РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2019 року справа № 580/1330/19
м . Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Тимошенко В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання - Остроушко Л.І.,
представника позивача - Руднічука Д.В. (згідно ордеру),
представника відповідача - Литвиненко І.М. (згідно довіреності),
розглянувши за правилами загального позовного провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Дрім-Таун" до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про скасування постанов про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності та припису,
встановив:
15 квітня 2019 року до Черкаського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Дрім-Таун" (19613, Черкаська область, Черкаський район, с. Первомайське, вул. Садова, 17, код ЄДРПОУ 40916117) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради (18001, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 36, код ЄДРПОУ 40950336), просить:
1) визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №14/297 від 27.03.2019;
2) визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №15/298 від 27.03.2019;
3) визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу №16/299 від 27.03.2019;
4) визнати протиправним та скасувати припис №12 від 20.03.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача зазначає, що відповідач із грубим порушенням вимог законодавства України про містобудівну діяльність наклав штрафні санкції та виніс припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, оскільки позивачу не надано копію направлення на проведення позапланового заходу та не повідомлено про підстави проведення позапланової перевірки та про перелік питань із яких заплановано здійснити перевірку.
Представник позивача стверджує, що відповідач не врахував містобудівну документацію на котеджне містечко по вул . С. Волкова 1/3, м. Черкаси, яке за всіма розрахунками характеристик можливих наслідків у відповідності з таблицею 1 ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013 відноситься до класу наслідків СС1.
Представник позивача зазначив, що відповідач безпідставно встановив факт того, що позивачем на момент перевірки здійснюється будівництво.
Крім того представник позивача вказав на договори №03/2019 від 15.02.2019 та №4 від 15.02.2019 за якими отримує послуги щодо здійснення технічного та авторського нагляду.
Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 20.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому остання проти позову заперечила, зазначивши, що 06.03.2019 посадовими особами управління за участі керівника позивача ОСОБА_3 розпочата позапланова перевірка, під час якої останній не надав дозволу на виконання будівельних робіт на об`єкті перевірки за класом наслідків СС2 та не з`явився на складання матеріалів перевірки, а тому останні разом із інформацією про дату і час розгляду справи щодо допущених позивачем правопорушень у сфері містобудівної діяльності надіслані позивачу поштою та отримані уповноваженою особою позивача 21.03.2019. Оскільки представник позивача не з`явився на розгляд справи щодо виявлених правопорушень у сфері містобудівної діяльності, дані справи розглянуті за його відсутності та винесено відповідні постанови та припис.
Представник відповідача зазначив, що позивачем не надано доказів щодо здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури за адресою: вул. С. Волкова 1/3, м. Черкаси , що у свою чергу свідчить про порушення ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 09.07.2019 прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміну (уточнення) предмету позову (вх. 16648/19 від 09.07.2019).
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 13.08.2019 прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміну (уточнення) підстав позову (вх. 19462/19 від 13.08.2019).
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, позов просив задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечила, просила у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши пояснення та доводи представників сторін, свідків, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає таке.
24.03.2006 між Черкаською міською радою та ПП „ІНДА" було укладено договір оренди земельної ділянки площею 19000 кв. м. по вул . Сержанта Волкова, 1/3 м . Черкаси на 49 років під розташування та подальшу експлуатацію готельно-ресторанного комплексу за рахунок земель Черкаської міської ради (а.с.13-16 том №2).
05.06.2015 року рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради № 589 затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. С.Волкова 1/3 , згідно яких на вказаній земельній ділянці ПП «Інда» мала намір збудувати котеджне містечко, площа забудови якого мала складати 5600 кв.м. (а.с.17-20 том №2).
Для будівництва котеджного містечка ПП «Інда» мала розробити відповідний проект, в якому передбачити всі вимоги та обмеження встановлені вказаними містобудівними умовами та обмеженнями.
26.11.2016 між ПП «Інда» та ОК ЖБК « Дрім Таун » укладано договір інвестування капітального будівництва № 1, за умовами якого ПП «Інда» є «Забудовником», а ОК ЖБК «Дрім Таун» є «Інвестор» будівництва (а.с.21-24 том№2).
