ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/1459/17 Судді першої інстанції: Кузьменко В.А.,

Арсірій Р.О., Огурцов О.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Кузьмишиної О.М. та Коротких А.Ю.,

за участю секретаря - Казюк Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року, яке прийняте в порядку письмового провадження, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Термо-Ізол», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2018 року ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року № 2289-р/пк-ск.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права. Скаржник вказує на те, що теплопровідність труб залишається незмінною незалежно від методу обробки. Також позивач вважає дискримінаційною вимогу замовника торгів щодо теплопровідності на рівні 0,027 ВТ/м К.

Антимонопольний комітет України подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що за наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам замовника, підстави для задоволення скарги ТОВ «Перший трубний завод» відсутні.

Під час судового засідання представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти апеляційної скарги та просила суд відмовити в її задоволенні посилаючись на те, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його скасування - відсутні.

Треті особи були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, проте у судове засідання не з'явилися та про причини неявки суду не повідомили. За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 313 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності представників третіх осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ТОВ «Перший трубний завод» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року - без змін виходячи із наступного.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами даної справи не заперечується, що 22 листопада 2016 року КП «Вінницяміськтеплоенерго» через електронну систему закупівель оприлюднило оголошення UA-2016-11-22-001518-а про проведення процедури відкритих торгів та тендерну документацію за предметом закупівлі «ДК 016:2010 код 24.20.4 - «Фітинги до труб чи трубок зі сталі не литі» (код CPV 021:2015-44163000-0 - «Труби та арматура») - (Коліна)».

ТОВ «Перший трубний завод», не погоджуючись з вимогами тендерної документації КП «Вінницяміськтеплоенерго», 02 грудня 2016 року через електронну систему закупівель подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу про порушення порядку проведення процедури закупівлі №UA-2016-11-22-0518-a.b1.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26 грудня 2016 року № 2289-р/пк-пз у задоволенні вказаної скарги було відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову ТОВ «Перший трубний завод», суд першої інстанції виходив з того, що тендерна документація КП «Вінницяміськтеплоенерго» відповідає вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Користуючись правом, наданим ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Перший трубний завод» звернулося до відповідача зі скаргою, у якій зазначило, що у тендерній документації КП «Вінницяміськтеплоенерго» містяться вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На думку позивача, дискримінаційні вимоги містяться в п.п. 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, які передбачають, що запропоновані учасником до участі у торгах фітинги до труб (коліна) повинні відповідати наступним параметрам:

- коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (допускається похибка випробувань не більше 3%);

- пінополіуретанова система для формування теплоізоляції фасонних виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплоізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення.

ТОВ «Перший трубний завод» зазначає, що вимоги до коефіцієнта теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції визначаються ДСТУ Б.В.2.5-31:2007. У зв'язку з цим позивач вважає необґрунтованим встановлення замовником коефіцієнта, який відрізняється від визначеного законом.

Згідно з п. 11 таблиці 7 ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 показник ефективної теплопровідності при температурі 50 ? повинен становити не більше 0,033 Вт/мК.

КП «Вінницяміськтеплоенерго» у тендерній документації встановило вимогу до коефіцієнта теплопровідності - не більше 0,027 Вт/мК.

Надаючи правову оцінку зазначеному доводу позивача, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що коефіцієнт теплопровідності не може перевищувати показник, визначений у ДСТУ Б В.2.5-31:2007. Вимогами тендерної документації встановлено, що такий коефіцієнт повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК, тобто в межах норм, встановлених ДСТУ Б В.2.5-31:2007.

Позивач зазначає, що згідно з листом ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» від 14 липня 2017 року № 108-17 для теплоізоляції трубопроводів жорсткими пінополіуретанами використовується три види вспінювачів, гази яких заповнюють закриті комірки теплоізоляції: водні системи, комбінація водної системи з фреоном та циклопентанові системи. У вказаному листі також зазначено, що водні системи є аналогами (еквівалентом) циклопентанового вспінення, оскільки вироби мають однакову теплопровідність та інші показники теплової ізоляції, які знаходяться на однаковому рівні.

Посилаючись на вказаний лист, ТОВ «Перший трубний завод» вказує на те, що встановлення вимоги щодо використання циклопентанової системи вспінення є дискримінацією.

Також позивач зазначає, що замовник торгів має право встановлювати вимоги до продукції, а не технології її виробництва.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Зазначена норма права вказує на те, що КП «Вінницяміськтеплоенерго» має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі та не обмежене у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.

Під час розгляду скарги ТОВ «Перший трубний завод» Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель запропонувала КП «Вінницяміськтеплоенерго» обґрунтувати доцільність встановлення вимог до предмета закупівлі, які зазначені у п.п. 8, 12 додатку 1 до тендерної документації.

Згідно з рішенням від 26 грудня 2016 року № 2289-р/пк-ск замовник повідомив, що він має досвід у використанні згаданих технологій на протязі останніх кількох років, як в рамках Міжнародних проектів, так і в рамках в реконструкції теплових мереж, поза межами даних проектів. За інформацією КП «Вінницяміськтеплоенерго», практичний результат дозволяє досягнути саме застосування циклопентанового вспінення, що забезпечує стабільність теплоенергетичних характеристик зокрема коефіцієнту теплопровідності протягом тривалого періоду. Замовник зазначає, що застосування даної технології дозволить вирішити проблему сумісності фізичних, механічних та техніко-економічних параметрів існуючих теплових мереж та тих, що будуть підлягати реконструкції у найближчий період. Замовник додатково зазначив, що застосування різних технологій виготовлення теплоізоляцій, на його думку, може призвести до проблем, пов'язаних з різними коефіцієнтами лінійного розширення різних типів ізоляцій, що відповідно може призвести до загрози механічної втрати міцності ізоляційного слою при багаторазових циклах подовження трубопроводів в наслідок зміни температурних режимів їх роботи.

Таким чином, встановлення КП «Вінницяміськтеплоенерго» вимоги щодо використання методу циклопентанового вспінення пов'язане не лише із необхідністю досягнення певного рівня показника теплопровідності та інші показники теплової ізоляції. Замовник врахував також інші фактори, пов'язані із використанням продукції під час будівництва нових та реконструкції існуючих теплових мереж.

Наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої із застосуванням циклопентанової системи вспінення колегія суддів вважає обґрунтованими.

Натомість лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» від 14 липня 2017 року № 108-17 щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, не є належним та достатнім доказом встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову ТОВ «Перший трубний завод».

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що наявність двох і більше виробників продукції, яка відповідає вимогам замовника, не є доказом відсутності дискримінації інших виробників.

Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» дійсно не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації.

Разом з тим, відсутність такої норми не є перешкодою для врахування зазначеного критерію, як наявність кількох виробників продукції, під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими посилання позивача на те, що суд першої інстанції не встановив кількість виробників продукції, що відповідає вимогам замовника, які подали заявки та взяли участь у процедурі закупівлі.

Разом з тим, встановлення таких обставин не є предметом доказування у даній справі.

Предметом перевірки у даній справі є законність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року № 2289-р/пк-ск та обґрунтованість висновку про відсутність у тендерній документації КП «Вінницяміськтеплоенерго» вимог, які призводять до дискримінації учасників.

Кількість осіб, які фактично подали заявки та взяли участь у процедурі закупівлі не є показником, який впливає на законність вимог до продукції, що зазначені у тендерній документації.

Отже, доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 30 липня 2018 року та не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ТОВ «Перший трубний завод» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді О.М. Кузьмишина

А.Ю. Коротких

Постанова складена у повному обсязі 20 листопада 2018 року.

v