КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/5243/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретаря судового засідання Бодюл М.В.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідач: Державна податкова служба України (04053, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 43005393)

представник: Волосовська А.В.

про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової служби України (надалі - ДПС України) про визнання протиправним та скасування наказу №10-дс від 08.10.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення стосовно ОСОБА_1 ".

Позов ОСОБА_1 мотивовано тим, що з 06.03.2020 року він призначений на посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Кіровоградській області в порядку переведення з Головного управління ДФС у Кіровоградській області. У липні 2020 року він дізнався, що відносно нього проводиться перевірка щодо фактів можливого прийняття рішень, вчинення дій в умовах конфлікту інтересів стосовно близьких осіб, а у серпні 2020 року дізнався про порушення дисциплінарного провадження. З 21.07.2020 року по 25.09.2020 року позивач перебував на лікарняному, а з 28.09.2020 року перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку, через що він не міг бути присутнім на засіданнях дисциплінарної комісії та в повній мірі користуватися правами, наданими статтею 76 Закону України "Про державну службу". За результатами дисциплінарного провадження винесено спірний наказ №10-дс від 08.10.2020 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.2 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу" - порушення правил етичної поведінки державних службовців, яке полягало у несвоєчасному поданні безпосередньому керівнику (в.о. начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області) повідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів, пов`язаного із приватним інтересом, який зумовлений сімейними та родинними стосунками. Позивач заперечує вчинення дисциплінарного проступку, та стверджує, що ним під час роботи в ГУ ДФС у Кіровоградській області подавалися повідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів із зазначенням близьких осіб, які займалися підприємницької діяльністю, та він не повинен був повторно подавати такі повідомлення після переведення до ГУ ДПС у Кіровоградській області, яке є його правонаступником. Також позивач стверджує, що законами України не передбачено право ДПС кваліфікувати відповідні дії державних службовців як правопорушення, зокрема як порушення законодавства у сфері запобігання корупції (щодо потенційного конфлікту інтересів), а органом, до компетенції якого належить встановлення наявності/порушень Закону України "Про запобігання корупції" є Національне агентство з питань запобігання корупції. Позивач вказував на порушення процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності, яка полягала в тому, що спірний наказ прийнятий за відсутності припису уповноваженого та компетентного органу - Національного агентства з питань запобігання корупції. З цих підстав просить суд визнати протиправним та скасувати спірний наказ.

Ухвалою судді від 23.11.2020 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі за цим позовом та призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що позивача призначено на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області 06.03.2020 року на підставі наказу ДПС України №1185-о від 03.03.2020 року, а повідомлення про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, пов`язаного з приватним інтересом, який зумовлений сімейними та родинними стосунками, він подав лише 30.04.2020 року, чим порушив вимоги, передбачені п.2 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції" та правила етичної поведінки державного службовця. У зв`язку з вчиненням ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого п.2 ч.2 ст.65 Закону України "Про державну службу", головою ДПС України видано наказ №10-дс від 08.10.2020 року, яким з урахуванням перебування ОСОБА_1 у відпустці по догляду за дитиною застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність у перший робочий день повернення до виконання обов`язків. Відповідач стверджував, що подання позивачем повідомлення про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів під час його служби в ГУ ДФС у Кіровоградській області не позбавило його обов`язку подання такого повідомлення своєму безпосередньому керівнику на службі в ГУ ДПС у Кіровоградській області, оскільки ці державні органи є різними юридичними особами. Доводячи правомірність спірного наказу, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, у якій зазначив, що потенційний конфлікт інтересів виник у нього задовго до 06.03.2020 року та був врегульований шляхом подання відповідного повідомлення. В умовах реорганізації ГУ ДФС у Кіровоградській області шляхом приєднання до ГУ ДПС у Кіровоградській області обставини потенційного конфлікту інтересів не змінилися, що виключає необхідність повторного подання повідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів, та свідчать про відсутність обставин приховування ним родинних зв`язків із платниками податків, що здійснюють діяльність на території Кіровоградської області. Заперечуючи порушення правил етичної поведінки державних службовців, зокрема передбачених Правилами етичної поведінки в органах Державної податкової служби, затвердженими наказом ДПС України №52 від 02.09.2019 року, на які посилався відповідач, вказуючи на те, що відповідач не запрошував його на засідання дисциплінарної комісії та не пропонував йому надати пояснення, просив позов задовольнити.

Відповідач правом подачі заперечення не скористався.

Ухвалою від 15.02.2021 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні.

Розглянувши справу за правилами загального позовного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

ОСОБА_1 з листопада 2001 року працював на посадах державної служби в податкових органах. З 12.10.2015 року позивач займав посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Кіровоградській області, яке є територіальним органом ДФС України. (а.с. 64, т.2)

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 року №1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України" утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності. Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби та Державної митної служби.

