П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 р.

м.Одеса

Справа № 2140/1587/18

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Олешківської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Олешківської міської ради, Виконавчого комітету Олешківської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА _2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Олешківської міської ради, Виконавчого комітету Олешківської міської ради, у якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення тридцять восьмої чергової сесії Олешківської міської ради VII скликання № 603 від 06.07.2018 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання ОСОБА_2»;

- зобов'язати Олешківську міську раду поновити ОСОБА_2 на посаді секретаря Олешківської міської ради з 06.07.2018 року;

- стягнути з юридичної особи - Виконавчого комітету Олешківської міської ради середній заробіток за час вимушеного прогулу з відрахуванням із цієї суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів за період з 06.07.2018 року по день винесення відповідного судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Олешківська міська рада 06.07.2018 року прийняла рішення № 603 на підставі депутатського запиту від 04 липня 2018 року, який було внесено групою депутатів та міським головою Вороновим Д.М. У Протоколі № 38 тридцять восьмої чергової сесії Олешківської міської ради Головуючий вказує, що вказаний депутатський запит «підписаний 16 депутатами», що вводить в оману депутатський корпус.

Доповідь про причини внесення проекту рішення «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання ОСОБА_2» виконав Олешківський міський голова Воронов Д.М., хоч ініціатором виступав не він, а група депутатів, як зазначив сам Воронов Д.М. на початку пленарного засідання, міський голова юридично не може підписувати або подавати депутатські запити, це виключні повноваження депутатів місцевих рад.

Юридична природа «депутатського запиту» не передбачає включення до порядку денного сесії додаткових проектів рішень, адже включенню підлягає тільки безпосередньо сам депутатський запит. Крім того, стаття 43 Регламенту є імперативною і передбачає «подання про дострокове припинення повноважень секретаря». Таким чином, депутати Олешківської міської ради та головуючий порушили норми Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та Регламенту Олешківської міської ради VII скликання, поставивши на голосування проект рішення «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання ОСОБА_2» на підставі включеного до порядку денного депутатського запиту від 04.07.2018 року.

Стверджує що значні порушення відбувались під час таємного голосування депутатами проекту оскаржуваного рішення. Так, стаття 94 Регламенту передбачає два місця проведення голосування - у кабіні для голосування або у приміщенні для голосування. При цьому, абзац 4 статті 94 Регламенту зазначає, що депутат має перебувати в кабіні або в приміщенні для таємного голосування самостійно. Проте голосування відбувалось у залі засідання депутатів за трибуною, яка не є кабіною для голосування, а інші депутати, члени територіальної громади міста Олешки та представники ЗМІ не залишали приміщення, що є порушенням.

Додатково стверджував про безпідставність звинувачень у неякісному виконанні повноважень секретаря ради та порушення депутатської етики, що стали підставою для внесення депутатського запиту про дострокове припинення його повноважень.

Позивач і його представник у судовому засіданні підтримали позовні вимоги, просили їх задовольнити.

Представник відповідача 1 та відповідача 2 заперечила проти позову, мотивуючи тим, що 4 липня 2018 року до Олешківської міської ради надійшов депутатський запит від депутатів Олешківської міської ради за підписом 16 осіб, змістом якого є те, що депутати вважають, що повноваження секретаря Олешківської міської ради ОСОБА_2 мають бути достроково припинені у зв'язку з системним незабезпеченням повноважень, покладених на нього Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Законом України «Про статус депутатів місцевих рад».

Доповідь питання дострокового припинення повноважень секретаря ради на пленарному засіданні здійснював міський голова, оскільки ч.5 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачає, що на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Твердження позивача про те, що «юридична природа депутатського запиту не передбачає включення до порядку денного сесії додаткових проектів рішень...» спростовується змістом ст. 21 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ст. 19 Регламенту, та судовою практикою (Ухвала Вищого Адміністративного Суду України по справі № К/800/20206/13 від 01.10.2013р.), відповідно яких депутатський запит - це підтримана радою вимога ради до посадових осіб ради і її органів, сільського, селищного, місткого голови, підприємств/установ, організацій незалежно від форми власності <...> з питань, які відносяться до відання ради.

