ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.07.2021Справа № 910/186/21

За позовом1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін»доАнтимонопольного комітету Україниза участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороніпозивачівТовариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор»провизнання рішення частково недійснимСуддя Босий В.П.

помічник судді Писарчик А.С.

Представники сторін:

від позивача 1:Васьківський Л.М.від позивача 2:Василенко Є.В.від відповідача:Чернюшок М.І., Перелигіна О.О.від третьої особи:не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (надалі - ТОВ «Солтекс Капітал») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - «Комітет») про визнання рішення частково недійсним.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 4 рішення Антимонопольного комітету України №608-р від 01.10.2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату аукціону з продажу права вимоги.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» (надалі - ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» (надалі - ТОВ «ФК «Толкфін») в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, призначено підготовче засідання на 08.02.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 об`єднано в одне провадження дану справу та справу Господарського суду міста Києва №910/243/21 за позовом ТОВ «ФК «Толкфін» до Комітету про визнання недійсними п. 1, 3 рішення №608-р від 01.10.2020.

22.02.2021 та 23.02.2021 на адресу суду надійшли письмові пояснення ТОВ «Фінгруп Фактор» щодо позовів, в яких третя особа підтримала позовні вимоги ТОВ «Солтекс Капітал» та ТОВ «ФК «Толкфін» у повному обсязі.

25.02.2021 від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував повністю з огляду на те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки Комітетом всебічно, повно та об`єктивно розглянуто обставини справи, а відтак відсутні підстави для визнання недійсним такого рішення.

У поясненнях щодо відзиву на позовну заяву та відповіді на відзив позивачі проти доводів Комітету заперечують та вказують, що відповідачем не доведено, що поведінка учасників аукціону є саме антиконкурентною узгодженою поведінкою, а учасники мали попередню змову з метою усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів аукціону.

Протокольною ухвалою суду від 28.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судових засіданнях 02.06.2021 та 05.07.2021 представниками позивачів надані пояснення стосовно суті спору, в яких позивачі свої позовні вимоги підтримали повністю.

Представники відповідача в судових засіданнях проти задоволення позовних вимог заперечували повністю, просили відмовити в задоволенні позовів.

Представник третьої особи, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, в судові засідання не з`являвся, а з урахуванням наявності в матеріалах справи його письмових пояснень, неявка такого учасника судового процесу не перешкоджає розгляду даної справи по суті.

В судовому засіданні 07.07.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Комітету №608-р від 01.10.2020 у справі № 143-26.13/113-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - «Рішення»), зокрема, визнано наступне:

- ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 37/2012-КК; із забезпеченням: - Іпотека земельних ділянок 5,6152 га, 6,6548 га, 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 із забезпеченням: - Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом» території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в., який відбувся 05 лютого 2019 року (надалі - «Аукціон»).

За вказане порушення на ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» накладено штраф у розмірі 737 327,00 грн., на ТОВ «ФК «Толкфін» накладено штраф у розмірі 3 740 143,00 грн., на ТОВ «Солтекс Капітал» накладено штраф у розмірі 145 126,00 грн..

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивачів, підстав для визнання недійсним Рішення в частинах, що стосується ТОВ «Солтекс Капітал» та ТОВ «ФК «Толкфін».

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції»; «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначає наступне.

У ході проведення розслідування у справі № 143-26.13/113-19, розпочатої за ознаками вчинення ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату організованого ПАТ КБ «НАДРА» за допомогою вебпорталу «PROZORRO.SALE» «голландського» аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 37/2012-КК; із забезпеченням: - Іпотека земельних ділянок 5,6152 га, 6,6548 га, 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 із забезпеченням: - Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом» території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в., який відбувся 05 лютого 2019 року.

Аукціон проводився згідно з Регламентом роботи електронної торгової системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лота, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції для продажу активів (майна) банків, що виводяться з ринку або ліквідуються (діяв з 17.12.2018 до 12.05.2019).