Згодом Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №537 від 19.06.2019 року "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби", пунктом якої 1 постановлено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 1, зокрема Головне управління ДПС у Кіровоградській області.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України №537 від 19.06.2019 року "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" постановлено реорганізувати деякі територіальні органи Держаної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної податкової служби за переліком згідно з додатком 2. Зокрема Головне управління ДФС у Кіровоградській області реорганізується шляхом приєднання до новоутвореного Головного управління ДПС у Кіровоградській області.

Згідно з пунктами 3, 4 постанови Кабінету Міністрів України №537 від 19.06.2019 року "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" установлено, що територіальні органи Держаної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Визначено територіальні органи Державної податкової служби правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови, у відповідних сферах діяльності.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління ДПС у Кіровоградській області зареєстровано як юридична особа 31.07.2019 року. Головне управління ДФС у Кіровоградській області з 02.08.2019 року перебуває у стані припинення.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №682-р "Питання Державної податкової служби" погоджено пропозицію Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення Державною податковою службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 р. №227 "Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України" функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

У зв`язку з цим розпорядженням, головою ДПС України видано наказ №36 від 28.08.2019 року "Про початок діяльності Державної податкової служби України", а в.о. начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області видано наказ №5 від 29.08.2019 року "Про початок діяльності Головного управління ДПС у Кіровоградській області".

Наказом в.о. голови ДФС України №181-о від 02.03.2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 " ОСОБА_1 з 05.03.2020 року звільнено з посади заступника начальника Головного управління ДФС у Кіровоградській області в порядку переведення для подальшої роботи в Головне управління ДПС у Кіровоградській області відповідно до пункту 5 частини 1 статті 36 КЗпП України. (а.с. 100 - 101, т.2)

Наказом голови ДПС України №185-о від 03.03.2020 року "Про призначення ОСОБА_1 " ОСОБА_1 з 06.03.2020 року призначено на посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Кіровоградській області у порядку переведення з Головного управління ДФС у Кіровоградській області відповідно до пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України "Про державну службу". (а.с. 102, т. 2)

Наказом в.о. начальника Головного управління ДПС у Кіровоградській області №56-о від 05.03.2020 року оголошено наказ ДПС України №185-о від 03.03.2020 року "Про призначення ОСОБА_1 ", першим робочим днем заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 наказано вважати 06.03.2020 року. (а.с. 103, т.2)

ОСОБА_1 30.04.2020 року подав в.о. начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області Тертичному С.В. повідомлення, у якому для недопущення виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів та з метою своєчасного вжиття заходів, передбачених статтею 29 Закону України "Про запобігання корупції", повідомив, що його близькі особи ОСОБА_3 (дружина), ОСОБА_4 (батько), ОСОБА_5 (мати), ОСОБА_6 (рідний брат), ОСОБА_7 (дружина брата), ОСОБА_8 (тесть) займаються підприємницькою діяльністю. Просив усунути його від вжиття будь-яких дій по цим особам. (а.с. 104, т.2)

У липні 2020 року начальник ГУ ДПС у Кіровоградській області О.Дозорець на виконання вимог доручення голови ДПС України до доповідної записки Управління з питань запобігання та виявлення корупції ДПС України №572/99-00-14-02-13 від 26.06.2020 року доручив сектору внутрішнього контролю управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Кіровоградській області провести перевірку фактів можливого прийняття рішень, вчинення дій в умовах конфлікту інтересів заступником начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 стосовно близьких осіб та причин неприйняття в.о. начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області Тертичним С.В. рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів шляхом оформлення письмового наказу із переглядом обсягу службових повноважень. (а.с. 23- 24, т.1)

На виконання вимог цього доручення працівниками сектору внутрішнього контролю управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Кіровоградській області проведено перевірку та складено акт №9/11-28-01-03-06 від 27.07.2020 року, яким установлено, що заступником начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 повідомлення про потенційний конфлікт інтересів №20-К від 30.04.2020 року подане з порушенням термінів, визначених пунктом 1 частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", а саме із затримкою на 36 робочих днів. (а.с. 13 - 19, т.1; а.с. 147 - 171, т.2)

У зв`язку з цим начальник ГУ ДПС у Кіровоградській області 04.08.2020 року надіслав голові ДПС України подання щодо порушення дисциплінарного провадження відносно заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 (а.с. 120 - 121, т.2)

Наказом голови ДПС України №452 від 27.08.2020 року "Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " порушено дисциплінарне провадження стосовно заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчинення дисциплінарного проступку. Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ ДПС України наказано здійснити дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 та за результатами розгляду дисциплінарної справи надати голові ДПС України подання відповідно до чинного законодавства. (а.с. 123, т.2)

