Єдиний державний реєстр судових рішень
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2022 року Справа № 160/22927/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВрони О. В. за участі: секретаря судового засіданняНосенко К.В. представника позивача: представника відповідача-1: представника відповідача-2: Стенюкової Л.М. Чабан О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до 1-Дніпропетровської обласної прокуратури, 2-Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до 1-Дніпропетровської обласної прокуратури і 2-Офісу Генерального прокурора, в якій просить:
-визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора ОСОБА_1 відповідного правового статусу прокурора при реалізації функцій прокуратури, який він мав до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ з 15.03.2021 року до дня його звільнення 22 жовтня 2021 року та щодо позбавлення ОСОБА_1 в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури і стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) недоплачену заробітну плату за період з 15.03.2021 по 22.10.2021 в розмірі 145988,34 грн.;
-визнати бездіяльність Четвертої та П`ятнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не призначення та не оприлюднення нового часу (дати) складання прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на виконання рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24.11.2020 року стосовно ОСОБА_1 ;
-визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.08.2021 №8 про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, від 13.09.2021 №11 і пункт 108 Додатку 1 до цього рішення та від 13.09.2021 №108 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації із зобов`язанням Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та інформацію про дату, час та місце проведення зазначеного тестування ОСОБА_1 оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора;
-визнати протиправним і скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3329к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури) з 22 жовтня 2021 року;
-поновити ОСОБА_1 на рівноцінній посаді прокурора Кам`янської окружної прокуратури з відповідною оплатою праці працівників органів прокуратури з дати звільнення, з 22 жовтня 2021 року;
-стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позивних вимог позивач посилається на неприпустимість та незаконність його звільнення у спірному випадку. На думку позивача, П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - не мала законних підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача і приймати по ним конкретне рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
Ухвалою суду від 21.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі №160/22927/21. Призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання було призначено на 13.01. 2022 року о 11:30 год.
13.01.2022 відкладено підготовче засідання до 01.02.2022 р до 11:30 год.
25.01.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов відзив на позовну заяву від Дніпропетровської обласної прокуратури, яка заперечує проти позовних вимог, виходячи з наступного.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено,що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком №221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Позивач звільнений на підставі п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у зв"язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
Відповідач зазначає, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг і зобов"язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов"язки. У випадку неможливості зрозуміти зміст відповідних правових норм, позивач міг у будь-який час з набуття Законом №113-ІХ чинності, звернутися за роз"ясненням змісту відповідних норм до структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (або за фаховою правовою допомогою).
Оскільки позивач проходив службу в Дніпродзержинській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області на посаді прокурора та звільнений саме з цієї посади, то відсутні правові підстави для покладення на Дніпропетровську обласну прокуратуру обов"язків щодо поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кам"янської окружної прокуратури.
Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції іншого органу державної влади.
Оскільки, як вважає відповідач-1, звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, то підстави для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -відсутні.
26.01.2022 від Офісу Генерального прокурора надійшла заява про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву відповідно до ч. 2 ст. 121 КАС України. Заява обгрунтована посиланням на надходження до Офісу Генерального прокурора великої кількості аналогічних позовів, що потребує велику кількість часу, трудових і матеріальних ресурсів на підготовку процесуальних документів.
Зважаючи на вказані обставини, суд визнав можливим продовжити відповідачу-2 строк для надання відзиву на позовну заяву.
27.01.2022 Дніпропетровською обласною прокуратурою подано клопотання про долучення до матеріалів справи довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за серпень і вересень 2021 №21-31-22 від 19.01.2022, яка досліджена судом і долучена до справи.
01.02.2022 від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1, в якій ОСОБА_1 підтвердив ссвою правову позицію.
Офіс Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву, отриманому судом 01.02.2022, просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Відповідач-2 вказує, що згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Відповідач-2 зазначає, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров"я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії ні перед тестуванням, ні під час самого проходження атестації він не повідомляв, станом до завершення тестування 04.11.2020 ніяких даних щодо стану здоров"я не повідомляв, а тому фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.
Офіс Генерального прокурора звертає увагу на те, що кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (п. 11, підп. 7 п. 22 розділу ІІ Хакону №113-ХІ). При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання урегульовано Порядком №221.
Зважаючи на законність прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13.09.2021 №108 про неуспішне проходження позивачем атестації, не підлягає задоволенню вимога про визнання протиправним і скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3329к про його звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
Оскільки вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, вони також є безпідставними та такими,що не підлягають задоволенню.
01.02.2022 позивач також звернувся із заявою про уточнення позовних вимог і виключення із складу відповідачів відповідача-3 і відповідача-4.
