підтверджується листками непрацездатності серії АГБ №79566, АГБ №795806, АГБ №795888, №304224 (Т. 1, а. с. 32 - 35).

Згідно виписки з амбулаторної карти ОСОБА_1 (Т. 1, а. с. 36) встановлено, що хворий має діагноз: - полі травма; - закритий перелом лівого ліктьового відростка зі зміщенням; - травматична ампутація 5-го пальця правої кісті; - інфікована рана лівої ділянки сідниць з наявністю чужорідного тіла; - множинні удари; - ссадини тулуба верхніх і нижніх кінцівок; - закрита черепно-мозкова травма; - струс та забій головного мозку. Проходив курс лікування з 02.12.2014 року по 17.12.2014 року, проведено дві операції, встановлено посттравматичний розрив лівої барабанної перетинки. З 19.12.2014 року по 28.03.2015 року знаходився на амбулаторному лікуванні під наглядом лікаря-хірурга, отримував лікування.

Також суду надано копію медичної амбулаторної картки хворого-позивача №2391/15 (Т. 1, а. с. 47), з якої вбачається проходження позивачем психіатричного огляду у лікаря Одеського обласного медичного центру психічного здоров`я для підтвердження вчинення відносно насилля. Встановлено, що рівень тривоги високий, є напруга, стан втомлений, емоційно пригнічений (Т. 1, а. с. 49).

На підтвердження лікування та купівлі необхідних ліків позивач надав суду копії чеків, квитанцій (Т. 1, а. с. 44 - 46).

Згідно виписки епікризу з історії хвороби № 8916, ОСОБА_1 був госпіталізований з 31.05.2016 року по 03.06.2016 року з діагнозом: - зрощений перелом ліктьового суглоба лівої ліктьової кості, СПО МОС. 01.06.2016 року отримав оперативне лікування-видалення металоконструкції області лівого ліктьового відростка (Т. 1, а. с. 97).

За фактом незаконного позбавлення волі ОСОБА_1 слідчим відділом Новоайдарського районного відділу ГУ МВС України у Луганській області 25.11.2014 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014130500000571, про що свідчить виписка з кримінального провадження (Т. 1, а. с. 98) та лист слідчого Михайлюк Г.О. від 02.09.2015 р. №62/6801 (Т. 1, а. с. 43), а також лист ІНФОРМАЦІЯ_12 від 08.12.2014 р. №220/1095-7 на адресу Луганської обласної державної адміністрації (Т. 1, а. с. 37), з тексту якого вбачається, що МО України опрацьована телеграма Луганської обласної державної адміністрації від 26.11.2014 року щодо викрадення першого заступника голови Новоайдарської районної державної адміністрації ОСОБА_1 .. За даним фактом 25.11.2014 року слідчим внесено в ЄРДР відомості.

Також у цьому листі зазначено, що представниками військової служби правопорядку у Збройних Силах України була спроба з`ясування обставин, причин та умов зазначеного правопорушення, однак ОСОБА_1 у телефонній розмові відмовився від надання будь-яких заяв та пояснень. З метою припинення та запобігання в подальшому незаконним діям з боку військовослужбовців військової частини - польова пошта НОМЕР_1 міністром оборони України призначено службове розслідування. Крім того, у Міністерстві оборони України сплановано проведення наради за участю представників Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Генерального штабу ЗС України, військової служби правопорядку у Збройних Силах України щодо шляхів вирішення проблемних питань, пов`язаних з фактами протиправної діяльності окремих представників військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .

З листа ГУ НП в Луганській області Новоайдарського відділення поліції від 08.06.2016 року №вх468 вбачається, що в ході зазначеного кримінального провадження осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та яким можливо повідомити про підозру, не встановлено. На теперішній час проводяться всі необхідні слідчо-розшукові дії (Т. 1, а. с. 90).

З листа МОУ від 31.08.2016 р. №116/2/2/14005 (Т. 1, а. с. 119), вбачається, що у період з 25 по 30 листопада 2014 року військова частина - польова пошта НОМЕР_1 входила до складу Сухопутних військ Збройних Сил України. У вказаний період військова частина (підрозділи) розміщувалась на території Луганської області - АДРЕСА_12 (штаб). Також зазначено, що вимогами спільної директиви МОУ та Генерального штабу ЗСУ від 17.01.2015 року, №Д-322/1/3дск станом на 31.01.2015 року умовне найменування-військова частина-польова пошта НОМЕР_1 анульовано та надано нове умовне найменування-військова частина-польова пошта НОМЕР_2 .