У ході дисциплінарного провадження ОСОБА_1 , через ГУ ДПС у Кіровоградській області надав голові ДПС України пояснення від 10.09.2020 року з приводу обставин, які слати підставою для порушення дисциплінарного провадження, в яких зазначив, що повідомляв безпосереднього керівника про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів у встановлений строк, а вимога щодо повторного повідомлення у законодавстві відсутня. Повідомив, що звернувся до Національного агентства з питань запобігання корупції з офіційним запитом та просив відкласти розгляд дисциплінарної справи до отримання результатів його розгляду. (а.с. 126 - 127, 130, т. 2)

Наказом начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області №337-о від 28.09.2020 року "Про надання відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_1 " позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 28.09.2020 року по ІНФОРМАЦІЯ_1 . (а.с. 111, т.2)

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарної справи ДПС України внесено голові ДПС України подання №9 від 01.10.2020 року, в якому сформульовано висновок, що за результатами розгляду матеріалів дисциплінарної справи (протокол засідання від 01.10.2020 року №15) у діях заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 встановлено факт вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктом 2 пункту 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", що полягає у порушенні правил етичної поведінки державних службовців. Комісією вирішено рекомендувати голові ДПС України на підставі статей 65, 66, 69 та 77 Закону України "Про державну службу" застосувати до заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктом 2 пункту 2 статті 65 та статтею 66 Закону України "Про державну службу". (а.с. 175 - 179, т.2)

На підставі цього подання головою ДПС України видано наказ №10-дс від 08.10.2020 року "Про накладення дисциплінарного стягнення стосовно ОСОБА_1 ", яким наказано, враховуючи відсутність заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_1 на робочому місці у зв`язку з відпусткою для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 28.09.2020 року по ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосувати до нього у перший робочий день повернення до виконання обов`язків дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктом 2 пункту 2 статті 65 та статтею 66 Закону України "Про державну службу". (а.с. 20 - 22, т.1)

Не погоджуючись з цим наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з того, що принципи, правові та організаційні засади державної служби, умови та порядок реалізації громадянами України права на державну службу визначені Законом України "Про державну службу".

Відповідно до частини 1 статті 64 Закону України "Про державну службу" за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 1 статті 65 Закону України "Про державну службу" передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Частиною 2 статті 65 Закону України "Про державну службу" визначені види дисциплінарних проступків.

Дисциплінарним проступком є зокрема: 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців.

Згідно з частиною 3 статті 65 Закону України "Про державну службу" державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Відповідно до частини 1 статті 66 Закону України "Про державну службу" до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Згідно з частиною 4 статті 66 Закону України "Про державну службу" у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Частиною 1 статті 67 Закону України "Про державну службу" передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

У цій статті наведені обставини, що пом`якшують або обтяжують дисциплінарну відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 68 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження): міністром - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців.

Згідно з частиною 2 статті 68 Закону України "Про державну службу" дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються): 2) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Частиною 1 статті 69 Закону України "Про державну службу" передбачено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Відповідно до частин 10, 11 статті 69 Закону України "Про державну службу" результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до статті 71 Закону України "Про державну службу" порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України. Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії.

Постановою Кабінету Міністрів України №1039 від 04.12.2019 року затверджено Порядок здійснення дисциплінарного провадження (надалі - Порядок №1039), який визначає процедуру здійснення дисциплінарними комісіями з розгляду дисциплінарних справ дисциплінарних проваджень стосовно державних службовців.

Відповідно до пункту 4 Порядку №1039 дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження (далі - державний службовець), дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Пунктом 7 Порядку №1039 передбачено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія.

Згідно з пунктами 19, 20 Порядку №1039 формою роботи Комісії, дисциплінарної комісії є засідання.

Рішення Комісії, дисциплінарної комісії оформляється протоколом.

Пунктом 31 Порядку №1039 передбачено, що комісія, дисциплінарна комісія запрошує державного службовця на своє засідання для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та пропонує надати таке пояснення у письмовому вигляді.

Державний службовець має право: бути присутнім на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; знайомитися з матеріалами дисциплінарної справи відповідно до статті 76 Закону, у тому числі в установленому законом порядку запитувати та отримувати відповідні документи, їх копії; надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; заявляти клопотання про необхідність одержання і долучення до матеріалів дисциплінарної справи нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, яким можуть бути відомі обставини справи; користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

Державний службовець користується іншими правами, встановленими Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 32 Порядку №1039 про дату, час і місце засідання Комісії, дисциплінарної комісії державному службовцю повідомляється шляхом вручення інформації чи документів або надсилання їх поштою за адресою місця проживання/перебування чи на його адресу електронної пошти, або з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.

Таке повідомлення здійснюється не менш як за п`ять календарних днів до дня проведення засідання Комісії, дисциплінарної комісії.