В обгрунтування заяви позивач вказав, що наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423,424 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 №357 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 «Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Тобто, кадрові комісії мають тимчасовий характер, і на цей час вже закінчили свою діяльність, у зв"язку з чим виникла необхідність у виключенні зі складу відповідачів Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора і П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора.
В підготовчому засіданні 01.02.2022 суд на місці ухвалив виключити зі складу відповідачів Четверту і П`ятнадцяту кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі наказів відповідача-2про припинення повноважень зазначених комісій.
Судом також на місці ухвалено збільшити підготовче провадження на 30 днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 10.03.2022 об 11:30 год.
08.02.2022 позивач надав відповідь на відзив відповідача-2, в якій підтверджуючи доводи в обгрунтування позовних вимог, вказав, що наведені у відзиві доводи і аргументи щодо законності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 28.08.2021 №8 про невключення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, рішення від 13.09.2021 №108 про неуспішне проходження атестації суперечать діючому законодавству, не підтверджуються відповідними доказами і суперечать матеріалам справи.
11.03.2022 від Дніпропетровської обласної прокуратури до суду надійшла заява про відкладення розгляду справи до завершення періоду воєнного стану, у зв`язку із початком війни Російською Федерацією на території України.
У зв"язку з перебуванням судді у відпустці з 11.02.2022 по 25.03.2022 підготовче засідання було перенесено на 12.04.2011 об 10:45 год.
12.04.2022 в підготовчому засіданні суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та перейти до судового розгляду. Призначено судове засідання на 28.04.2022 об 10:00 год.
15.04.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника позивача надійшла заява про приєднання до матеріалів справи додаткових документів, які вивчені судом і долучені до справи.
28.04.2022 від представника позивача отримані додаткові письмові пояснення. В поясненнях окрім іншого зазначено, що не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 відповідною Четвертою кадровою комісією.
Закон №113-Х, Порядки №221 і №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення дій щодо визначення підстав для призначення нового часу дати складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
В порушення п. 12 Порядку №233 у рішеннях П`ятнадцятої кадрової комісії відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи чинність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом від 24.11.2020 №11 щодо призначення нового часу та дати складання іспиту.
В судовому засіданні 28.04.2022 оголошено перерву до 10.05.2022 об 14:30.
10.05.2022 в судовому засіданні оголошено вступну і резолютивну частини рішення.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, вислухавши учасників справи, суд встановив наступні обставини.
За відомостями копії трудової книжки позивача ОСОБА_1 НОМЕР_2 він працював з 27.06.2019 по 22.10.2021 на посаді прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури, на яку був призначений наказом прокурора Дніпропетровської області від 26.06.2019 №979к.
У зв`язку з прийняттям 19.09.2019 Верховною Радою України Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури № 113-ІX, позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» затверджено Порядок проходження прокурорами атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
20.10.2020 позивачем успішно був пройдений перший етап атестації складання іспиту у формі анонімного тестування, з використанням компьютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
03.11.2020 у період часу з 12:40-14:00 год. відповідно до затвердженого Першою кадровою комісією графіку, позивачем взято участь у проходженні другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки.
За результатами складання вищевказаного іспиту позивачем отримано 79 балів при прохідному 93.
04.11.2020 позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив допустити його до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки в інший визначений час. За поясненнями прокурора під час проходження іспиту він відчув погіршення самопочуття, різкий біль в ділянці голови, запаморочення, підвищення артеріального тиску та загальну слабкість. У зв"язку з різким погіршенням стану здоров"я він не міг в повній мірі сконцентруватися, проаналізувати поставлені завдання та на рівні з іншими учасниками пройти етап даного анонімного тестування на загальні здібності і навички.
Вказано також, що програмно-апаратний комплекс періодично зазнавав технічних збоїв, або у програмі Psymetrics, або у роботі ноутбуку.
05.11.2020 позивачем до Четвертої кадрової комісії були подані доповнення до заяви від 04.11.2020. ОСОБА_1 просив також врахувати, що на його утриманні знаходиться малолітній син, який у вересні 2020 пішов навчатися до першого класу, а дружина ніде не працює. Крім того, за поясненнями позивача він вимушений винаймати за місцем роботи житло.
Відповідно до протоколу №11 засідання Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, на порядку денного якої було, зокрема, розглянуто заяву позивача щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки (2 етап).
Вирішено керуючись п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 заяву задовольнити, виключити прокурора зі списку осіб, які не пройшли іспит і призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 №719к на підставі п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачу було визначено робоче місце в Кам"янській окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 без відповідного правового статусу, який він мав.
Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423,424 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
ОСОБА_1 06.08.2021 звернувся до Четвертої кадрової комісії з клопотанням надати інформацію чи включено його до нових графіків складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки.