Також представник відповідачів стверджує, що порядок денний сесії та порядок розгляду питань, внесених до нього, затверджується на початку пленарного засідання сесії шляхом голосування простою більшістю голосів від загального складу ради. Порушені питання попередньо заслуховуються на засіданнях постійних комісій. До порядку денного до його затвердження у виняткових випадках можуть бути включенні, за пропозицією міського голови, секретаря міської ради, фракцій, груп та постійних комісій, окремих депутатів, інші питання, за умови якщо: - для прийняття рішення з цих питань не треба додаткових інформаційних матеріалів та не передбачених бюджетом фінансових витрат; - підтверджується наявність у депутатів необхідних для розгляду цього питання матеріалів; - питання потребує негайного вирішення (при цьому проект рішення, у разі потреби, готується спеціально обраною редакційною комісією і розповсюджується серед депутатів у ході пленарного засідання сесії). Ані стаття 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані стаття 43 Регламенту, якою врегульовані питання внесення проекту рішення про дострокове припинення повноважень секретаря ради, ані інша норма права не містить заборон щодо прийняття рішення про дострокове припинення повноважень секретаря ради шляхом підтримання відповідного депутатського запиту.

Також, на суб'єктивну думку позивача, мали місце порушення Регламенту безпосередньо під час здійснення процедури таємного голосування в частині забезпечення кабіни чи приміщення для голосування. Але за загальними правилами, таємне голосування це голосування, при якому підраховується тільки загальний результат голосування і не здійснюється фіксація результатів голосування кожного депутата ради. Таємне голосування здійснюється шляхом заповнення та подання бюлетенів депутатом особисто в порядку, встановленому радою. Як вбачається з протоколу сесії та відеозапису, під час голосування депутати своє волевиявлення здійснювали таємно, без демонстрації заповненого ними бюлетеня перед вкиданням його у скриньку. Посилання на порушення вимог статті 94 Регламенту є необґрунтованим, оскільки зазначена норма права не встановлює технічних вимог чи параметрів, яким повинна відповідати місце, кабіна тощо для голосування. При голосуванні був дотриманий порядок, визначений Регламентом, а саме: бюлетні виготовлені під контролем лічильної комісії, скриньку для голосування було опломбовано та забезпечено всі необхідні умови для дотримання таємниці голосування та визначено місце для проведення таємного голосування.

Оскільки більш ніж половина від загального складу депутатів міської ради у визначений законом спосіб після обговорення висловились за недовіру секретарю ради, то прийняття депутатами такого рішення є цілком обґрунтованим, а тому продовження виконання своїх обов'язків секретарем, якому висловили недовіру, суперечить засадам місцевого самоврядування, яке відповідно до статті 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ґрунтується на принципі виборності як представницьких органів - сільських, селищних, міських рад так і сільських, селищних, міських голів, секретарів ради, складу постійних комісій. Незначні процедурні порушення проведення пленарного засідання, навіть якщо і мали місце, не вплинули на результати голосування повноважним складом сесії, у зв'язку з чим оскаржуване рішення не може бути визнано протиправним.

Представник відповідачів у судовому засіданні просила суд відмовити у задоволенні позову, із підстав, викладених у відзивах на позовну заяву.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення тридцять восьмої чергової сесії Олешківської міської ради VII скликання №603 від 06.07.2018 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання ОСОБА_2». Поновлено ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) на посаді секретаря Олешківської міської ради з 07.07.2018 року. Стягнуто з Виконавчого комітету Олешківської міської ради (код ЄДРПОУ 37929985Херсонська область, м. Олешки, вул. Гвардійська, б.30) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 89 376,00 грн. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) на посаді секретаря Олешківської міської ради з 07.07.2018 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Виконавчого комітету Олешківської міської ради (код ЄДРПОУ 37929985Херсонська область, м. Олешки, вул. Гвардійська, б.30) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) середньомісячної заробітної плати у сумі 24 108,00 грн.

На вказане рішення суду Олешківської міської ради подала апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року та ухвалити по справі нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були порушені норми процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та углядається з матеріалів справи, 06.07.2018 року Олешківська міська рада на тридцять восьмій черговій сесії прийняла рішення №603 «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання ОСОБА_2». Зазначеним рішенням Олешківська міська рада достроково припинила повноваження позивача як секретаря Олешківської міської ради та звільнила із займаної посади. Крім того, позивача було виключено зі складу виконавчого комітету Олешківської міської ради. Позивач вважає вказане рішення протиправним та таким, що суперечить нормам чинного законодавства.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Правовідносини з приводу проходження служби в органах місцевого самоврядування врегульовані Конституцією України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР (далі - Закон № 280/97-ВР), Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 року № 93-IV (далі - Закон № 93-IV).

Статтею 140 Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території (ст. 144 Конституції України).