За результатами Аукціону переможцем стало ТОВ «Солтекс Капітал», придбавши право вимоги за кредитними договорами № 37/2012-КК та № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 на останньому кроці етапу зниження стартової вартості за ціною 777 130 951,05 грн.

На думку Комітету, аналіз документів, які стосуються проведення Аукціону, містять ознаки узгодженої поведінки між ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал», матеріали, зібрані під час розслідування доводять наявність узгодженої поведінки, що стосується спотворення результатів Аукціону, а надані означеними юридичними особами заперечення не спростовують висновків Комітету.

Дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що Комітет не повно досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій під час аукціону, Комітетом не досліджувались і не встановлювались об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників аукціону (відносно ціни придбання) тощо.

Як зазначає Комітет у п. 215 Рішення змагання при проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації та, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а також обов`язок готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Однак в Аукціоні таку змагальність було усунуто, про що свідчить встановлена Комітетом у ході розгляду справи сукупність обставин, яка вказує на погоджену поведінку учасників.

Однак, стаття 5 та стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить положень щодо зазначених в Рішенні обов`язків учасників готувати та подавати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Суд погоджується з доводами позивачів, що Комітет під час прийняття рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, зокрема, в частині того, що Аукціон проводився за окремим порядком, відмінним від порядку проведення тендерів у публічних закупівель.

Суд дійшов висновку, що процедура проведення аукціону з продажу активів банків, що ліквідуються, не є тотожною процедурі проведення тендеру (публічних закупівель). Умови проведення Аукціону регламентуються не Законом України «Про публічні закупівлі», а Регламентом роботи електронної системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лота, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції для продажу активів (майна) банків, що виводяться з ринку або ліквідуються (надалі - «Регламент»), а також, Положенням щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженого Рішенням ФГВФО №388 від 24.03.2016 (надалі - «Положення»).

Як зазначає Комітет, при підготовці тендерних пропозицій, узгоджені дії учасників публічних закупівель, у вигляді обміну інформації та спільної підготовки тендерних пропозицій, надають їм переваги над іншими учасниками, оскільки направлені на створення штучного враження наявності конкурсу. І в цьому випадку, визначення пов`язаності осіб та узгодженості в їх діях при підготовці пропозицій, вказує на антиконкурентну змову, оскільки в цьому випадку саме спільна поведінка учасників тендерів забезпечує перемогу конкретному учаснику.

Разом з тим, на думку суду, відповідно до п. 7.4 Регламенту при проведенні аукціонів з продажу активів банків, що ліквідуються, особи, що бажають взяти участь в аукціоні зобов`язані лише зареєструватись (завантажити заяву про запевнення в тому, що учасник не є позичальником (боржником) та/або поручителем за кредитним договором та свідоцтво про реєстрацію фінансової установи, - тобто документи, що відображають виключно об`єктивну реальність та не є таємними, та такими, що можуть вплинути на результати аукціону) та сплатити гарантійний внесок.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників Аукціону, Комітет послався лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками аукціону, відбувався обмін інформацією. Але жодного висновку, яким чином, подача однотипної документації, в цьому випадку, може надати перевагу одному учаснику над іншими, оскаржуване Рішення не містить. Завантаження особами, що мають намір взяти участь в аукціоні, вищевказаних документів (заяви та свідоцтва), жодним чином не впливає на перебіг та результат Аукціону, а лише надає можливість конкретній особі, на рівні з іншими, взяти в ньому участь.

Висновок Комітету, щодо спільної підготовки пропозиції ціни предмета Аукціону, не базуються на вимогах законодавства виходячи у наступного.