Листом від 20.08.2021 №07-1327-21 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що його звернення направлено для розгляду П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №8 від 28.08.2021, розглянувши питання включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки ОСОБА_1 встановлено: « ОСОБА_1 з"явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, про перенесення дати іспиту у зв"язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров"я).
Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров"я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.»
Вирішено відмовити у включенні до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки ОСОБА_1
13.09.2021 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленої протоколом №11 щодо проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп"ютерної техніки у зв"язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, було вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу.
П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 за №108 було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
На підставі вказаного рішення наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №3329к від 19.10.2021 позивача було звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Позивач вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії оформлене протоколом від 28.08.2021 №8 про невключення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп"ютерної техніки ОСОБА_1 , рішення від 13.09.2021 №108 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп"ютерної техніки» та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3329к про звільнення ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню,у зв"язку з чим звернувся за захистом своїх прав і інтересів з позовом до суду.
Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України № 1697-VII від 14.10.2014 «Про прокуратуру» (Закон № 1697-VII)
За ч. 1 ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов"язковість яких надана Верховною Радою України.
Реформування органів прокуратурирозпочалося з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ). Вказаним Законом передбачено проведення реформи та створення у системі органів прокуратури окружних прокуратур.
За пунктами 6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставіпункту 9частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1і 2пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
У рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) Конституційний Суд України визначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч.6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України, є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VІІ).
Предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х).
Пунктами 9-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х встановлено,що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначенихпунктом 7цього розділу.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені впідпунктах 1-4пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктами 1, 3, 5, 6, 8, 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (Порядок № 221) атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації; про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначений Розділом ІІ Порядку №221.
Відповідно до пунктів 3, 4 Розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Пунктом 5. Розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 Розділу ІІІ Порядку №221).
Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.
Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Перелік тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.п.3, 4 розділу ІІІ Порядку).
За пунктами 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали.
Дотримавшись вимог п. 9, п. 10 Розділу І Порядку №221 як встановлено з матеріалів справи позивачем за власною волею було подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Отже, подання такої заяви свідчить про обізнаність прокурора з умовами, процедурою проведення атестації,можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на віповідному її етапі - звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.
Верховний Суд у постанові від 20.10.2021 №280/25298/19 зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, перебачених Законом №113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружну прокуратуру та проведення атестації, а в подальшому фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Разом з цим, судом встановлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
У виключних випадках, за наявності заяви , підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки , або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора .
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди . У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту , проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором .
Водночас повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається . Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 розділу І Порядку №221).
Тобто, виключною умовою для призначення нового часу (дати) іспиту є наявність обставин, внаслідок яких атестація або будь-який із її етапів фактично не відбулися або були перервані. Призначення іншої дати та часу проходження етапів атестації, які особа повністю пройшла, ані Порядок №221, ані ЗУ №1697-VII не передбачають та прямо забороняють .
Проаналізувавши вказані норми п.11 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку з передбаченою п.7 розділу І Порядку №221 забороною повторного проходження атестації та її етапів, суд дійшов висновку, що право прийняти рішення про перенесення дати та часу іспиту комісія має за умови неприбуття прокурора на відповідний етап тестування. Підставою для такого рішення може бути лише заява відповідної особи, до якої долучені докази поважності причин неявки. У разі дострокового переривання тестування з незалежних від комісії чи відповідного прокурора причин така комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту.
З матеріалів справи вбачається, що тестування (другий етап) позивачем завершено повністю, самостійно, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Під час проходження тестування позивач не подавав до комісії будь-яких заяв, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 не складалися.
Суд відхиляє посилання позивача на наявність технічних збоїв під час проведення атестації, зважаючи на таке.
Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.
У відповідь на звернення Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора від 06.11.2020 №06/1/1-150вих-20 ТОВ «Сайметрікс-Україна» листом №10/1120 надало наступні пояснення.
Щодо дотримання порядку проходження прокурорами атестації.
На виконання п. п. 3 Розділу ІІІ Порядку №221 Товариством було передано для оприлюднення на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офсу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту 07.10.2020 представнику замовника (особи, яка залучила Компанію для проведення тестування), зразки питань абстрактно-логічного та вербального тестів, а також правила складання іспиту.
Щодо технічних збоїв.
Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, якому встановлено інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт. Акти налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» за 02,03,04,05,06,09 та 11 листопада 2020 були передані Третій кадровій комісії 12.11.2020 разом зі Звітами.
Відповідно до Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання псилогічних та інших харктеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-Україна» 18.12.2018 (додаток до наказу №ОД-01/1218 від 18.12.2018, якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та за наявності зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.
02.11.2021 за результатами позапланової первірки роботи Інструменту жодних технічних збоїв всановлено не було, про що, представником ТОВ «Сайметрікс-Україна» було складено акт та передано робочій групі.