Згідно п. 1.1 вказаного Договору інвестування капітального будівництва, забудовник - ПП «Інда» зобов`язувався власними силами або силами підрядних організацій за рахунок коштів інвестора ОК ЖБК «Дрім Таун» здійснити будівництво котеджного містечка в кількості 15 будинків на земельній ділянці, яка розташована за адресою: м. Черкаси, вул. С.Волкова 1/3 , здати об`єкт в експлуатацію та передати у власність Інвестора.
Згідно п. 1.2 Договору інвестування капітального будівництва, об`єкт будівництва у відповідності до Проекту будівництва котеджного містечка, що розроблений інженером - проектантом ФОП ОСОБА_2 розташований за адресою: м. Черкаси, вул.. С.Волкова 1/3 , складається з 15 окремих будинків розділених на два домоволодіння площами 129,1 та 101,7 кв.м. відповідно.
Як передбачалось п. 2.2 Договору інвестування капітального будівництва, забудовник зобов`язаний був завершить виконання робіт до 31.12.2018.
26.11.2016 між ПП «Інда» та ОК ЖБК «Дрім Таун» укладено Договір застави майна та майнових прав при інвестуванні капітального будівництва № 2, згідно з умовами якого ПП «Інда» становилась «Замовником - Заставодавцем», а ОК ЖБК «Дрім Таун» був визначений сторонами договору як «Інвестор-заставодержатель» (а.с.25-26 том №2).
31.01.2019 рішенням Черкаської міської ради №2-4021 надано позивачу земельну ділянку в оренду, без зміни її цільового призначення площею 1,9000 га, яка за цільовим призначенням віднесена до земель житлової та громадської забудови по вул. С. Волкова, 1/3 в оренду на 5 років під незавершений будівництвом об`єкт житлової нерухомості готовністю 18% за рахунок земель Черкаської міської ради (а.с.48 том №2).
На підставі вищевказаного рішення між позивачем та Черкаською міською радою 12.02.2019 укладений договір оренди землі (а.с.50-53 том №2).
05.03.2019 до відповідача надійшов лист від Управління служби безпеки України у Черкаській області №8/1388 з проханням провести позапланову перевірку з огляду на початок улаштування фундаментів та зведення каркасів житлових будинків без повідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт (а.с.42 том №1).
06.03.2019 на підставі наказу відповідача №22 від 06.03.2019 та вказаного листа складено направлення про проведення позапланової перевірки позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.43 том №1).
За наслідками позапланового заходу складений Акт від 20.03.2019 №32 (далі - Акт №32) (а.с.44-49 том №1), в якому встановлені такі порушення:
- п. 3 ч. 1 ст. 34, ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 3 п. Б Порядку виконання підготовчих робіт та будівельних робіт, що виразилось у проведенні робіт із будівництва котеджного містечка без відповідного документу, що дає право на виконання будівельних робіт;
- ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, оскільки позивачем не забезпечено здійснення технічного нагляду;
- ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, що виразилось у відсутності авторського нагляду.
За результатами позапланової перевірки складено:
- протокол №14 від 20.03.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та призначено розгляд справи на 10-00 год. 27.03.2018 в приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю ЧМР (а.с.50 том№1);
- протокол №15 від 20.03.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та призначено розгляд справи на 10-00 год. 27.03.2018 в приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю ЧМР (а.с.51 том№1);
- протокол №16 від 20.03.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та призначено розгляд справи на 10-00 год. 27.03.2018 в приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю ЧМР (а.с.52 том№1);
- припис №11, яким зобов`язано позивача оформити дозвіл, що дає право на виконання будівельних робіт та забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду відповідно до вимог містобудівної документації (а.с. 53 том №1);
- припис №12, яким зобов`язано позивача негайно зупинити виконання будівельних робіт із будівництва котеджного містечка по вул. С. Волкова, 1/3 в м. Черкасах та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №14, №15, №16, якими призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 10 год. 00 хв. 27.03.2019 (а.с.54 том №1).