У разі коли державний службовець не прибув на засідання або не повідомив про поважні причини своєї відсутності, а також не надав письмові пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, Комісія, дисциплінарна комісія складає акт про відмову від надання пояснень.

Відсутність державного службовця на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження.

Відповідно до пункту 33 Порядку №1039 комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити: чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження; чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку; чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби; чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності; який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

Пунктом 34 Порядку №1039 передбачено, що результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії.

Згідно з пунктом 35 Порядку №1039 дисциплінарна комісія вносить суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозицію (подання) разом з матеріалами дисциплінарної справи не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня її (його) підписання.

Одночасно із внесенням суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозиції (подання) державному службовцю повідомляється про дату внесення суб`єкту призначення (керівнику державної служби) такої пропозиції (подання) та необхідність надання ним письмового пояснення суб`єкту призначення (керівнику державної служби) відповідно до статті 75 Закону.

Таке повідомлення державного службовця здійснюється шляхом вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у встановленому порядку. Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.

Державний службовець надає письмове пояснення особисто або шляхом надсилання листа на офіційну електронну адресу відповідного державного органу.

У разі ненадання державним службовцем письмового пояснення особисто або шляхом надсилання листа на офіційну електронну адресу відповідного державного органу не пізніше ніж як за два календарних дні до закінчення строку прийняття суб`єктом призначення (керівником державної служби) рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження державний службовець вважається таким, що відмовився від надання письмового пояснення.

Згідно зі статтею 73 Закону України "Про державну службу" з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа. Дисциплінарна справа повинна містити зокрема пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження.

Статтею 74 Закону України "Про державну службу" передбачені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.

Частинами 1, 2 цієї статті установлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Згідно з частиною 4 статті 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Відповідно до частини 5 статті 74 Закону України "Про державну службу" дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Статтею 75 Закону України "Про державну службу" передбачено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Відповідно до статті 76 Закону України "Про державну службу" державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Згідно з частинами 1, 2, 5, 6 статті 77 Закону України "Про державну службу" рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Верховний Суд у постановах від 09.12.2019 року (справа №813/3820/17), від 31.02.2020 року (справа №201/8902/18), сформулював правовий висновок, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб`єктом призначення до державного службовця, який порушив службову дисципліну, тобто вчинив дисциплінарний проступок.

Об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта (працівника), шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними й поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає в порушенні трудових обов`язків, закріплених нормами загального та спеціального законодавства про працю: Кодексом законів про працю України, Законом України "Про державну службу", правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, а також у порушенні або невиконанні наказів і розпоряджень власника, уповноваженої ним адміністрації.

Особливе значення під час визначення діяння державного службовця як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини державного службовця - певного ставлення особи до своїх протиправних дій і їхніх шкідливих наслідків.

Отже, наказ (розпорядження) про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності повинен містити чітке формулювання суті та обставин допущеного працівником проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення й час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.

Зі змісту подання дисциплінарної комісії та спірного наказу вбачається, що об`єктивна сторона дисциплінарного проступку, вчиненого позивачем, полягала в порушенні ним вимог пункту 2 частин 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", а саме: порушення правил етичної поведінки державних службовців.

За висновками відповідача, ОСОБА_1 несвоєчасно повідомив безпосереднього керівника про наявний потенційний конфлікт інтересів, чим порушив вимоги пунктів 9, 10 частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу", пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", пунктів 3.6, 3.18 Правил етичної поведінки в органах Державної податкової служби, затверджених наказом ДПС України від 02.09.2019 року №52.

Перевіряючи ці висновки, суд виходив з того, що основні обов`язки державного службовця передбачені статтею 8 Закону України "Про державну службу".

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України державний службовець зобов`язаний зокрема: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби.

Наказом ДПС України від 02.09.2019 року №52 затверджено Правила етичної поведінки в органах Державної податкової служби, які встановлюють загальні вимоги до етичної поведінки посадових осіб ДПС, Інформаційно-довідкового департаменту ДПС, головних управлінь ДПС в областях, м. Києві, міжрегіональних управлінь ДПС по роботі з великими платниками податків (далі - Працівники), якими вони зобов`язані керуватися під час виконання своїх посадових повноважень. Працівники повинні дотримуватися Правил як під час виконання своїх посадових обов`язків, так і в позаробочий час.

Правила розроблені з метою впровадження високих етичних стандартів поведінки Працівників, добросовісного, чесного та професійного виконання ними посадових обов`язків, а також для надання вичерпної інформації про обов`язки працівників щодо недопущення вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов`язаних з корупцією, формування у них "нульової" толерантності (нетерпимості) до корупції та сприяння зміцненню суспільної довіри.

Згідно з пунктами 3.6, 3.8 цих Правил працівники зобов`язані вживати заходів щодо запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігати та врегульовувати конфлікт інтересів, дотримуватись вимог фінансового контролю.