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Основними принципами місцевого самоврядування є, зокрема, народовладдя, законність, гласність, колегіальність, виборність, правова, організаційна та матеріально-фінансова самостійність в межах повноважень, визначених законами, підзвітність та відповідальність перед територіальними громадами їх органів та посадових осіб (ст. 4 Закону № 280/97-ВР).

Секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови … (ч. 1 ст. 50 Закону № 280/97-ВР).

Секретар сільської, селищної, міської ради: 1) у випадку, передбаченому частиною першою статті 42 цього Закону, здійснює повноваження сільського, селищного, міського голови; 2) скликає сесії ради у випадках, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону; повідомляє депутатам і доводить до відома населення інформацію про час і місце проведення сесії ради, питання, які передбачається внести на розгляд ради; 3) веде засідання ради та підписує її рішення у випадках, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону; 4) організує підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради, забезпечує оприлюднення проектів рішень ради відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» та інших законів; 5) забезпечує своєчасне доведення рішень ради до виконавців і населення, організує контроль за їх виконанням, забезпечує оприлюднення рішень ради відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації», забезпечує офіційне оприлюднення рішень ради, які відповідно до закону є регуляторними актами, а також документів, підготовлених у процесі здійснення радою регуляторної діяльності, та інформації про здійснення радою регуляторної діяльності; 6) за дорученням сільського, селищного, міського голови координує діяльність постійних та інших комісій ради, дає їм доручення, сприяє організації виконання їх рекомендацій; 7) сприяє депутатам ради у здійсненні їх повноважень; 8) організує за дорученням ради відповідно до законодавства здійснення заходів, пов'язаних з підготовкою і проведенням референдумів та виборів до органів державної влади і місцевого самоврядування; 9) забезпечує зберігання у відповідних органах місцевого самоврядування офіційних документів, пов'язаних з місцевим самоврядуванням відповідної територіальної громади, забезпечує доступ до них осіб, яким це право надано у встановленому порядку; 10) вирішує за дорученням сільського, селищного, міського голови або відповідної ради інші питання, пов'язані з діяльністю ради та її органів (ч. 3 ст. 50 Закону № 280/97-ВР).

Секретар сільської ради може за рішенням ради одночасно здійснювати повноваження секретаря виконавчого комітету відповідної ради (ч. 4 ст. 50 Закону № 280/97-ВР).

Повноваження секретаря сільської, селищної, міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням відповідної ради (ч. 1 ст. 50 Закону № 280/97-ВР).

Із аналізу наведених норм слідує, що до виключних повноважень ради віднесено обрання секретаря ради та дострокове припинення його повноважень.

Регламент Олешківської міської ради VII скликання затверджений рішенням міської ради від 07.12.2017 № 497 (далі - Регламент).

Стаття 43 Регламенту встановлює, що секретар міської ради обирається таємним голосуванням із депутатів міської ради. Кандидатуру секретаря пропонує міський голова. Пропозиція щодо кандидатури секретаря вноситься не менше, як половиною депутатів від загального складу міської ради у випадках, передбачених частиною першою статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Представлена кандидатура обговорюється на засіданні ради. Повноваження секретаря міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням ради. Пропозиції про дострокове припинення повноважень секретаря вносяться: 1) міським головою; 2) не менше як третиною депутатів від загального складу ради. Проект рішення міської ради про дострокове припинення повноважень секретаря готує ініціатор подання, який і виступає з доповіддю про причини подання. Секретар міської ради має право гарантованого виступу до 15 хвилин при обговоренні подання про дострокове припинення його повноважень. Голосування за дострокове припинення повноважень секретаря є таємним. Рішення ради про дострокове припинення повноважень секретаря повинно містити відомості про причини.

Із аналізу даної стаття слідує, що дострокове припинення повноважень секретаря відбувається за рішенням ради, прийнятим шляхом таємного голосування за пропозицією міського голови або не менше 1/3 депутатів. Повноваження по підготовці проекту рішення покладається на ініціатора.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Стосовно твердження позивача про незаконність оформлення пропозиції про дострокове припинення повноважень секретаря депутатським запитом, колегія суддів зазначає наступне.

Так, ані Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані Закон України «Про статус депутатів місцевих рад», ані Регламент не містять чіткої вказівки яким саме документом має бути оформлена пропозиція про дострокове припинення повноважень секретаря ради. В регламенті зазначено, що «Проект рішення міської ради про дострокове припинення повноважень секретаря готує ініціатор подання, який і виступає з доповіддю про причини подання».