27.03.2019 відповідачем розглянуті справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесені, зокрема:
- постанова № 14/297 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОК «Житлово-будівельний кооператив «Дрім Таун» визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 2, п. 3, ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено стягнення у вигляді штрафу у сумі 710770 грн (а.с.57 том №1);
- постанова № 15/298 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОК «Житлово-будівельний кооператив «Дрім Таун» визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено стягнення у вигляді штрафу у сумі 76840 грн (а.с.58 том №1);
- постанова № 16/299 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОК «Житлово-будівельний кооператив «Дрім Таун» визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено стягнення у вигляді штрафу у сумі 96050 грн (а.с.55 том №1).
Не погоджуючись з вказаними постановами відповідача від 27.03.2019 та приписом №12, позивач звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з такого.
Закон України від 17.02.2011 №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553). Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Судом встановлено, що підставою для призначення позапланової перевірки став лист від Управління служби безпеки України у Черкаській області №8/1388 в якому повідомлялось про здійснення будівельних робіт за відсутності повідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю про початок виконання будівельних робіт.
Таким чином позапланове інспекційне відвідування позивача призначено в межах компетенції відповідача та за наявності визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» підстав.
Щодо порушення порядку проведення перевірки суд зазначає, що у відповідності до ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Частиною 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Вищезазначене узгоджується із абз. 11 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553) під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
При цьому абз. 3 частини 5 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено право суб`єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Судом встановлено, що направлення на перевірку від 06.03.2019 вручено керівнику ОК ЖБК «Дрім Таун» ОСОБА_3 що підтверджується напис «ознайомлений 06.03.2019» та його підписом на направленні (а.с.43 том №1).
Свідок ОСОБА_3 (керівник ОК ЖБК «Дрім Таун») в судовому засіданні пояснив, що не памятає чи розписувався на направленні на перевірку від 06.03.2019 та не памятає про наявність містобудівних умов та обмежень на час перевірки; Під час огляду копії направлення, яке міститься в 1-ому томі на а.с. 43 свідок зазначив, що підпис та напис на направленні візуально хоч і схожі на його, але почерк йому не належить.
Свідки - заступник начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради ОСОБА_9 та головний спеціаліст відділу контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради ОСОБА_10 підтвердили те, що направлення № 32 від 06.03.2019 вручене керівнику ОК ЖБК «Дрім Таун» ОСОБА_3 , також йому були пред`явлені посвідчення та підстави перевірки, про що свідчить його підпис на направленні та у його присутності розпочата перевірка. Під час проведення перевірки зафіксовано виконання будівельних робіт на об`єкті перевірки, що підтверджується фото та відеофіксацією.
Свідок ОСОБА_4 , який працює у позивача на посаді менеджера маркетингу з 07.02.2019, в судовому засіданні пояснив, що представники відповідача, а саме заступник начальника управління ОСОБА_9 та головний спеціаліст відділу контролю управління ОСОБА_10, були присутні 06.03.2019 на об`єкті перевірки та спілкувалися з керівником ОК ЖБК «Дрім Таун» ОСОБА_3 Про вручення направлення на перевірку та наказу свідку нічого не відомо.
Суд критично оцінює покази свідка ОСОБА_3 щодо автентичності його підпису на направленні на проведення перевірки та зауважує про відсутність будь-яких належних доказів, які б підтверджували покази свідка про його необізнаність щодо підстав і процесу проведення спірної перевірки
Натомість, матеріалами справи та показами свідків підтверджується правомірність дій уповноважених осіб відповідача під час здійснення позапланового заходу.
Суд також зауважує, що позивач мав право не допускати посадових відповідача до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Крім того згідно із правовою позицією Верховного Суду викладеної у постанові від 17.04.2018 у справі №826/12612/17 допуск до перевірки нівелює правові наслідки порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні перевірки, у зв`язку з чим за умови такого допуску підставою для скасування може бути лише неправильність прийняття його по суті.
З викладеного слідує правомірність проведення інспектування позивача відповідачем на предмет дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п. 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Згідно з п. 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначена Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №244 від 06.04.1995 у редакції постанови Кабінету Міністрів України №735 від 02.10.2013 (далі - Порядок №244).
Відповідно до п. 9 Порядку №244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Пунктами 10, 11 Порядку №244 унормовано, що уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування. У разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.
Приписами п. 13 Порядку №244 встановлено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
З матеріалів справи встановлено, що позапланова перевірка позивача відбувалась у період з 06.03.2019 по 20.03.2019, акт та протоколи відповідачем складено 20.03.2019.