Працівники зобов`язані знати вимоги законів України "Про державну службу", "Про запобігання корупції", постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування", Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 року №158, нормативно-правових актів та розпорядчих документів ДПС з питань запобігання корупції.

З 26.10.2014 року набрав чинності, а з 26.04.2015 року уведений у дію Закон України "Про запобігання корупції", який визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

За визначеннями, наведеними у статті 1 цього Закону:

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта;

- члени сім`ї: а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом; б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

У статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" наведені вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Згідно з частиною 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, до яких відносяться зокрема державні службовці, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до частини 2 статті 28 цього Закону особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Частиною 3 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Відповідно до частини 4 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

Частинами 5, 6 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз`ясненням, пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

Пунктом 15 частини 1 статті 11 Закону України "Про запобігання корупції" до повноважень Національного агентства віднесено надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів.

З метою формування єдиного підходу до розуміння і дотримання правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів та пов`язаних з ним обмежень рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №839 від 29.09.2017 року затверджено Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (далі - Методичні рекомендації № 839), які були чинні на час виникнення спірних правовідносин.

У підпункті 1.1.1 пункту 1.1 розділу I Методичних рекомендацій №839 вказано, що складовими конфлікту інтересів (реального, потенційного) є: приватний інтерес (будь-який майновий чи немайновий), службові/ представницькі повноваження (безпосередні та загальнослужбові), а співвідношення вказаних складових спричиняє виникнення:

- реального конфлікту інтересів - приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- потенційного конфлікту інтересів - у сфері службових/ представницьких повноважень наявний приватний інтерес, що може за настанні певних обставин у майбутньому вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Підпунктом 1.1.2 пункту 1.1 Розділу І Методичних рекомендацій №839 визначено алгоритм дій особи у зв`язку із виникненням у неї конфлікту інтересів.

Так, з моменту, коли особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів, вони зобов`язані повідомити не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника, а якщо особа перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Хоча Закон прямо не вказує форму такого повідомлення, рекомендується робити повідомлення про реальний/потенційний конфлікт інтересів у письмовій формі (додаток 2), адже, по-перше, це є документальним підтвердженням того, що особа дійсно повідомила про наявність конфлікту інтересів, а по-друге, це дає можливість керівнику детально проаналізувати ситуацію із тим, щоб визначитись з оптимальним способом врегулювання конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, відповідно до частини третьої статті 28 Закону протягом двох робочих днів після отримання такого повідомлення приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Суд зазначає, що передбачений пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" обов`язок державного службовця повідомити керівника про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався про наявність такого конфлікту, має на меті забезпечення вжиття керівником заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів підлеглої особи шляхом прийняття відповідного рішення у дводенний строк. Момент, коли державний службовець дізнався про наявність у нього конфлікту інтересів, має бути зумовлений об`єктивними обставинами, за яких у сфері його службових повноважень виникає приватний інтерес або приватні інтереси перетинаються зі службовими повноваженнями. Водночас, Закон прямо не вказує на форму такого повідомлення, у якій державний службовець має донести інформацію про конфлікт інтересів до керівника, та не передбачає порядок обліку таких повідомлень в державному органі.

Судом установлено, що, за висновками відповідача, потенційний конфлікт інтересів у ОСОБА_1 , як заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області, був пов`язаний з приватним інтересів, який зумовлений сімейними та родинними стосунками, і полягав у тому, що близькі особи ОСОБА_1 були зареєстровані суб`єктами підприємницької діяльності та перебували на обліку платників податків, що з огляду на службові обов`язки позивача, передбачені наказом ГУ ДПС у Кіровоградській області №424 від 11.03.2020 року "Про розподіл обов`язків між керівництвом Головного управління ДПС у Кіровоградській області", могло вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

У судовому засіданні представник відповідача пояснила, що датою, коли позивач дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів з цими особами та не пізніше наступного робочого дня від якого він повинен був повідомити про такий конфлікт інтересів свого керівника, є 06.03.2020 року - день призначення його на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області. Натомість таке повідомлення було подано позивачем його безпосередньому керівнику - в.о. начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області Тертичному С.В. - лише 30.04.2020 року, тобто із затримкою на 36 робочих днів.

У ході розгляду справи позивач стверджував, що під час роботи в ГУ ДФС у Кіровоградській області він відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції" у 2015 - 2018 роках письмово повідомляв свого безпосереднього керівника про наявність потенційного конфлікту інтересів, а саме про той факт, що його близькі особи займаються підприємницькою діяльністю, а вжиття заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів за цими повідомленнями належало до обов`язків керівника.

