ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 431/2787/19
провадження № 51-2894 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретарясудового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 18 березня 2020року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Потсдам, Німеччина, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 , ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369, ст. 395 Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старобільськогорайонного суду Луганської області від 22січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України)у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ст. 395 КК України увиді арешту на строк 3 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.На підставі ч. 5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі настрок 5 років. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, щоу середині січня 2019 року за місцем свого проживання у м. Старобільську Луганської області віннезаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. 10 квітня 2019року під час складання постанови по справі про адміністративне правопорушеннявідносно ОСОБА_7 , у нього було виявлено речовину рослинного походження, зовні схожу на наркотичний засіб - канабіс. Того ж дня в ході проведення огляду місця події на території перону залізничного вокзалу у м.Старобільськ Луганської області у ОСОБА_7 було вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа нанаркотичний засіб - канабіс. Згідно висновку експерта вказана речовина єособливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 27,94 гр.Крім того, 09 березня 2019 року увечірній час доби, ОСОБА_7 , проходячи біля будинку № 92, розташованого повул. Рубіжна м.Старобільська Луганської області,діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою дерев`яної палиці, з якої він зробив гачок, підтягнув до себе низько розташований телефонний кабель. Після чого, обрізав між опорами № 1 - № 2 телефонний кабель марки ТПП 20х2х0,4 довжиною 60 м., вартість якого складає 1082,88 грн., тим самим завдавши майнової шкоди Харківський філії ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.24 березня 2019 року увечірній час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи по мосту, розташованому в с. Титарівка Старобільського району Луганської області,діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою дерев`яної палиці з якої він зробив гачок, підтягнув до себе низько розташований телефонний кабель. Потімобрізав між опорами № 7 - № 9 телефонний кабель марки ТПП 10х2х0,4 довжиною 150 м., вартість якого згідно довідки № 341/1-27 від11 квітня 2019 року складає 1348,60 грн., тим самим завдавши майнової шкоди Харківській філії ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.12 квітня 2019 року у вечірній час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи біля залізничного полотна, розташованого впродовж вул. Южна і вул. Андрющенко м. Старобільська,діючи умисно, повторно,впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, дістав рукою та підтягнувши до себе низько розташований телефонний дріт та обрізав міжопорами № 25 - № 26 телефонний дріт марки ПРППМ 1х2х0,9, загальною довжиною 21 метр. Після чого, за допомогою вже зрізаного телефонного дроту підтягнув рукою до себе та зрізав телефонний кабель марки ТПП 10х2х0,4, загальною довжиною 15 м.Своїми діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди Харківській філії ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 218 грн. 43 коп. Також, 06 червня 2019рокуо17год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у кімнаті прийому громадян Старобільського ВП ГУНП в Луганській області, розуміючи (після роз`яснень оперуповноваженого Старобільського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 ), що він скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, заякевстановлена кримінальна відповідальність, та усвідомлюючи при цьому, щооперуповноважений ВКП Старобільського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 є посадовою особою Національної поліції України та одночасно представником влади, запропонував та надав неправомірну вигоду в розмірі 1000грн. оперуповноваженому Старобільського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 , поклавши їх на стіл у кімнаті прийому громадян Старобільського ВП ГУНП вЛуганській області, для того щоб співробітник поліції всупереч своїм посадовим обов`язкам не документував його умисні протиправні дії у виді крадіжки телефонних дротів. Крім того, постановою Старобільського районного суду від26червня 2018року відносно ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд на строк 12 місяців із обмеженнями. З вказаною постановою ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис.Незважаючи на письмове попередження про можливе притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК України у разі порушення правил адміністративного нагляду, продовжував неодноразово вчиняти адміністративні правопорушення пов`язані з порушенням правил адміністративного нагляду. Також, протягом дев`яти діб, а саме в період часу з 26 березня 2019 року по04 квітня 2019року був відсутній за місцем мешкання.
Луганський апеляційний судухвалоювід 18 березня 2020 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишив беззадоволення, а вирок Старобільського районного суду Луганської області від22січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України прокримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання особі засудженого через суворість,просить скасувати ухвалу Луганського апеляційногосуду від 18березня 2020 рокуі призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.Свої доводи обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції неврахована та обставина, що потерпілі у вказаному кримінальному провадженні небули належним чином повідомлені про дату, місце та час судового засідання під час апеляційного розгляду кримінального провадження. Крім того, за епізодом № 2 невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ознакою повторності, в той час, як, на думку захисника, його дії за цим епізодом необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив їїзадовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , вважаєсудові рішення законними та обґрунтованими іпросила залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла дотаких висновків. Конец формы
Згідно зіст. 433 Кримінально процесуального кодексуУкраїни (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої таапеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин інемаєправа досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень в касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої таапеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим єрішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, якіпідтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду таоціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 , ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 369, ст. 395 КК України, зякимпогодився апеляційний суд, зроблено з додержаннямст. 23 КПК Українинапідставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно дост. 94 КПК України.
Доводи захисника про те, що апеляційним судом порушено вимоги ст. 325 КПК України та проведено судове засідання за відсутності представника потерпілого ОСОБА_9 , належним чином не повідомленого продату, час і місце судових засідань, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, у матеріалах провадження є повідомлення пропризначення розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, які було направлено учасникам судового провадження, зокрема і представнику потерпілого ОСОБА_10 (т.5, а.с. 122), рекомендовані повідомлення які повернулись до суду з відміткою «вручено особисто» (т.5, а.с. 125).
Стаття 325 КПК України встановлює порядок дій суду першої інстанції в разі неприбуттяу судове засідання потерпілого, а апеляційний розгляд відповіднодо ч. 1 ст. 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України.