Суд звертає увагу, що протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи, які були винесені відповідачем під час проведення перевірки надіслані відповідачем поштою та отримані уповноваженою особою позивача 21.03.2019, що підтверджується квитанцією про направлення рекомендованого листа від 20.03.2019, яка видана відділенням поштового зв?язку (а.с.55 том№1) та інформацією з інтернет порталу Укрпошти (а.с.56 том №1).
Аргумент представника позивача про неналежність надіслання протоколів та припису з посиланням на витяг ніби з журналу реєстрів відправлення-вручення .а.с 168 том 2) суд відхиляє, оскільки даний витяг не дає можливості встановити достовірність та достатність факту невручення вищезазначених документів позивачу і саме 21.03.2019, як про це наголошує відповідач. Таким чином даний доказ суд оцінює як неналежний.
Суд також критично оцінює посилання позивача на неналежність надіслання та неналежність отримання документів відповідача та зауважує, що позивачу було достеменно відомо про проведення перевірки і про можливі наслідки її проведення (як негативні так і позитивні), а тому позивач в першу чергу повинен був цікавитися наслідками перевірки в будь-який спосіб, в тому числі шляхом перевірки поштової кореспонденції за місцем реєстрації юридичної особи .
Відповідно до п. 16, 17 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Пунктом 21 Порядку №244 закріплено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Враховуючи вищевикладене, позивач мав можливість надати свої заперечення та докази на спростування доводів відповідача, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Щодо допущених позивачем порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, суд зазначає таке.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Статтею 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.
Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.
Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).
До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією.
Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності):
незначні наслідки - СС1;
середні наслідки - СС2;
значні наслідки - СС3.
До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти:
характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують:
рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб;
рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб;
рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ);
пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";
нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки);
об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";
житлові будинки понад чотири поверхи;
об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля" (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).
До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти:
пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";
об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";
житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.
Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Частиною 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після:
- подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
- видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Частиною 7 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Таким чином, законодавцем чітко визначено документи, які надають право на виконання будівельних робіт.
Судом із матеріалів справи встановлено, що станом на момент перевірки позивач не мав визначених ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвільних документів.
Приписи ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлюють, що за:
- виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб;
- виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;
- виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Судом встановлено, що відповідно до спірної постанови відповідача №14/297 від 27.03.2019 на позивача накладено штрафну санкцію за абз. 2 п. 3, ч. 2, ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб, як за об`єкт із значними наслідками (СС2).
Відповідно до Експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво котеджного містечка по вул. Сержанта Волкова, 1/3 м. Черкаси» котеджне містечко по вул. С. Волкова 1/3, м. Черкаси відноситься до класу наслідків СС2 (а.с. 67 том №1).
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно незавершене будівництво за адресою вул. С.Волкова, 1/3, м. Черкаси належить ОК ЖБК « Дрім Таун» (передане від ПП «Інда»), отже є той самий об`єкт класу наслідків (відповідності) СС2.
Підтвердженням виконання будівельних робіт на об`єкті перевірки є:
- відсутність дозвільних документів на виконання будівельних робіт у замовника та у єдиному реєстрі отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів;
- огляд об`єкта перевірки спеціалістами відповідача за участі керівника ОК ЖБК «Дрім Таун» ОСОБА_3. та представниками прокуратури та встановлення ведення ОК ЖБК «Дрім Таун» будівельних робіт із залученням працівників та техніки, що підтверджується фотофіксацією об`єкту перевірки (а.с.122/125 том №2).
05.04.2019 позивачем отримано Містобудівні умови та обмеження для проектування об?єкта будівництва «Будівництво садибних будинків типу 1 та типу 2» (а.с.211-212 том №2). Право на виконання будівельних робіт за адресою м. Черкаси, вул. Сержанта Волкова, 1/3 , у позивача виникло з 22.04.2019 (зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що за класом наслідків (відповідності) належать до об?єктів з незначними наслідками (СС1) 22.04.2019 №ЧК061191120795).