На виконання ухвали суду про витребування доказів копії окремих з цих повідомлень надало суду ГУ ДПС у Кіровоградській області, а копії решти повідомлень позивач надав у ході судового розгляду. (а.с. 79 - 82, 236 - 240, т.2) Між тим, до опису документів особової справи ОСОБА_1 ці повідомлення не внесені. (а.с. 175 - 177, т.1)

Представник відповідача не заперечувала та не спростовувала факт подання позивачем цих повідомлень, але наполягала на тому, що у зв`язку з призначенням на посаду начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області 06.03.2020 року позивач повинен був знову повідомити свого безпосереднього керівника про ці обставини як про наявний потенційний конфлікт інтересів.

Судом установлено, що позивач проходив державну службу в ГУ ДФС у Кіровоградській області, з 12.10.2015 року займав посаду заступника начальника цього державного органу. У зв`язку із реорганізацією територіальних органів Держаної фіскальної служби на підставі постанови Кабінету Міністрів України №537 від 19.06.2019 року "Про утворення територіальних органів Державної податкової служби" наказом ДФС України №181-о від 02.03.2020 року позивач був звільнений з посади заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області в порядку переведення до ГУ ДПС у Кіровоградській області відповідно до пункту 5 частини 1 статті 36 КЗпП України, а наказом ДПС України №185-о від 03.03.2020 року з 06.03.2020 року призначений на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області на підставі пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України "Про державну службу".

Частиною 5 статті 22 Закону України "Про державну службу" передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Підстави припинення державної служби наведені у статті 83 Закону України "Про державну службу", а порядок припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення передбачений статтею 87 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 5 Закону України "Про державну службу" дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтями 1, 4 Кодексу законів про працю України передбачено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників.

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частинами 3, 4 статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Відповідно до статті 37 Закону України "Про державну службу" стосовно кожного державного службовця ведеться особова справа, складовою якої є особова картка встановленого зразка. Ведення особової справи державного службовця розпочинається одночасно з його вступом на державну службу. Порядок ведення та зберігання особових справ державних службовців визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 22.03.2016 року №64, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.04.2016 року за №567/28697, затверджено Порядок ведення та зберігання особових справ державних службовців (надалі - Порядок №64).

Згідно з пунктам 2, 3, 4 розділу І Порядку №64 мета ведення та зберігання особових справ державних службовців - системне відображення вступу, проходження та припинення державної служби державним службовцем.

В особовій справі державного службовця міститься інформація, що відображає відносини, які виникають у зв`язку зі вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, а також біографічні та інші дані про державного службовця.

Ведення, облік та зберігання особових справ здійснює служба управління персоналом державного органу, в якому працює державний службовець.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №64 ведення особової справи державного службовця розпочинається одночасно зі вступом на державну службу або іншим призначенням на посаду державного службовця.

Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку №64 передбачено, що після звільнення державного службовця з державної служби його особова справа залишається у службі управління персоналом і передається до архіву в порядку, визначеному відповідною інструкцією з діловодства.

Судом установлено, що у зв`язку з реорганізацією територіальних органів Держаної фіскальної служби, зокрема реорганізацією ГУ ДФС у Кіровоградській області шляхом приєднання до ГУ ДПС у Кіровоградській області, позивача без конкурсу було переведено з посади заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області на рівнозначну посаду у новоутвореному ГУ ДПС у Кіровоградській області. Державна служба позивача з підстав, передбачених статтею 83 Закону України "Про державну службу", не припинилася, а дія трудового договору відповідно до положень трудового законодавства вважається продовженою.

Цю обставину підтверджує також той факт, що особова справа ОСОБА_1 , ведення якої було розпочато при прийнятті його на роботу в органи державної податкової служби у 2001 році, у зв`язку зі звільненням позивача з посади заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області за наказом №181-о від 02.03.2020 року, не була передана до архіву, а була передана до ГУ ДПС у Кіровоградській області, яким було продовжено її ведення. (а.с. 171 - 250, т.1; а.с. 1 - 113, т.2)

Дисциплінарною комісією у ході дисциплінарного провадження особова справа ОСОБА_1 не досліджувалася. Також дисциплінарною комісією не з`ясовувалось, коли саме близькі особи ОСОБА_1 набули статусу суб`єктів підприємницької діяльності - платників податків, чи виник у зв`язку з цим конфлікт інтересів у діях позивача під час перебування його на посаді заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області, яку він займав з 12.10.2015 року, чи мав позивач будь-який майновий чи немайновий приватний інтерес, що був би пов`язаний із виконанням ним службових повноважень та міг вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Дисциплінарною комісією не перевірявся факт та своєчасність подання позивачем під час роботи в ГУ ДФС у Кіровоградській області його безпосередньому керівнику повідомлень про наявність потенційного конфлікту інтересів, зумовленого перебуванням близьких осіб на обліку платників податків в ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Оскільки дотримання позивачем правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції", під час перебування його на посаді заступника начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області у період з 12.10.2015 року по 05.03.2020 року, не було предметом дисциплінарного провадження і не відображено у спірному наказі, тому суд не вдається в дослідження цих обставин.