Пропозиція про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради було оформлене у вигляді депутатського запиту, до якого був доданий проект відповідного рішення ради.

Поняття депутатського запиту визначене вимогами ч.1 ст.21 Закону № 93-IV.

Депутатський запит - це підтримана радою вимога депутата місцевої ради до посадових осіб ради і її органів, сільського, селищного, міського голови, керівників підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, які розташовані або зареєстровані на відповідній території, а депутат міської (міста обласного значення), районної, обласної ради - також до голови місцевої державної адміністрації, його заступників, керівників відділів і управлінь з питань, які віднесені до відання ради.

Визначення такого поняття як «подання» у зазначених вище законах відсутнє. Згадується воно лише у Законі № 93-IV із приводу реєстрації депутатської групи (ч.3 ст.26 Закону № 93-IV) та видання посвідчення помічника-консультанта депутата місцевої ради (ч.7 ст.29 Закону № 93-IV).

На думку суду першої інстанції, з якою погоджується суд апеляційної інстанції, усі депутати усвідомлювали зміст документа, який був поданий на розгляд ради та його наслідки, і той факт, що Пропозиція про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради була оформлена у вигляді депутатського запиту, на думку суду, не суперечить Регламенту ради та Законам № 280/97-ВР, № 93-IV.

Відповідно до Регламенту роботи ради та Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат міської ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях міської ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат міської ради має право: - пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами; - вносити пропозиції і зауваження до порядку денного засідань ради та її органів, порядку обговорюваних питань та їх суті; - вносити на розгляд ради та її органів пропозиції з питань, пов'язаних із його депутатською діяльністю; - вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них; - висловлюватися щодо персонального складу утворюваних радою органів і кандидатур посадових осіб, які обираються, призначаються або затверджуються радою; - порушувати питання про недовіру міському голові, розпуск органів, утворених радою, та звільнення посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до вимог ч.5 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Пропозиції щодо питань та проектів рішень на розгляд міської ради вносяться міським головою, постійними комісіями ради, депутатами, виконавчим комітетом, загальними зборами громадян та у порядку місцевої ініціативи. Проект рішення, який пропонується на розгляд міської ради, повинен складатися із: - преамбули, яка чітко визначає мету прийняття рішення, короткий аналіз та об'єктивну і принципову оцінку стану справ з обговорюваного питання, містить посилання на законодавчі та інші нормативні документи, висновки та рекомендації постійних комісій, а також на конкретні визначенні посилання на статті Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якими керується рада під час прийняття рішення.

Порядок денний та порядок розгляду питань, внесених до нього, затверджується на початку пленарного засідання сесії шляхом голосування простою більшістю голосів від загального складу ради. Порушенні питання попередньо заслуховуються на засіданнях постійних комісій. До порядку денного до його затвердження у виняткових випадках можуть бути включенні, за пропозицією міського голови, секретаря міської ради, фракцій, груп та постійних комісій, окремих депутатів, інші питання, за умови якщо: - для прийняття рішення з цих питань не треба додаткових інформаційних матеріалів та не передбачених бюджетом фінансових витрат; - підтверджується наявність у депутатів необхідних для розгляду цього питання матеріалів; - питання потребує негайного вирішення (при цьому проект рішення, у разі потреби, готується спеціально обраною редакційною комісією і розповсюджується серед депутатів у ході пленарного засідання сесії).

Ані стаття 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані стаття 43 Регламенту, якою врегульовані питання внесення проекту рішення про дострокове припинення повноважень секретаря ради, ані інша норма права не містить заборон щодо прийняття рішення про дострокове припинення повноважень секретаря ради шляхом підтримання відповідного депутатського запиту.

Стосовно твердження позивача про порушення вимог ст.22 Закону України «Про статус депутатів місцевих ради» щодо включення депутатського запиту до порядку денного пленарного засідання колегія суддів зазначає, що під час голосування за порядок денний на початку пленарного засідання 38-ї чергової сесії міської ради міським головою була внесена пропозиція про внесення до порядку денного питання «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання» відповідно до депутатського запиту, яку поставлено на голосування та вирішено включити до порядку денного («за» - 19 голосів).

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що не вбачається порушень під час включення питання дострокового припинення повноважень секретаря ради до порядку денного на підставі депутатського запиту, до якого доданий проект відповідного рішення.