Проте у період з 06.03.2019 по 20.03.2019 посадовими особами відповідача зафіксовано виконання будівельних робіт ОК «ЖБК «Дрім Таун» на об`єкті «вул. С.Волкова, 1/3, м. Черкаси» без документів, що дають право виконувати такі роботи.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 зазначив, що на замовлення ОК ЖБК «Дрім-Таун» розробку проектної документації на даному об`єкті, він розпочав у лютому 2019 році по документам незавершеного будівництва ПП «Інда», що відповідно до експертного висновку відноситься до класу наслідків (відповідності) СС2, проект розроблений згідно класу наслідків (відповідності) CCI після отримання у 05 квітня 2019 року містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.
Таким чином відповідачем вірно визначено правопорушення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОК «Житлово-будівельний кооператив «Дрім Таун» визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 2, п. 3, ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та фінансову санкцію за допущене позивачем правопорушення у сфері містобудування, а отже постанова відповідача №14/297 від 27.03.2019 є правомірною та скасуванню не підлягає.
Відповідно до п.п. "а" п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Відповідно до п. 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Таким чином, суд зазначає про правомірність винесення відповідачем припису №12 від 20.03.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, оскільки на момент позапланової перевірки позивач не мав права на виконання будівельних робіт, а згідно з абз. 2 п. 3 ч. 11 Порядку №553 відповідач наділений такими повноваженнями.
Щодо здійснення авторського та технічного нагляду на об?єкті будівництва суд зазначає таке.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 "Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об`єкту архітектури" (далі - Порядок №903) визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).
Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту (п. 2 Порядку №903).
Відвідування об`єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (п. 4 Порядку №903).
Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва, примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.
Згідно з п. 5 Порядку №903 результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.
Як встановлено судом з акту перевірки, виявлене Інспекцією порушення позивачем статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», пунктів 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкту архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», яке полягає в тому, що замовником не забезпечено здійснення технічного та авторського нагляду.
Позивачем надано до суду копію договору №03/2019 «Про надання послуг з технічного нагляду» від 15.02.2019, який укладений між ОК «ЖБК «Дрім Таун» в особі голови правління ОСОБА_3 (Замовник) та ФОП ОСОБА_8 (Виконавець). Предметом даного договору є здійснення технічного нагляду за будівництвом об?єкту: «Будівництво котеджного містечка по вул. Сержанта Волкова, 1/3, м. Черкаси » (а.с.54-56 том №2).
Крім того, позивачем надано до суду Договір №15/02-АН від 15.02.2019, який укладений між ОК «ЖБК «Дрім Таун» в особі голови правління ОСОБА_3 (Замовник) та ФОП ОСОБА_2 (Виконавець). Предметом даного договору є здійснення авторського нагляду за будівництвом об?єкту: «Будівництво котеджного містечка по вул. Сержанта Волкова, 1/3, м. Черкаси » (а.с.57-59 том №2). Суд звертає увагу, що на даному договорі відсутній підпис замовника.
Проте суд зауважує, що позивачем не надано суду журнал авторського нагляду та документи на підтвердження технічного нагляду на об?єкті будівництва.
Вищезазначені договори є підтвердженням саме наміру здійснювати авторський та технічний нагляд за будівництвом, а не безпосереднє здійснення такого нагляду, оскільки вони не підтверджені жодним доказом.
Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 зазначив, що авторський нагляд на даному об`єкті ним здійснювався лише після отримання у 22 квітня 2019 року документів, що дають право виконувати будівельні роботи.
Пункти 5,6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлюють, що за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб та за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Відтак відповідачем правомірно винесено постанови №15/298 та №16/298 від 27.03.2019 за відсутність технічного та авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури.
Враховуючи наявність в діяннях позивача правопорушень у сфері містобудівної діяльності, суд дійшов висновку, що дії відповідача по проведенню позапланової перевірки є правомірними, а оскаржувані постанови відповідача від 30.11.2018 про накладення штрафу та припис про усунення порушення вимог законодавства від 20.11.2018 прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений законом.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.
Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, ЄСПЛ нагадав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних причин.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а вимоги такими, у задоволенні яких необхідно відмовити.
У зв`язку з відмовою у задоволенні позову розподіл судових відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства не здійснюється.
Керуючись статтями 14, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255 КАС України, суд
вирішив:
У задоволенні позову обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Дрім-Таун" відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення виготовлений 20 листопада 2019 року.
Суддя В.П. Тимошенко