Перевіривши висновки спірного наказу в межах обставин, встановлених дисциплінарною комісією, суд прийшов до висновку, що оскільки законом не встановлено обов`язку державного службовця повторно повідомляти про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів (зокрема про обставини, про які він вже повідомляв, якщо такі об`єктивні обставини не змінилися) при проходженні/переміщенні по службі, у тому числі у зв`язку з реорганізацією державного органу, то стверджувати, що такий обов`язок виник у позивача 06.03.2020 року у зв`язку з призначенням його на рівнозначну посаду з тим самим колом службових повноважень, підстав немає.

Зміна підпорядкування та службових обов`язків позивача за наказом начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області №424 від 11.03.2020 року "Про розподіл обов`язків між керівництвом Головного управління ДПС у Кіровоградській області" (у порівнянні з його попередніми обов`язками, передбаченими наказом начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області" №1298 від 06.08.2019 року "Про розподіл обов`язків між керівництвом Головного управління ДФС у Кіровоградській області") також не свідчить про виникнення нового потенційного конфлікту інтересів у його службовій діяльності, оскільки обставини приватного інтересу, про які повідомляв позивач у своїх попередніх повідомленнях (факти того, що його близькі особи зареєстровані суб`єктами підприємницької діяльності та платниками податку), не змінилися.

Як з`ясовано судом, позивач 30.04.2020 року все ж подав в.о. начальнику ГУ ДПС у Кіровоградській області повідомлення про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, вказавши у ньому своїх близьких осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, і це повідомлення долучено до його особової справи. (а.с. 104, т.2)

Висновки дисциплінарної комісії, які ґрунтуються на висновках акту перевірки ГУ ДПС у Кіровоградській області №9/11-28-01-03-06 від 27.07.2020 року, про те, що позивач подав це повідомлення несвоєчасно, з порушенням строку, установленого законом, зокрема пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону України "Про запобігання корупції", є безпідставними.

Перевіряючи дотримання процедури здійснення дисциплінарного провадження щодо позивача, суд установив, що дисциплінарною комісією не забезпечено права позивача, передбачені статтями 75, 76 Закону України "Про державну службу" та пунктом 31 Порядку №1039, зокрема право бути присутнім на засіданні дисциплінарної комісії, надавити пояснення та знайомитися з матеріалами дисциплінарного провадження перед накладенням на нього дисциплінарного провадження.

Надані суду копії матеріалів дисциплінарної справи свідчать, що засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДПС України стосовно позивача були призначені на 24.09.2020 року та 30.09.2020 року. Повідомлення ДПС України №4027/Л/99-00-14-02-09-ДК від 18.09.2020 року про запрошення на засідання дисциплінарної комісії на 24.09.2020 року направлено позивачу рекомендованим листом 18.09.2020 року, проте цей лист не був йому вручений та був повернутий поштою у жовтні 2020 року. (а.с. 143 - 144, 180 - 182, т.2) У зв`язку зі службовою необхідністю засідання дисциплінарної комісії 24.09.2020 року перенесено на 30.09.2020 року. (а.с. 146, т.2) Доказів направлення позивачу повідомлення про це засідання у спосіб, передбачений пунктом 32 Порядку №1039, матеріали дисциплінарної справи не містять.

Як установив суд, у період з 31.08.2020 року по 25.09.2020 року позивач був відсутній на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (а.с. 191 - 192, т.2), а з 28.09.2020 року відбув у соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Відповідач не надав суду протокол засідання дисциплінарної комісії №15 від 01.10.2020 року, на якому прийнято рішення про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, та не надав доказів того, що позивач повідомлявся про це засідання.

Листом №4337/Л/99-00-14-02-09-ДК від 05.10.2020 року голова дисциплінарної комісії повідомив ОСОБА_1 про внесення голові ДПС України подання від 01.10.2020 року про застосування до нього дисциплінарного стягнення та необхідність надання ним письмового пояснення голові ДПС України відповідно до статті 75 Закону України "Про державну службу". (а.с. 174, т.2)

Доказів того, що цей лист був направлений/вручений позивачу у спосіб, установлений пунктом 35 Порядку №1039, матеріали дисциплінарної справи не містять.

Всупереч вимогам статті 75 Закону України "Про державну службу" спірний наказ №10-дс від 08.10.2020 року виданий за відсутності пояснень позивача. Відповідач не надав суду акт, яким мала б бути оформлена відмова від надання пояснень.