Згідно листа військової частини НОМЕР_13 МОУ від 02.07.2015 року №116/8/ НОМЕР_14 (Т. 1, а. с. 40), ІНФОРМАЦІЯ_20 був створений внаслідок переформування НОМЕР_8 батальйону Територіальної оборони, відповідно до вимог спільної директиви Міністерства оборони Збройних Сил України та Генерального штабу ЗСУ. Оскільки у керівництва сектору «А» та військової частини - польова пошта НОМЕР_2 відсутня будь-яка інформація щодо причетності військовослужбовців саме цієї військової частини до протиправних дій відносно гр. ОСОБА_1 , службове розслідування у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 та секторі «А» не призначалось.

З листа ГУ НП в Луганській області Новоайдарського відділення поліції від 08.06.2016 року №вх468 вбачається, що в ході зазначеного кримінального провадження осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та яким можливо повідомити про підозру, не встановлено. На теперішній час проводяться всі необхідні слідчо-розшукові дії (Т.1, а. с. 90).

Колегія суддів приймає до уваги, що викрадення та переміщення ОСОБА_1 було здійснено на підконтрольній території України.

Згідно матеріалам службового розслідування Головного управління Військової служби правопорядку ЗСУ та поясненням, наданими в порядку вказаного розслідування, можливо встановити причетність до вчинення злочину проти ОСОБА_1 саме військовослужбовців ЗСУ, які на час розгляду справи не встановлені.

Колегія суддів приходить до висновку, що на підставі викладеного, враховуючи зазначені у справі докази, які наявні в матеріалах справи, знайшов своє підтвердження факт викрадення, перевезення, подальшого утримання, допиту, знущання на підконтрольній території протягом 5-ти днів, та повернення ОСОБА_1 саме невстановленими на час розгляду даної справи апеляційним судом військовослужбовцями Збройних Сил України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону N 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаний із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Частиною 3 передбачено, що громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Згідно ч.1. ст.7 Закону для військовослужбовців установлюються військова форма одягу та знаки розрізнення. Крім цього в Прикінцевих положеннях також передбачено повноваження ІНФОРМАЦІЯ_12 стосовно забезпечення виконання військового обов`язку.

З огляду на наведене, вважається, що всі військовослужбовці є службовими особами, тобто особами, які здійснюють функції представників державної влади у сфері оборони України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно ст.1 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

У статті 3 Закону України «Про Збройні Сили України» передбачено, що Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.

Статтею 10 названого Закону визначено, що Міністерство оборони України забезпечує життєдіяльність ЗСУ, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна, згідно з потребами, здійснює контроль за їх ефективним використанням

Військові контракти на проходження військової служби укладаються від імені ІНФОРМАЦІЯ_12, що підтверджується п.15 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008.

З огляду на наведене, військовослужбовців, які несуть службу у Збройних Силах України, слід відносити до службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_12.

Таким чином, покладення на Міністерство оборони України обов`язку відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, спричинену викраденням позивача та знущаннями над ним військовослужбовця Збройних Сил України, відповідає діючому законодавству та в повній мірі забезпечує права ОСОБА_1 .

Слід зазначити, що незаконними діями не встановлених військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_12 та бездіяльністю щодо належного і вчасного реагування на такі дії заподіяно матеріальну та моральну шкоду позивачу, наслідки якої продовжують тривати з огляду на те, що держава в порушення положень ст. ст. 3, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не забезпечила гарантій недопущення катування та нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження, а також не забезпечила ефективного розслідування за фактом такого поводження.

Згідно ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 56 Конституції України передбачено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ст. 60 ЦПК України).

Враховуючи вказані норми права суд також вважає вимоги позивача щодо стягнення на відшкодування матеріальної шкоди коштів у розмірі - 3 187,50 грн. є доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Право на повагу до гідності й заборона катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання гарантується ст. 28 Конституції України та численними міжнародними договорами, чинними для України.

Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до ст.9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода обов`язковість якого надана Верховною Радою України ( ратифікована 17.07.1997 р. та набула чинності 11.09.1997 р.).

Ратифікувавши Конвенцію та протоколи до неї, держава передусім зобов`язалася гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції та цих протоколах. Окрім того, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (з подальшими змінами) передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

Колегія суддів, враховуючи тривалий розгляд справи та той факт що до цього часу так і не було встановлено державними органами винних в обмеженні прав та невиправданого втручання у свободу та особисту недоторканість позивача, де останній очікував покарання винних, що тим самим право позивача на захист було порушено.