Крім того, є необґрунтованим твердження позивача, що в порушення статті 43 Регламенту відсутні обґрунтування причин, які послугували підставою для дострокового припинення ним повноважень. Оскільки у депутатському запиті, який покладений в основу оскарженого рішення ради, чітко викладені підстави для дострокового припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час прийняття спірного рішення були допущені суттєві порушення, що полягають у наступному.

Статтею 43 Регламенту визначено, що голосування за дострокове припинення повноважень секретаря є таємним.

Порядок проведення таємного голосування визначений ст.94 Регламенту та містить наступні правила.

«…Бюлетені для таємного голосування з питань, які поставлені на голосування, виготовляються в необхідній кількості під контролем лічильної комісією за встановленою нею формою. У бюлетені для таємного голосування обов'язково зазначаються: назва ради, черговий номер сесії міської ради або зазначення «позачергова сесія», номер пленарного засідання (якщо проводиться друге або подальше пленарне засідання в межах однієї сесії), формулювання питання, з приводу якого проводиться голосування, місця для волевиявлення «за», «проти» або «утримався».

Час, місце та порядок проведення голосування визначається лічильною комісією, про що вона повідомляє депутатів. Лічильна комісія перед початком голосування перевіряє готовність кабіни або приміщення для таємного голосування, опломбовує скриньку для таємного голосування та забезпечує всі необхідні умови з метою дотримання таємниці голосування.

Кожен депутат пред'являє посвідчення члену лічильної комісії (крім випадків, коли жоден член лічильної групи не має сумнівів щодо особи), розписується в реєстрі отримання бюлетенів та отримує бюлетень із печаткою ради та підписами голови та секретаря лічильної комісії.

Депутат заповнює бюлетень у кабіні для таємного голосування або в приміщенні для таємного голосування. Депутат має перебувати в кабіні або приміщенні для таємного голосування самостійно.

Голосування проводиться шляхом проставлення депутатом позначки (+, V чи ін.) у квадраті навпроти варіанта, за який голосує депутат. У бюлетені для таємного голосування депутат проставляє тільки одну позначку. Бюлетень опускається в скриньку для таємного голосування. Один депутат має право опустити до скриньки лише один бюлетень.

Після закінчення голосування лічильна комісія відкриває скриньку для таємного голосування і здійснює підрахунок голосів. Підрахунок голосів здійснюється в залі засідань ради.

Недійсними вважаються бюлетені, на яких не зроблено жодної позначки чи зроблено більше однієї позначки, відсутні підписи голови або секретаря лічильної комісії, або печатка. Вписані до бюлетені коментарі щодо голосування не враховуються.

Всі інші об'єкти, знайдені в скриньці для голосування, які не є бюлетенями затвердженої форми, вважаються «предметами» та врахуванню не підлягають.

Про результати таємного голосування лічильна комісія складає протокол, який підписують усі члени лічильної групи. У разі незгоди будь-кого з членів лічильної комісія з протоколом, ця особа викладає окрему думку, котра додається до протоколу і оголошується на пленарному засіданні.

Голова лічильної комісії інформує раду про результати таємного голосування. Рішення про затвердження результатів таємного голосування радою не приймається. Протокол про результати таємного голосування є підставою для оголошення відповідного рішення ради прийнятим або відхиленим…».

Позивач та його представник Золотаревський К.О. який є депутатом Олешківської міської ради брали участь у засіданні сесії та стверджували, що під час проведення голосування з питання дострокового припинення повноважень секретаря ради був порушений принцип таємного голосування.

Представник відповідачів пояснила, що Регламент не встановлює технічних вимог чи параметрів, яким повинна відповідати місце, кабіна тощо для голосування. При голосуванні був дотриманий порядок, визначений Регламентом, а саме: бюлетені виготовлені під контролем лічильної комісії, скриньку для голосування було опломбовано та забезпечено всі необхідні умови для дотримання таємниці голосування та визначено місце для проведення таємного голосування. Вимоги щодо наявності кабін для голосування передбачені лише виборчим законодавством і тому обов'язково мають дотримуватись лише під час проведення виборів.

У судовому засіданні суду першої інстанції, а також колегією суддів апеляційної інстанції був переглянутий відеозапис засідання тридцять восьмої чергової сесії Олешківської міської ради VII скликання від 06.07.2018 року, зокрема період голосування за спірне рішення № 603.

Із відеозапису вбачається, що таємне голосування депутатами відбувалось у сесійній залі, у який були присутні депутати та представники засобів масової інформації. Кожен депутат отримував у члена лічильної комісії бюлетень, виходив до трибуни, заповнював бюлетень та вкидав його у скриньку, що знаходилась поруч із трибуною на столі.