Відповідно до ст. 1 (Визначення термінів) Регламенту:

- електронний аукціон - процес продажу активів (майна) банків, що здійснюється в ЕТС та включає в себе автоматичне покрокове зниження початкової (стартової) ціни лота та етап подання цінових пропозицій (за умови здійснення ставки учасником) в порядку та на умовах, встановлених Регламентом ЕТС, в інтерактивному режимі реального часу;

- початкова (стартова) ціна - ціна лота, сформованого із індивідуально визначеного активу (майна) або пулу активів (майна), відображена у рішенні Фонду про затвердження умов продажу активу (майна)/пулу активів (майна), з якої розпочинаються відкриті торги (аукціон) та яка діє до першого автоматичного покрокового зниження ціни лота;

- крок аукціону - дисконт, розмір та час застосування якого затверджені рішенням Фонду, на який в ході відкритих торгів (аукціону) автоматично і поступово здійснюється зниження початкової (стартової) ціни оголошеного до продажу лота протягом періоду проведення відкритих торгів (аукціону) до моменту досягнення мінімальної ціни оголошеного до продажу лота або до моменту здійснення ставки учасником, а також надбавка, розмір якої затверджений рішенням Фонду щодо умов продажу та на яку мінімально цінова пропозиція учасника, що зробив ставку, повинна перевищувати розмір найвищої закритої цінової пропозиції під час періоду внесення цінової пропозиції учасником, що зробив ставку;

- мінімальна ціна - ціна лота, відображена у рішенні Фонду про затвердження умов продажу активів (майна) банку(ів), якою закінчується автоматичне покрокове зниження ціни лота протягом встановленого періоду проведення електронного аукціону, за відсутності ставки учасника.

Для набуття статусу учасника необхідно зареєструватись та сплатити гарантійний внесок. Згідно з п. 7.4 та п. 7.5 Регламенту зареєструватись для участі в аукціоні та сплатити гарантійний внесок можна у день його проведення та після початку аукціону. Лише сплата гарантійного внеску (в тому числі онлайн) є умовою для набуття статусу учасника відкритих торгів (аукціону). Гарантійний внесок може бути сплачений в будь-який момент з дати публікації оголошення в ЕТС. Внесок можна зробити і до 16:00 години дня аукціону, приєднатися до самого аукціону можна в будь-який час протягом дня аукціону. Подача заявки на участь в аукціоні відбувається на будь-якому зареєстрованому майданчику, яких станом на сьогоднішній день зареєстровано більше 40 (сорока).

Тобто, Регламент взагалі не передбачає «стадії підготовки пропозицій, узгодження цін та інших умов, спільну підготовку документів», окрім того, комітетом не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між учасниками Аукціону якимось чином вплинув на рішення позивача 1 зробити відповідну ставку на Аукціоні. При цьому, кожен з учасників Аукціону мав рівні з позивачем 1 можливості зупинити зниження ціни зробивши власну ставку або зробити власну закриту пропозицію. Жодних доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між учасниками Аукціону якимось чином вплинув на рішення позивача 1 зробити відповідну ставку на Аукціоні Комітетом надано не було.

Натомість, початкова та мінімальна ціна лоту аукціону, згідно з Регламентом та відповідно до Положення, відображаються у рішенні Фонду про затвердження умов продажу активів (майна) банку(ів), та як вірно зазначив Комітет - ціна лоту Аукціону з продажу права вимоги за кредитними договорами юридичних осіб: №37/2012-KK; №2/1/2-1/2013/980-КЛ/25, із забезпеченням: (і) іпотека земельних ділянок 5, 6152 га, 6,6548 га, 3,4500 га, (іі) майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в, була визначена та опублікована в публічному паспорті Аукціону, розміщеному на інформаційному порталі ФГВФО до початку проведення Аукціону.

Комітетом зроблено висновки про погодженість поведінки відповідачів під час Аукціону з наступним обґрунтуванням:

- відповідно до інформації, що міститься на вебпорталі «PROZZORO.SALE», ТОВ «Солтекс Капітал» о 16:12:17 зробило ставку на останньому (семидесятому) кроці зниження вартості лота, коли ціна знизилася на 70 відсотків і зафіксувалася на значенні 777 130 951,05 грн. (п. 146 Рішення);

- однак ні ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ні ТОВ «ФК «Толкфін» не виявили бажання придбати вказаний лот навіть за мінімальною ціною 777 130 951,05 грн. (п. 148 Рішення);

- отже, наведені вище факти є підтвердженням відсутності, зокрема в ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», дійсного бажання придбати лот на аукціоні та свідчить про наявність погодженої поведінки Відповідачів, а також про небажання учасників конкурувати один з одним за право придбати лот Аукціону (п. 153 Рішення).