Згідно ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, (заборона катувань) нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Варто зазначити, що абсолютна заборона такого, що принижує гідність, поводження і покарання є імперативною нормою, що не передбачає винятків. Як постійно підкреслює у своїх рішеннях ЄСПЛ, вона відображає одну з фундаментальних цінностей демократичного суспільства.

Визначення нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження або покарання виникає на основі здорового глузду та сучасного розуміння цих слів.

Під жорстоким поводженням розуміється певна тяжкість фізичного болю або душевних страждань. У випадку катувань їхній рівень є дуже високим. Такий біль або страждання завдаються за допомогою спеціальних методів або через створення спеціальних обставин. В даному випадку - це є багаторазове побиття позивача, удари кийком по тілу, тримання його в наручниках, завдання ударів по ступнях, перелом руки, навмисне вибиття зубів, відрізання фаланги мізинця на руці, застосування гарячої води до нього, удари по голові, загроза розправитися з його жінкою та дочкою і онукою, погані умови утримання поза його волею. Тяжкість та інтенсивність болю та душевних страждань також є значним та стосується дуже конкретних почуттів, пов`язаних з принижуючим і образливим ефектом жорстокого поводження.

Загальний принцип справедливого судового розгляду має безпосереднє відношення до заборони жорстокого поводження.

Колегія суддів звертає увагу, що органами державної влади порушено статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а саме - службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_12 позивача було піддано такому поводженню, що принижує честь та гідність.

Завдання суду у даному випадку полягає у задоволенні права позивача на ефективний засіб юридичного захисту. Суд звертає увагу на те, що було порушено статтю 2 Конвенції щодо позитивного обов`язку держави захистити життя позивача під час його перебування на підконтрольний України території та позбавленням волі протягом 5-ти діб та підданню знущанням невідомими військовослужбовцями та адекватно пояснити обставини його викрадення та тілесних ушкоджень та щодо процесуального обов`язку провести ефективне розслідування цієї події. (справа «Мосендз проти України» (заява №52013/08) від 17.01.2013 р..

Відповідальність за викрадення та заподіяння позивачу тілесних ушкоджень та перенесених душевних страждань покладається саме на державу в, особі Міністерство оборони України.

За правилами статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

За правилами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичною або юридичною особою неправомірними рішеннями,діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

Правовідносини, які виникли між сторонами, є деліктними. Тому для накладання відповідальності, передбаченої ст. 1167 ЦК України, на особу, яка завдала шкоду, необхідна сукупність чотирьох умов:

- наявності шкоди;

- протиправності дій особи, яка заподіяла шкоду;

- причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка заподіяла шкоду, і шкодою;

- вини у заподіянні шкоди.

За змістом зазначеної норми закону тягар доведення шкоди покладений на позивача. Доведення відсутності протиправності дій, причинного зв`язку та вини покладено на відповідача.

З довідки від 09.02.2016 року вбачається, що ОСОБА_1 взятий на облік як особа, яка переміщується з тимчасово окупованої території України або району проведення антитерористичних операцій у м. Одесі з 23.12.2014 року (Т. 1, а. с. 10).

Крім того судом встановлено, що позивач є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, про що свідчить його посвідчення від 01.09.2004 року (Т. 1, а. с. 9), а також є інвалідом 2-ї групи з 04.02.2015 року (Т. 1, а. с. 8).

З висновку №6319 психологічного експертного дослідження, складеного 22.01.2016 року експертами ОНДІСЕ МЮУ (Т. 1, а. с. 52 - 55), вбачається, що викрадачами були використанні наступні методи фізичних дії відносно позивача: - побиття києм та держаком від лопати (під час нанесення ударів руки позивача були зв`язаними за спиною); - численні удари прикладом автомата по пальцях ніг; - вогнепальне поранення стегна; - опік; - позбавлення двох зубів на нижній щелепі (зуби були цілеспрямовано вибиті за допомогою металевої трубки); - позбавлення половини фаланги мізинця правої руки (палець був відрізаний щипцями). Викрадачами були використанні наступні методи психологічного впливу на позивача: - погрози (загроза фізичної розправи над ним, членами його сім`ї, загроза зґвалтування); - приниження; - знущання. ОСОБА_1 знаходився у полоні впродовж 5-ти днів. Знущання та тортури використовувались викрадачами кожного дня.