Суд вважає, що внаслідок порушення порядку роботи дисциплінарної комісії, проведення засідання за відсутності позивача, який не був повідомлений належним чином про його дату, час та місце, комісія не змога повно та об`єктивно встановити обставини справи та прийняла необґрунтоване рішення про наявність у діях позивача складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 2 частини 2 статті 65 Закону України "Про державну службу", та про наявність підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У поданні дисциплінарної комісії №9 від 01.10.2020 року відсутні будь-які відомості, що характеризують позивача як державного службовця, на наведені обставини, що пом`якшують чи обтяжують дисциплінарну відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та ставлення його до державної служби, а також про форму та ступінь вини державного службовця та тяжкість наслідків дисциплінарного проступку, як критерії, які повинні враховуватися під час застосування дисциплінарного стягнення відповідно до частини 1 статті 67, частини 1 статті 74 Закону України "Про державну службу" та мають бути зазначені у поданні дисциплінарної комісії відповідно до пункту 34 Порядку №1039.

Ці порушення призвели до того, що спірний наказ ДПС України №10-дс від 08.10.2020 року прийнятий відповідачем без урахування усіх обставин, які мали значення для його прийняття, з порушенням вимог частини 2 статті 74 Закону України "Про державну службу", оскільки складу дисциплінарного проступку у діях чи бездіяльності позивача не встановлено та не доведено.

Крім того, цей наказ виданий у період перебування позивача у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що прямо суперечить частині 4 статті 74 Закону України "Про державну службу", яка передбачає, що дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Суд відхиляє посилання представника відповідача на те, що оскаржуваний наказ не реалізований через перебування позивача у соціальній відпустці, а дисциплінарне стягнення буде застосовано до нього у перший робочий день повернення до виконання обов`язків після закінчення наданої йому соціальної відпустки.

Суд зазначає, що Закон України "Про державну службу" не передбачає іншої дати накладення/застосування дисциплінарного стягнення (зокрема у виді попередження про неповну службову відповідність), ніж день винесення суб`єктом призначення наказу, яким оформлено його рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення. День накладення/застосування дисциплінарного стягнення має юридичне значення для обчислення строку дії дисциплінарного стягнення та його зняття (стаття 79 Закону України "Про державну службу"). Закон не обумовлює перенесення початку відліку строку дії дисциплінарного стягнення, застосованого до державного службовця, після закінчення його тимчасової непрацездатності, відпустки або відрядження.

Як свідчить додаток 7 до особової картки позивача, до нього внесена інформація про дисциплінарне стягнення, накладене наказом ДПС України №10-дс від 08.10.2020 року, що свідчить про те, що дисциплінарне стягнення застосовано до позивача саме 08.10.2020 року. (а.с. 186, т.1)

Суд установив, що на момент закінчення відпустки, наданої наказом ДПС України №337-о від 28.09.2020 року на строк до 11.04.2021 року, позивач за наказом ДПС України №374-о від 19.02.2021 року вже був звільнений з посади заступника начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області у зв`язку з ліквідацією державного органу відповідно до 1-1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу", з припиненням державної служби.

Це спростовує твердження представника відповідача про можливість застосування до позивача дисциплінарного стягнення, накладеного спірним наказом, у перший робочий день повернення на службу.

У позовній заяви позивач обґрунтовував позовні вимоги про незаконність спірного наказу також тим, він прийнятий без наявності припису Національного агентства з питань запобігання корупції, та посилався на частину 2 статті 12 Закону України "Про запобігання корупції", якою у редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, було передбачено, що у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, захисту викривачів або іншого порушення цього Закону Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності.

Суд зазначає, що оскільки дисциплінарне провадження щодо позивача проводилося з метою встановлення складу дисциплінарного проступку, передбаченого статтею 65 Закону України "Про державну службу", а не за фактом вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, тож таке дисциплінарне провадження могло бути ініційовано суб`єктом призначення самостійно, як це передбачено статтею 68 Закону України "Про державну службу", та не потребувало припису Національного агентства з питань запобігання корупції про проведення службового розслідування.

У ході судового розгляду справи відповідачем не доведено порушення позивачем правил етичної поведінки державних службовців, зокрема вимог пунктів 3.6, 3.18 Правил етичної поведінки в органах Державної податкової служби України, затверджених наказом ДПС України №52 від 02.09.2019 року, чи вчинення іншого дисциплінарного проступку, який міг би бути підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за наказом №10-дс від 08.10.2020 року здійснено відповідачем без визначених законом підстав і з порушенням установленого порядку накладення дисциплінарних стягнень на державних службовців, а сам наказ є протиправним і підлягає скасуванню. Відтак позов слід задовольнити.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на задоволення позову, на користь позивача слід стягнути судові витрати на сплату судового збору у сумі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної податкової служби України "Про накладення дисциплінарного стягнення стосовно ОСОБА_1 " №10-дс від 08.10.2020 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору в сумі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш

Повне рішення суду складено 03.06.2021 року.