На думку Комітету, це свідчить про чітку попередню домовленість учасників між собою.

Проте, суд не може погодитись із такими обґрунтуваннями висновків Комітету з огляду на те, що ним не досліджувались і не встановлювались такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливали на поведінку учасників Аукціону, як ціна лоту.

Також Комітетом не досліджене питання, що за встановленим порядком проведення аукціону, придбати лот за мінімальною ціною може лише один учасник, який першим зупинив покрокове зниження ціни під час аукціону, тобто в даному випадку ТОВ «Солтекс Капітал». Відсутність закритих цінових пропозицій від інших учасників не може беззаперечно вважатися наслідком домовленості учасників аукціону. Відповідно до Регламенту (термін «закрита цінова пропозиція» та п. 7.18.), внесення закритої цінової пропозиції є лише правом, а не обов`язком учасника, і аукціон проводиться та вважається таким, що відбувся, навіть за умови її відсутності. Кожен суб`єкт господарювання має право здійснювати закупівлю товарів за ціною згідно з власним переконанням/ з урахуванням власних економічних інтересів. Однак Комітет не досліджував існування інших, дій, факторів та умов, що впливали б на дії учасників Аукціону, окрім тих, які він вважав за погоджені антиконкурентні дії.

Відхиляючи доводи позивача 1 про можливість та економічну доцільність купівлі лоту саме за мінімальною ціною, Комітет не навів доказів недостовірності таких тверджень, не оцінив і не дослідив фактичної спроможності позивача купити лот за ціною, вище мінімальної. Комітетом не надано доказів, що небажання інших учасників купувати лот за більшою ціною, ніж мінімальна ціна, є саме узгодженою антиконкурентною поведінкою, а не рішенням суб`єкта господарювання прийнятим в межах законних прав щодо недоцільності придбавати лот за іншою ціною, а фактична відсутність конкурсу/конкуренції на етапі закритої цінової пропозиції мала місце через об`єктивні економічні чинники, а не зумовлена узгодженням учасниками Аукціону відповідної поведінки.

Натомість, згідно з інформацією з відкритих джерел, Фондом гарантування вкладів фізичних осіб перед проведенням Аукціону зазначалося, що вказаний лот є найдорожчим за весь час проведення аукціонів з продажу активів банків, що ліквідуються (початкова ціна продажу лоту: 2 590 436 503,50 грн., мінімальна ціна лоту: 777 130 951,05 грн.).

Також, до дати проведення Аукціону, в публічному доступі була інформація, що вказувала на проблемність активу, а саме наявність другого кредитора/іпотекодержателя, вимоги якого не включені у лот Аукціону, та перебування у заставі в Національного Банку України корпоративних прав компанії - замовника будівництва ТОВ «Мегаполісжитлобуд» та інше.

З відкритих джерел є загальновідомим, що аукціони з продажу цього лоту проводились ФГВФО з 2017 року неодноразово (5 аукціонів), усі вони закінчувалися безрезультатно, зокрема через відсутність бажаючих прийняти в них участь.

Також суд не може погодитись із висновками Комітету, що наявність спільних працівників (виконавчі директори ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) в учасників Аукціону впливала на управлінські рішення ТОВ «Солтекс Капітал» щодо придбання лоту, виходячи з наступного.

Як зазначає позивач 1 та свідчать матеріали справи, єдиним засновником/учасником ТОВ «Солтекс Капітал» є ТОВ «ГАЛЄОН ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 42427540). Товариство надавало Комітету інформацію про те, що ТОВ «ГАЛЄОН ІНВЕСТ» не є учасником (засновником) жодного суб`єкта господарювання, окрім участі у статутному капіталі ТОВ «Солтекс Капітал», що підтверджується відсутністю відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо участі ТОВ «ГАЛЄОН ІНВЕСТ» в інших суб`єктах господарювання. Відсутні також факти встановлення пов`язаності між ТОВ «ГАЛЄОН ІНВЕСТ» та ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін».