З біографічних даних позивача відомо наступне: - має 4-ри вищі освіти (лікар, менеджер-економіст, магістр державного управління, агроном-інспектор); - є постраждалим внаслідок Чорнобильської катастрофи; - під час викрадення ОСОБА_1 займав посаду заступника голови Новоайдарської районної державної адміністрації (з 09.08.2012 року). З 2000 року займав різні керівні посади, та є учасником миротворчої операції у ОСОБА_40 . Одружений, має дочку та онука.

Згідно висновку № 6319 психологічного експертного дослідження, складеного 22.01.2016 року експертами ОНДІСЕ МЮУ (Т. 1, а. с. 52 - 55), позивач продовжує лікуватись, він постійно відчуває біль фізичну та душевну, його життя розбите.

Психологічний стан позивача згідно висновку № 6319 від 22.01.2016 року був охарактеризований наступним чином - відчуває душевну біль, образу, гнів, приниження, небезпеку, безсилля, несправедливість, крах життя (втрату сім`ї, здоров`я, роботи та життя). У психологічному стані позивача встановлені ознаки посттравматичного стресового розладу. Аналіз психологічного стану позивача під час обстеження дозволив встановити, що після викрадення (25.11.2014 року) він знаходиться в стані психологічного шоку. Відчуває страх за своє життя, життя та здоров`я своїх близьких, біль, гнів, безсилля та приниження.

Експертом було визначено, що досліджувана ситуація призвела до суттєвої травматизації ОСОБА_1 , у результаті дій заподіювачей шкоди було значно порушено здоров`я позивача, його психологічний стан та соціальне функціонування.

Згідно висновку експерта, моральна шкода, яка завдана ОСОБА_1 , знаходиться на стадії формування і може продовжувати своє формування на протязі тривалого часу, в залежності і від віддалених наслідків досліджуваних подій.

Можливий розмір відшкодування моральної шкоди, спричиненої ОСОБА_1 , було визначено у розмірі: 5184 мінімальних заробітних плат.

Факт викрадення позивача та заподіяння йому тілесних ушкоджень під час допитів, побиття, тримання в наручниках, приниження, погроз, позбавлення волі судом встановлено з вищенаведених підстав, внаслідок чого позивач отримав тілесні та психічні травми, вимушений був тривалий час лікуватися, переніс декілька операцій, досі вимушений лікуватися та витрачати на це свої кошти та зусилля. Він досі погано чує, постійно переживає стрес, відчуває невпевненість у своєму захисті та своїх близьких.

Доказів, які з достовірністю підтверджували б відсутність протиправності дій відповідача, відсутність причинного зв`язку, а також відсутність вини, відповідач суду не надав, не зважаючи на те, що в силу ст. 1167 ЦК України, тягар доведення цих умов покладено на відповідача.

Верховний Суд України у п. 9 своєї постанови Пленуму «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р., зі змінами від 25 травня 2001 р., роз`яснив судам, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

У постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 210/5258/16-ц (провадження № 14-463цс18) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що розмір відшкодування моральної шкоди залежить від глибини фізичного болю та страждань, які були заподіяні особі.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з держави, суд приймає до уваги відомості про особу ОСОБА_1 , характер, тяжкість та тривалість протиправної поведінки проти нього, обсяг, характер, тяжкість та глибину фізичних та моральних страждань, характер вимушених змін у житті позивача.

Враховуючи вищевикладене, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості - критеріїв, які визначені Європейським судом з прав людини, колегія суддів приходить до висновку про стягнення на користь позивача відшкодування моральної шкоди у розмірі - 3 000 000,00 грн., яка згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 19 червня 2018 року у справі № 910/23967/16 підлягає стягненню з Державного бюджету України.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Глазова Олега Володимировича, діючого від імені ОСОБА_1 , є частково доведеними, а тому вона підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Оскільки висновки суду першої інстанції зроблені при їх невідповідності обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову за вищевказаного обґрунтування.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Глазова Олега Володимировича, діючого від імені ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 серпня 2020 року - скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до держави Україна, в особі ІНФОРМАЦІЯ_12 та Державної казначейської служби України, про відшкодування шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_15 ) відшкодування моральної шкоди у розмірі - 3 000 000 (три мільйони) грн. 00 коп., та відшкодування матеріальної шкоди у розмірі - 3 187 (три тисячі сто вісімдесят сім) грн. 50 коп..

В решті позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 06 грудня 2023 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе