ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року

м. Київ

Справа № 923/518/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Волковицька Н. О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В.,

секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 у справі

за позовом заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі

1) Міністерства освіти і науки України,

2) Південного офісу Держаудитслужби України

до 1) Фізичної особи-підприємця Чередниченко Миколи Вячеславовича,

2) Херсонської державної морської академії

про визнання недійсними додаткових угод про внесення змін до договору та стягнення 35 544,00 грн.

У судовому засіданні взяв участь представник Генеральної прокуратури України - Баклан Н. Ю.

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1.1. У червні 2020 року Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України та Південного офісу Держаудитслужби України з позовними вимогами до фізичної особи-підприємця Чередниченко М. В. (далі - ФОП Чередниченко М. В.) та до Херсонської державної морської академії про:

- визнання недійсними додаткової угоди від 24.04.2018 № 1-1/25 про внесення змін до договору від 27.03.2018 № 1/18 та додаткової угоди від 18.05.2018 № 2-1/27 про внесення змін до договору від 27.03.2018 № 1/18, які були укладені між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М. В.;

- стягнення в дохід державного бюджету 35 544,00 грн безпідставно набутих коштів в результаті виконання укладених додаткової угоди від 24.04.2018 № 1-1/25 про внесення змін до договору від 27.03.2018 № 1/18 та додаткової угоди від 18.05.2018 № 2-1/27 про внесення змін до договору від 27.03.2018 № 1/18 про закупівлю товарів за державні кошти, які були укладені між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М. В.

1.2. Позовні вимоги із посиланнями на положення частин 1, 3, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 173, 174, 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) обґрунтовані тим, що укладення спірних додаткових угод призвело до безпідставної зміни істотних умов договору від 27.03.2018 № 1/18 та зростання ціни за одиницю товару, а також, - до покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. При цьому, суттєве коливання ціни на товар в спірний період, наслідком чого стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, не було доведено належними доказами та взагалі не мало місця, що є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними і повернення в бюджет надмірно сплачених коштів.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 у справі № 923/518/20 (суддя Немченко Л. М.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2. Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що Південний офіс Держаудитслужби України не є позивачем у цій справі, оскільки права та законні інтереси останнього не порушено. Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що сторонами не визначено, яким доказом має бути підтверджено факт коливання ціни, а доводи прокурора про наміри ФОП Чередниченко М. В. ввести в оману тендерну комісію Херсонської державної морської академії при проведені торгів та укладенні договору за результатами проведених торгів з переможцем, не знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи. Також, суд першої інстанції встановив, що спірні додаткові угоди є нікчемними в силу закону, а тому, не підлягає задоволенню вимога про визнання останніх недійсними через обрання неналежного способу захисту права. Водночас, Господарський суд Херсонської області зауважив, що прокурором не доведено розміру суми, яку слід стягнути за наслідками нікчемного правочину, оскільки наданий прокурором розрахунок, підписаний заступником керівника Херсонської місцевої прокуратури, у якого відсутні навики щодо проведення розрахунків, а також, не доведено порушеного майнового права держави у спірних відносинах між відповідачами.

2.3. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2021, рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 у справі №923/518/20 залишено без змін, з мотивів викладених у цій постанові.

2.4. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що цінові довідки Головного управління статистики у Херсонській області, які наявні у матеріалах справи, містять інформацію щодо ціни на товар у відповідні періоди, які порівнюються, та свідчать про зміну цін на м`ясо птиці (тушки курячи) у бік збільшення, а з аналізу наявної в них інформації можна прослідкувати динаміку цін та встановити факт наявності коливання ціни на відповідний товар з моменту реєстрації конкурсної пропозиції до моменту укладення додаткових угод, а відтак у сукупності з аналізом початкової вартості вважаються належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження. Таким чином, цінові довідки є належними доказами, які підтверджують факт коливання цін на м`ясо птиці (тушки курячи) в сторону збільшення, а тому, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що у сторін були підстави для укладення додаткових угод згідно із пунктом 11.1. договору та пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, апеляційний господарський суд зауважив, що зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірні додаткові угоди № 1-1/25 та № 2-1/27 укладені з дотриманням положень пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та Листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх недійсними.

3. Короткий зміст касаційної скарги і заперечення на неї

3.1. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 і постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 у справі № 923/518/20, заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

3.2. За змістом касаційної скарги її подано на підставі положень пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" без урахування висновків, викладених Верховним Судом у подібних правовідносинах, а саме у постановах від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17, від 17.05.2018 у справі № 904/686/17, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 07.12.2018 у справі № 914/1256/17, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 17.04.2019 у справі № 923/560/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, від 16.04.2019 у справі № 925/650/18 та від 02.10.2020 у справі № 911/19/19.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Херсонська державна морська академія просить залишити її без задоволення, а рішення та постанову без змін. Крім цього, 22.07.2021 на адресу Верховного Суду надійшло клопотання Херсонської державної морської академії про розгляд касаційної скарги за відсутності представника академії.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами

4.1. Як свідчать матеріали справи та установили суди попередніх інстанцій, Херсонською державною морською академією 23.02.2018 було оприлюднено оголошення щодо проведення процедури закупівлі щодо закупівлі м`яса.

15.03.2018 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів ФОП Чередниченко В. М. з ціновою пропозицією 49,77 грн за 1 кг. Товару та загальною вартістю - 358 344,00 грн; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. При цьому, при проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну.

27.03.2018 між Херсонською державною морською академією (за текстом договору - Замовник) та ФОП Чередниченко В. М. (за текстом договору - Постачальник) було укладено договір № 1/18 (далі - договір № 1/18) про закупівлю товару: м`яса курей охолодженого (далі - товар) у кількості 7 200 кг (пункт 1.2 договору № 1/18).

За умовами цього договору № 1/18 Постачальник зобов`язується у 2018 році поставити Замовнику товар кількість, якість та ціна якого зазначено у Специфікації до договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такий товар (п.1.1. договору № 1/18).

Загальна ціна договору становить 358 344,00 грн. Ціна за одиницю товару зазначена у Специфікації до договору (пункт 3.1. договору № 1/18).

Відповідно до Специфікації до Договору за 1 кг. Товару: м`ясо курей охолоджене визначено ціну у розмірі 49,77 грн.

Пунктом 3.2. договору № 1/18 встановлено, що сума цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

При цьому, пунктом 11.1. договору № 1/18 сторони передбачили, що умови останнього не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;

2) зміну ціни за одиницю Товару, не більше ніж 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Відповідно до пункту 11.2. Договору № 1/18, зміни у цей Договір набирають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, цьому Договорі або у чинному в Україні законодавстві.

Додаткові угоди та додатки до цього Договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами т скріплені їх печатками (пункт 11.5. Договору № 1/18).

Пунктом 10.1. договору № 1/18 встановлено, що він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018.

Судами також установлено, що листом від 11.04.2018 за вих. №11-04 ФОП Чередниченко В. М. звернувся до Херсонської державної морської академії з проханням щодо збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору № 1/18 підвищенням цін товаровиробників, підвищенням цін на енергоносії та подорожанням оренди складських та офісних приміщень.

При цьому, в якості підтвердження факту коливання ціни на м`ясо курей в період з 27.03.2018р. по 11.04.2018, тобто, з моменту укладення договору № 1/18 до моменту звернення Постачальника з заявою щодо підвищення ціни, Постачальник надає довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 11.04.2018 № 04-27/1/163, якою повідомлено ФОП Чередниченко В. М. про середні споживчі ціни на деякі виді продовольчих товарів по Херсонській області за березень 2018 року.

За даною довідкою середня споживча ціна птиці (тушки курячої) у березні 2018 за 1 кг становила 55,22 грн.

У результаті зазначеного звернення, між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко В. М. укладено додаткову угоду від 24.04.2018 № 1-1/25, якою відповідно до пункту 11.1. договору № 1/18 збільшено ціну за одиницю товару на 10 %.

У подальшому, ФОП Чередниченко М. В. звернувся до тендерного комітету Херсонської державної морської академії із листом від 01.05.2018 № 01-05 про ініціювання питання щодо збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору № 1/18 підвищенням цін товаровиробників, цін на енергоносії та подорожчанням оренди складських та офісних приміщень.

В якості підтвердження факту коливання ціни на м`ясо курей в період з 11.04.2018 по 01.05.2018, тобто, з моменту попереднього звернення Постачальника з заявою щодо підвищення ціни, Постачальник надає довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 11.05.2018 № 04-27/1/199, відповідно до якої середня споживча ціна птиці (тушки курячої) у квітні 2018 року за 1 кг становила 57,34 грн.

Крім того, у матеріалах справи містяться висновки Херсонської ТПП №001119, № 111118, та № 001117, надані Херсонської державної морської академії, щодо рівня ринкових цін роздрібних продажів птиці (тушки курячої) в м. Херсоні станом на 17 та 18.05.2018, 17 та 24.04.2018, 27.03.2018.

Матеріали справи свідчать, що 18.05.2018 між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М. В. укладено додаткову угоду № 2-1/27, якою відповідно до пункту 11.1. договору від 27.03.2018 № 1/18 було вдруге збільшено ціну за одиницю товару на 10 %.

При цьому, у якості обґрунтування тендерної цінової пропозиції щодо 49,77 грн за 1 кг ФОП Чередниченко М. В. посилається на ціни закупівлі м`яса курячого у постачальників, що зокрема, підтверджується видатковими накладними за лютий-квітень 2018, які наявні у матеріалах справи, та з яких вбачається, що відпускна ціна за 1 кг товару: тушки курячої становила від 34,45 грн до 39,50 грн.

Постачання Товару за договором №1/18 підтверджується наявними у матеріалах справи видатковими накладними, відповідно до яких ФОП Чередниченко М. В. здійснив поставку Херсонській державній морській академії м`ясо курей у кількості 4 900 кг на загальну суму 294 348,00 грн, а саме: за видатковою накладною від 27.03.2018 № РН-000025663 - 100 кг по 49,77 грн на суму 4 977,00 грн; за видатковою накладною від 11.04.2018 № РН-000030817 - 300 кг по 49,77 грн. на суму 14 937,00 грн; за видатковою накладною від 24.04.2018 № РН-000031906 - 300 кг по 54,70 грн на суму 16 410,00 грн; за видатковою накладною від 18.05.2018 №РН-000040624 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 21.06.2018 № РН-00015646 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 21.09.2018 №РН-00045733 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 21.09.2018 №РН-00046547 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 24.09.2018 №РН-00046548 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 06.11.2018 № РН-00061486 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 12.11.2018 № РН-00062311 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 15.11.2018 № РН-00063883 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн; за видатковою накладною від 22.11.2018 №РН-00066315 - 500 кг по 57,34 грн на суму 28 670,00 грн.

Замовником прийнято та в повному обсязі оплачено вартість поставленого товару.

Крім цього, як установили суди попередніх інстанцій, 20.12.2018 сторонами була укладена додаткова угода № 3-1/71 до договору №1/18, згідно з якою п. 3.1. договору щодо ціни останнього викладено у новій редакції, а саме: "Загальна сума цього договору становить 294 348,00 грн". Усі інші умови договору залишені без змін.

Прокурор звернувся з цим позовом в інтересах позивачів, посилаючись на те, що в результаті укладення спірних додаткових угод до договору № 1/18 було збільшено ціну товару на 10 % кожного разу по кожній додатковій угоді, в результаті чого змінились істотні умови договору № 1/18 щодо ціни за одиницю товару, а на бюджетну установу були покладені економічно невигідні зобов`язання щодо витрачання бюджетних коштів.

5. Позиція Верховного Суду

5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

5.2. Щодо позовних вимог в частині визнання недійсними спірних додаткових угод та способу захисту прав позивача (визнання недійсним договору, укладеного всупереч вимогам статті 36 Закону "Про публічні закупівлі").

Діяльність Верховного Суду серед іншого полягає у забезпеченості єдності практики як однієї з основних форм реалізації принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судових рішень.

Відповідно до частини 4 статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Після подання касаційної скарги у справі, що розглядається, в Єдиному державному реєстрі судових рішень, зокрема 30.04.2021 оприлюднена постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (№ в ЄДРСР 97911848) про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів.

Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у якій здійснено висновок щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним договору (додаткових угод), укладеного всупереч вимогам статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

За змістом статей 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина друга статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткової угоди від 24.04.2018 № 1-1/25 про внесення змін до договору № 1/18 та додаткової угоди від 18.05.2018 № 2-1/27 про внесення змін до договору № 1/18 на підставі положень статей 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац 1 частини 2 статті 215 ЦК України).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження №12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Отже, встановлення під час розгляду справи обставин, які свідчать про те, що додаткові угоди до договору були укладені з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", не може мати наслідком задоволення вимог про визнання цих угод недійсними.

Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є спірні додаткові угоди нікчемними.

Проте, розглядаючи спір у цій справі суди попередніх інстанцій хоча і встановили, що спірні додаткові угоди є нікчемними, проте не дослідили питання, з якими Закон України "Про публічні закупівлі" у даному випадку пов`язує нікчемність угод.

Верховний Суд наголошує, що у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 викладено правовий висновок про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (щодо можливості зміни ціни за одиницю товару в укладеному договір після його підписання), застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).