Щодо посилання позивача на наявність проблем зі здоров"ям, то такі відомості були повідомлені позивачем після складання іспиту 04.11.2020 і не підтверджені жодними належними доказами. Позивачем не надано належних доказів в підтвердження поганого самопочуття на кануні складання іспиту або в день його складання.
Отже, фактично позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Як було зазначено вище, законодавством передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора можуть ухвалите лише одне рішення або про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
На час створення наказом Офісу Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), рішення за результатами атестації по позивачу Четвертою кадровою комісією прийнято не було. Отже, П`ятнадцята кадрова комісія, яка була створена з метою здійснення атестації прокурорів і якій Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора були передані для розгляду матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) мала право на прийняття спірного рішення.
Суд зауважує, що накази Генерального прокурора №236 від 16.07.2021, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423,424 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і № 239 від 22.07.2021, яким створено П`ятнадцяту кадрову комісію не є предметом спору у справі, а відтак правомірність створення П`ятнадцятої кадрової комісії не підлягає встановленню в межах цієї справи.
До того ж кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями і не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позивача про неуповноваження П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення про неуспішне проходження атестації прокурором є безпідставними.
Спірне рішення №244 від 13.09.2021 прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією є таким, що прийнято, з урахуванням всіх обставин справи та з додержанням принципу рівності та недопущенням дискримінаційності відносно прокурорів, яким було відмовлено кадровими комісіями у допущенні до повторного проходження відповідного етапу атестації.
Суд вказує, що чинним законодавством, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого і другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги визнати бездіяльність Четвертої та П`ятнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо не призначення та не оприлюднення нового часу (дати) складання прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на виконання рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 24.11.2020 року стосовно ОСОБА_1 ; - визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.08.2021 №8 про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, від 13.09.2021 №11 і пункт 108 Додатку 1 до цього рішення та від 13.09.2021 №108 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, не підлягають задоволенню.
Не підлягають задоволенню і позовні вимоги про визнання протиправним і скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3329к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, виходячи з наступного.
Доводи позивача про те, що його попереджено про можливість вивільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тоді як звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, суд вважає безпідставним, виходячи з наступного.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України Про прокуратуру (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Законом №113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону України Про прокуратуру та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .
Таким чином, з 25 вересня 2019 року (дата набрання чинності Законом №113-IX) частина третя статті 16 Закону України Про прокуратуру має наступний зміст: Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом .
З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру» , а й іншим законом.
У даному випадку таким законом є Закон №113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"
Пункт 19 Закону № 113-IX (у редакції, чинній на момент набрання чинності цим законом) передбачав, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із визначених підстав.
В подальшому пункт 19 розділу ІІ Закону № 113-IX згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-IX викладений у наступній редакції: "19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі".
При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 «Про прокуратуру» було зазначено, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру» .
Наказ про звільнення ОСОБА_1 від 19.10.2021 №3329к винесений на підставі підп. 2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX на підставі рішеня кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, відповідачем-1 правомірно застосовано редакцію пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, чинну на момент вчинення відповідних дій щодо винесення оскаржуваного наказу.
За приписами ст. 147 Конституції України, ст. 1 «Про Конституційний Суд України» органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.
Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).
Суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а також є чинними положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року, а відтак у відповідача-1 були відсутні правові підстави для їх незастосування.
Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
В той же час, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом №113-IX і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.
Судом береться до уваги правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 21.09.2021 у справах №160/6204/20, № 200/5038/20-а,постанові, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, в яких зазначено: «посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII».
Статтею 24 Конституції України гарантовано, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Принцип рівності перед законом означає є рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.
Беручи до уваги викладене, позовні вимоги про визнання протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора ОСОБА_1 відповідного правового статусу прокурора при реалізації функцій прокуратури, який він мав до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ з 15.03.2021 року до дня його звільнення 22 жовтня 2021 року та щодо позбавлення ОСОБА_1 в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури і стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) недоплачену заробітну плату за період з 15.03.2021 по 22.10.2021 в розмірі 145988,34 грн.; поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнено і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату винесення судового рішення, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом від 28.08.2021 №8 про невключення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп"ютерної техніки ОСОБА_1 , рішення від 13.09.2021 №108 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп"ютерної техніки» та наказу Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3329к про звільнення ОСОБА_1
Врахуючи відсутність підстав для задоволення основних позовних вимог, відсутні й підстави для задоволення похідних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
Враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами доведено правомірність звільнення позивача, суд дійшов до висновку про відмову у позовних вимогах у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до 1-Дніпропетровської обласної прокуратури, 2-Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку- відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 20 травня 2022 року.
Суддя О.В. Врона