Відповідно до частини другої статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та згідно із Статутом ТОВ «Солтекс Капітал», надання згоди на вчинення правочинів, якщо вартість майна, робіт, послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймається виключно загальними зборами товариства. Таким чином, ОСОБА_1 , як виконавчий директор позивача 1, не мав можливості самостійно приймати рішення про участь в Аукціоні.

Судом встановлено, що рішення про участь позивача 1 в Аукціоні було прийняте 01.02.2019, тобто до призначення ОСОБА_1 виконавчим директором позивача 1, та, на час його призначення до виконавчого органу ТОВ «Солтекс Капітал», вже була визначена максимально можлива ціна придбання Товариством лоту - 777 130 951,05 грн., подальші дії позивача 1 під час участі в Аукціоні повністю відповідають прийнятому на загальних зборах рішенню.

Рішення про призначення ОСОБА_2 з 11.02.2019 виконавчим директором ТОВ «Солтекс Капітал» було прийняте вже після проведення аукціону, тому вказане призначення також жодним чином не могло вплинути на перебіг подій під час Аукціону та не вказує на узгодженість дій учасників.

Таким чином Комітет, зазначаючи про пов`язаність ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» та ТОВ «Солтекс Капітал» через осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , Комітет виходить з власних суб`єктивних оцінок, не дослідивши той факт, що вони не мали реального механізму впливу на прийняття позивачем 1 рішення, щодо участі в аукціоні. Також Комітетом жодним чином не спростовано, що ТОВ «Солтекс Капітал» та ТОВ «ФК «Толкфін» діяли під час аукціону у власних інтересах, як самостійні господарюючі суб`єкти.

Однією із підстав прийняття Комітетом рішення про узгодженість дій учасників стали висновки про відсутність переваг для будь-якого учасника Аукціону внаслідок нібито встановленого Комітетом факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Проте, такі висновки Комітету суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на те, що відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з Регламентом роботи електронної системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лоту, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції для продажу активів (майна) банків, що виводяться з ринку, ліквідуються (Регламент), учасники до початку аукціону повинні внести гарантійний внесок, завантажити через особистий кабінет заяву про участь та запевнення в тому, що вони не є позичальниками (боржниками) та/або поручителями за кредитними договорами, додати копії електронних документів.

При цьому, Регламент не містив вимог щодо формування конкурсних пропозицій учасниками аукціону.

Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді документів у конкретному випадку не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів аукціону, оскільки при проведенні аукціону єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Учасниками не формувались конкурсні пропозиції. В цьому полягає специфіка аукціонів з реалізації активів банку, - первісна ціна лоту та мінімально можлива ціна лоту встановлюється Фондом гарантування вкладів фізичних осіб та відома учасникам аукціону до його початку.

Пунктом 6 Розділу VII Положення, передбачено, що відкриті торги (аукціон) не можуть вважатися такими, що відбулися, у разі, серед іншого, якщо на участь у відкритих торгах (аукціоні) було зареєстровано лише одного потенційного покупця (учасника).

Проте, Рішенням ФГВФО №3117 від 20.07.2017 встановлено особливі умови для даного виду торгів. Вказаним Рішенням визначено, що пілотний проект щодо реалізації активів (майна) банків, що ліквідуються, шляхом проведення відкритих торгів (аукціонів) із використанням електронної торгової системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лоту, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції реалізація активів (майна) банків, що ліквідуються, відповідно до Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, здійснюється відповідно до Рішення виконавчої дирекції Фонду №388, з урахуванням певних особливостей.

Серед таких особливостей вказано лише одну умову, при наявності якої відкриті торги (аукціон) не вважатимуться такими, що відбулись, а саме - у разі відсутності ставки (п.2 п.п.3 ч.3 Рішення ФГВФО №3117 від 20.07.2017).