Колегією суддів встановлено, що депутат під час таємного голосування не перебував ні у кабіні для голосування, ні у приміщенні для голосування, що є порушенням ст.43 та ст.94 Регламенту.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час прийняття спірного рішення порушено сам принцип таємного голосування, тобто перебування особи наодинці для прийняття рішення, оскільки голосування депутатів у загальній сесійній залі у присутності інших осіб не може вважатись таємним.

Так, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування спірного рішення, з огляду на порушення вимог ст.43 та ст.94 Регламенту Олешківської міської ради при його прийнятті.

Щодо твердження позивача про відсутність підстав для дострокового припинення його повноважень, колегія суддів зазначає наступне.

Поняття «дискреційні повноваження» серед іншого визначається, як сукупність прав і обов'язків, закріплених у встановленому законодавством порядку для виконання покладених на суб'єкта владних повноважень (орган чи посадову особу) функцій, що надають йому певний ступінь свободи розсуду оцінювати ситуації, здійснювати правомірний вибір між декількома варіантами рішень (дій) та не передбачають обов'язків узгоджувати (в будь-якій формі) свої рішення з будь-яким іншим суб'єктом.

Колегією суддів встановлено, що спір стосується надання оцінки діяльності позивача на посаді секретаря Олешківської міської ради

Варто відмітити, що як процедура обрання секретаря ради, так і прийняття рішення про дострокове припинення його повноважень, в тому числі внесення відповідної пропозиції належить виключно депутатам відповідної ради.

Із наведеного слідує, що оцінка діяльності секретаря ради під час виконання ним своїх повноважень є виключною компетенцією суб'єкта призначення, тобто депутатів ради.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність у депутатів ради права вільного розсуду оцінки відповідності позивача займаній посаді, відтак, розглядаючи даний спір, суд не надає оцінки повноти та правильності виконання позивачем своїх посадових обов'язків, вважаючи таку оцінку виключними дискреційними повноваженнями Олешківської міської ради в особі її депутатів.

Відповідачі не надали суду достатніх доказів, які б спростовували доводи позивача в частині порушення порядку проведення таємного голосування, а відтак не довели правомірності свого рішення.

Отже, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині скасування рішення тридцять восьмої чергової сесії Олешківської міської ради VII скликання №603 від 06.07.2018 року «Про дострокове припинення повноважень секретаря Олешківської міської ради VII скликання ОСОБА_2».

Оскільки припинення повноважень позивача відбулось незаконно, то з 07.07.2018 року слід поновити позивача на посаді.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок) цей порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (пп. «з» пункту 1).

У відповідності до вимог ч.3, 7, 8 п.2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до вимог п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення.

Згідно довідки про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_2 на посаді секретаря Олешківської міської ради, виданої Виконавчим комітетом Олешківської міської ради 18.10.2018 року № 61, позивач у травні 2018 року відпрацював 21 робочий день, нарахована заробітна плата складає 21 472,0 грн., у червні 2018 року - 20 робочих днів, нарахована заробітна плата складає 26 482,92 грн., у тому числі 5618,0 грн.

Як відображено у довідці середньомісячна заробітна плата становить 24 108,0 грн., а середньоденна - 1176,0 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача у 2018 році складає всього 76, у тому числі: липень - 17, серпень - 22, вересень - 20, жовтень - 17.

Відповідно до довідки Олешківської районної філії Херсонського обласного центру зайнятості від 17.10.2018 року позивач за період липень-вересень 2018 року отримав 15 203,1 грн. допомоги на випадок безробіття.

Як зазначено вище при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законодавством, що регулює дані правовідносини, не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за тих чи інших обставин.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 25.06.2016 року у справі № 6-511цс16.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що, розраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку необхідно стягнути на користь позивача, відсутні підстави для зменшення суми середнього заробітку на суму отриманої позивачем допомоги по безробіттю.

76 днів (вимушеного прогулу) х 1176,0 грн. (середньоденна заробітна плата) = 89 376,0 грн. - компенсація за час вимушеного прогулу із відрахуванням обов'язкових платежів.

Приймаючи до уваги вищевикладене, з урахуванням встановлених фактів, оцінюючи надані докази в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідачі, які є суб'єктами владних повноважень, свою позицію суду не доказали та не обґрунтували її.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Олешківської міської ради залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя

Джабурія О.В.

Судді

Кравченко К.В. Вербицька Н.В.