Разом з тим частиною 4ст. 405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін абоінших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цьогоКодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
За приписами ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
З аналізу наведених норм убачається, що участь сторін (інших учасників кримінального провадження) у судовому засіданні на стадії апеляційного розгляду неє обов`язковою.
Водночас, як вбачається із матеріалів провадження судом апеляційної інстанції було вжито належних заходів щодо повідомлення сторін (інших учасників кримінального провадження) зокрема представника ПАТ «Укртелеком» - ОСОБА_9 про дату, час та місце проведення судових засідань у зазначеній справі, та враховано наявну вматеріалах провадження заяву від представника потерпілого ОСОБА_9 пророзгляд кримінального провадження за його відсутності (т.5 а.с. 75).
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника в частині правильності кваліфікації дій засудженого, Суд виходить з такого.
Згідно з ч. 5ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
При цьому вказана норма закону про кримінальну відповідальність не ставить вирішення питання про переривання перебігу строку погашення судимості узалежність від того, чи особу засуджено із призначенням покарання абоіззвільненням від відбування покарання з випробуванням.
Тому,якщо особа, що відбула покарання за попередній злочин, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, за який її засуджено із звільненням відвідбування покарання з випробуванням на підставіст. 75 КК України, то строк погашення судимості за попередній злочин переривається та повинен обчислюватися заново.
Відповідно до положень ч. 1ст. 88 КК Україниособа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення абозняття судимості.
При цьому початок обчислення іспитового строку припадає на день проголошення вироку суду (ч. 1ст. 165 КВК України) і не збігається з початковим моментом, коли особа визнається такою, що має судимість, - днем набрання законної сили обвинувальним вироком (ч. 1ст. 88 КК України).
Враховуючи положення ч. 5ст. 90 КК Українипро наслідки переривання перебігу строку погашення судимості за попередній злочин та обчислення строків погашення судимості окремо за кожний злочин (правило про самостійний перебіг строків погашення судимості), початок перебігу перерваного строку погашення судимості запопередній злочин повинен збігатися із початком перебігу строку судимості заостанній злочин.
Отже, саме з цього моменту одночасно спливатимуть два строки погашення судимості за попередній (попередні) і за наступний (останній) злочини, і особа вважається судимою за всі ці злочини. Ці строки спливають паралельно, тобто нескладаються і не поглинаються один одним, та закінчуються самостійно (кожний усвій час), залежно від їх тривалості.
Таким чином,у випадку засудження за останній злочиніз звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставіст. 75 КК Українистрок погашення судимості за попередній злочин має обчислюватися з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване на інших підставах, передбачених законом, або суд не направить засудженого для відбування призначеного покарання відповідно до ч. 2ст. 78 КК України.
Як вбачається із матеріалів провадження ОСОБА_7 01 квітня 2014 року був засуджений Старобільським районним судом Луганської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 місяці, на підставі ст.ст.71,72 КК України призначено невідбуту частину покарання по вироку Старобільського районного суду від 02 вересня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць. 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 звільнився з Хролівської ВК №140 Харківської області по відбуттю строку покарання.
Відповідно до ч.7 ст. 89 КК України (у редакції, що діяла до 1 липня 2020 року) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі абоосновного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) невчинять нового злочину.
01 червня 2018 року Старобільським районним судом ОСОБА_7 було засуджено зач.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, напідставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Таким чином до погашення судимості за вироком від 01 квітня 2014 року ОСОБА_7 вчинив новий злочин, за який був засуджений вироком від 01 червня 2018 року.
У зв`язку з цим, строки погашення судимості за вироками від 01 квітня 2014 року Старобільського районного суду Луганської області за ч.1 ст. 185 КК Українита01червня 2018 року Старобільським районним судом за ч.1 ст.263 КК України стосовно ОСОБА_7 мають спливати одночасно (паралельно), тобто не складатися і не поглинатися один одним, а окремий перебіг кожного з цих строків розпочався здня набрання законної сили вироком від 01 червня 2018 року Старобільським районним судом за ч. 1 ст.263 КК України.
Таким чином доводи захисника викладені в касаційній скарзі про те, що в діях йогопідзахисного відсутня кваліфікуюча ознака повторність, також є необґрунтованими.
Статтями50і65 КК Українипередбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхнебезпечності та даним про особу винного.
Визначені уст. 65 ККУкраїнизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи відйого відбування, завданням якоїєвиправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, щовпливають напокарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення проможливість застосування чи незастосуванняст. 75 КК України, зазмістом якої рішення про звільнення від відбування покарання звипробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані усукупності спонукають довисновку про можливість виправлення засудженого безвідбування покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, в якій порушувалося питання про змінувироку вчастині призначеного покарання, із застосуванням ст.71ККУкраїни, що на думку захисника потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про правильність призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, та із застосуванням ч.1 ст.71 КК України засукупністю вироків. Підстав для застосування до обвинуваченого статей 69,75 КК України суд не вбачав. Суд першої інстанції достатньо повно мотивував призначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Відсутність посилання суду першої інстанції у вироку на положення ч.2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи зміст мотивувальної та резолютивної частин вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, несвідчить про те, що суд не взяв ці положення до уваги при призначенні покарання обвинуваченому.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог ст.370та ст.419КПК Українидав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам.
Ухвала апеляційного суду належним чином мотивовано, вона відповідає вимогам ст.370і ст.419 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, апризначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, касаційну скаргу захисника, слід залишити без задоволення, аухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Керуючись статтями433,434,436,438,441,442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Луганського апеляційного суду від18 березня2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, акасаційну скаргу захисника ОСОБА_6 беззадоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