Умови Регламенту відповідають вищевказаному Рішенню ФГВФО.

Упродовж одного дня відбувається автоматичне покрокове зниження ціни до моменту, поки один із учасників торгів натисне кнопку «придбати», або ж ціна знизиться до 20% від балансової вартості предмету аукціону. Крок аукціону - 1%. Кожен учасник аукціону може зупинити торги на прийнятному для себе рівні ціни, натиснувши кнопку «придбати». Кожен зареєстрований учасник аукціону має право подати свою «закриту цінову пропозицію», яка має перевищувати ставку, на якій зупинилось автоматичне покрокове зниження ціни, - це остання можливість для решти учасників аукціону зробити ставку, подати свою найкращу цінову пропозицію і поборотися за актив. Період для подання закритих цінових пропозицій починається, незалежно від моменту здійснення ставки, що зупинила автоматичне покрокове зниження ціни: у період з 16:15 до 16:45 і загалом триває 15 хвилин. По завершенню етапу подання закритих цінових пропозицій, вони розкриваються, і учасник, який зупинив автоматичне покрокове зниження ціни отримує право «перебити» найбільшу закриту цінову пропозицію, запропонувавши свою «останню ціну».

Для набуття статусу учасника необхідно зареєструватись та сплатити гарантійний внесок. Згідно п. 7.5 Регламенту, зареєструватись для участі в аукціоні та сплатити гарантійний внесок можна навіть у день його проведення, навіть після початку аукціону. Лише сплата гарантійного внеску (в тому числі онлайн) є умовою для набуття статусу учасника відкритих торгів (аукціону). Гарантійний внесок може бути сплачений в будь-який момент з дати публікації оголошення в ЕТС. Внесок можна зробити і до 16:00 години дня аукціону, приєднатися до самого аукціону можна в будь-який час протягом дня торгів. Подача заявки на участь в аукціоні відбувається на будь-якому зареєстрованому Майданчику, яких на сьогоднішній день зареєстровано більше 40 (сорока).

Виходячи з того, що електронні майданчики Prozorro.Sale - це акредитовані незалежні юридичні особи, підключені до системи, які з однієї сторони співпрацюють з організаторами торгів (державними чи приватними замовниками) та з іншої сторони - з потенційними покупцями, слідкують за виконанням правил торгів та незмінністю даних у центральній базі даних Prozorro.Sale, то навіть після початку електронного аукціону до нього можуть приєднатись будь-які інші учасники (якщо їх гарантійний платіж надійшов до 16:00) з будь-якого місця розташування та через будь-який із 40 (сорока) майданчиків. За таких обставин узгоджені дії учасників Аукціону фактично можливі, але не надають учасникам жодних переваг перед іншими учасниками.

Таким чином, враховуючи вимоги Регламенту та Рішення ФГВФО №3117 від 20.07.2017, якщо ставка зроблена, аукціон вважається таким, що відбувся (навіть, якщо в ньому взяв участь один учасник). При цьому достатньо, щоб в електронному аукціоні приймав участь один учасник і зробив хоча б одну ставку, на відміну від торгів щодо державних закупівель, в яких учасники торгів за попередніми домовленостями дійсно можуть впливати (спотворювати) на результати торгів та важлива участь у торгах більше ніж одного учасника.

Суд вважає, що Комітетом не доведено, що поведінка позивачів та ТОВ «ФК «Толкфін» є саме антиконкурентною узгодженою поведінкою та те, що позивачі мали попередню змову з іншим учасником Аукціону з метою усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів аукціону.

Суд не може погодитися із висновком відповідача, що укладення договору факторингу вказує на попередні домовленості щодо предмета Аукціону (розділ 4.12. Рішення) за наступних підстав.

Наявність господарських відносин між учасниками аукціону не суперечить приписам чинного законодавства, не перешкоджає їх участі в аукціоні, адже змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Комітетом не надано доказів того, що наявність зв`язків між учасниками Аукціону впливала на його результати та мала наслідком його спотворення.

Як вбачається із матеріалів справи, укладення договору факторингу від 05.02.2019 між ТОВ «ФК «Толкфін» та ТОВ «Солтекс Капітал» здійснене Товариством з метою отримання фінансування та подальшої реалізації активу. Отримані за договором факторингу грошові кошти є власними коштами Товариства. Як суб`єкт господарювання позивач 1 самостійно визначає напрямок використання грошових коштів. Вказані дії не суперечать Регламенту проведення аукціону, адже ні паспорт аукціону, ні Регламент не містить будь-яких умов відносно походження грошових коштів, якими переможець аукціону повинен здійснити розрахунки за результатами аукціону. В паспорті аукціону зазначено: «Учасники відкритих торгів (аукціону) - юридичні особи та фізичні особи (продаж прав вимог за кредитними договорами або договорами забезпечення виконання зобов`язання не може здійснюватися боржникам та/або поручителям за такими договорами)», інших вимог до учасників аукціону паспорт аукціону не має.

Висновки Комітету про те, що укладення договору факторингу вказує на попередні домовленості щодо предмета Аукціону (розділ 4.12 Рішення) не відповідають обставинам справи. Твердження позивача 1, що договір факторингу від 05.02.2019, укладений між ним та ТОВ «ФК «Толкфін», в день проведення Аукціону, однак вже після його закінчення, не спростовані Комітетом.

При цьому, за твердженням Комітету, збігом у заявах ТОВ «Солтекс Капітал», ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» та ТОВ «ФК «Толкфін» є те, що вони були створені за допомогою пристрою Canon (без деталізації моделі і тим більше ідентифікації конкретних пристроїв). В той же час, доказів на підтвердження відповідних фактів Комітетом суду не надано.

Таким чином, суд вважає, що Комітетом неповно з`ясовані обставини та мета укладення договору факторингу між позивачами у даній справі, а сам факт укладання такого договору не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Висновки Комітету, покладені в основу Рішення, ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Більш того, значна частина доказів, зібраних відповідачем, відноситься до подій, що відбулися після проведення Аукціону, а відтак не має впливати на оцінку дій учасників під час проведення аукціону.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 6 ЗУ Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відтак, обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМК України зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які, згідно з ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», можуть здійснюватися шляхом укладення 1) угод між суб`єктами господарювання, 2) прийняття їхніми об`єднаннями рішень або 3) іншої погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Отже, обов`язковою (необхідною) умовою (обставиною), яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) дій чи бездіяльності між суб`єктами господарювання. Така змова повинна бути доведена (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

Для застосування штрафу Комітет повинен був довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між відповідачами, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціону; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій; що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціону відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку; що через відмову позивача 1 придбавати лоти за цінами, що вищі за мінімальну ціну лоту, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За правилами ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Питання оцінки доказів судом врегульоване положенням частини 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Необхідно мати на увазі, що згідно з частиною 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів)

Оцінюючи наявні в матеріалах справи документи та досліджуючи зібрані докази, суд дійшов висновку про те, що відповідачем, як органом державної влади, при винесення оскаржуваного рішення було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані Комітетом встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги ТОВ «Солтекс Капітал» та ТОВ «ФК «Солтекс Капітал» обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позовів не спростовує.

За правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

3. Визнати недійсним та скасувати пункт 4 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» штрафу у розмірі 145 126,00 грн.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, 11, оф. 1/6; ідентифікаційний код 42443117) судовий збір у розмірі 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп. Видати наказ.

5. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» задовольнити повністю.

6. Визнати недійсним та скасувати пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7. Визнати недійсним та скасувати пункт 3 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» штрафу у розмірі 3 740 143,00 грн.

8. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» (03083, м. Київ, просп. Науки, 50; ідентифікаційний код 41806789) судовий збір у розмірі 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн. 00 коп. Видати наказ.

9. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

10. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 26.07.2021.

Суддя В.П. Босий