ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

30 липня 2018 року справа №826/1459/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (далі по тексту - позивач, ТОВ "Перший трубний завод")

до

Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ)

треті особи

1. Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі по тексту - третя особа 1, КП "Вінницяміськтеплоенерго") 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Термо-Ізол" (далі по тексту - третя особа 2, ТОВ "Термо-Ізол")

про

1) визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-ск; 2) зобов'язання Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 05 грудня 2016 року №UA-2016-11-22-0518-a.b1

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-ск, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням вимог частини одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі"; відповідачем при розгляді скарги не враховано, що в пунктах 8, 12 додатку 1 до тендерної документації встановлено дискримінаційні вимоги, які порушують норми статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/1459/17, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач надав до суду письмове заперечення проти позову, в якому зазначив, що оскаржуване рішення прийнято правомірно, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки в тендерній документації відсутні дискримінаційні вимоги, враховуючи наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає встановленим вимогам.

Третя особа 1 у письмовому запереченні зазначила про безпідставність позовних вимог та правомірність оскаржуваного рішення.

Третя особа 2 письмових пояснень чи заперечень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надала.

В судовому засіданні 10 листопада 2017 року представники позивача позовні вимоги підтримали, представник відповідача проти позову заперечив; представники третіх осіб до суду не прибули, у зв'язку із чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев'ятої - одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльность замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", і лише, встановивши порушення процедури закупівлі, може зобов'язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом встановлено, що 22 листопада 2016 року КП "Вінницяміськтеплоенерго" через електронну систему закупівель оприлюднено оголошення UA-2016-11-22-001518-а про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі "ДК 016:2010 код 24.20.4 - "Фітинги до труб чи трубок зі сталі не литі" (код CPV 021:2015-44163000-0 - "Труби та арматура) - (Коліна)".

Згідно пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, запропоновані учасником до участі у торгах фітинги до труб (коліна) повинні відповідати наступним параметрам: коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (допускається похибка випробувань не більше 3%); пінополіуретанова система для формування теплоізоляції фасонних виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплоізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення.

ТОВ "Перший трубний завод" не погоджуючись з вимогами тендерної документації КП "Вінницяміськтеплоенерго", 02 грудня 2016 року через електронну систему закупівель подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу про порушення порядку проведення процедури закупівлі №UA-2016-11-22-0518-a.b1, яку мотивовано тим, що вимоги пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації є дискримінаційними, обмежують коло учасників процедури закупівлі та правила економічної конкуренції.

Позивач зазначив, що дискримінація зазначених вимог полягає в тому, що продукція, що виробляється позивачем відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002) та є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, однак не відповідає вимогам пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, оскільки виготовлена за іншою технологією.

За результатами розгляду скарги, відповідачем прийнято рішення від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ "Перший трубний завод", оскільки наявні щонайменше два виробники, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов'язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

На виконання вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" КП "Вінницяміськтеплоенерго" в тендерній документації встановлено відповідні вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі у відповідності до потреб своєї діяльності.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі міститься в додатку 1 до тендерної документації.

Щодо вимог тендерної документації, в частині зазначення методу вспінення пінополіуретанової теплоізоляції при виготовленні предмету закупівлі, суд звертає увагу на те, що вимогами ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлено конкретного методу та будь-яких обмежень щодо вспінення поліуретанової теплогідроізоляції, а тому замовник не позбавлений права вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі.

Крім того, вказані вимоги замовник обґрунтовує тим, що дана технологія забезпечить найнижчі тепловтрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних та теплоенергетичних характеристик не менше 30 років.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суд також звертає увагу, що відповідачем під час розгляду скарги встановлено, що продукцію, яка відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, виробляють ТОВ "Термоізол" та Корпорація "Енергоресурс-Інвест", що позивачем не заперечується, а тому його посилання на порушення правил економічної конкуренції при проведенні процедури закупівлі, є безпідставними.

Щодо посилань позивача на невідповідність вимогам чинного законодавства пункту 8 додатку 1 до тендерної документації, у якому зазначено, що коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (допускаєтья похибка випробувань не більше 3%), суд звертає увагу на наступне.

За умовами ДСТУ Б В.2.5-31:2007 ізоляція труб, виробів і арматури видів СТ/ПЕ, СТ/НМ повинна відповідати характеристикам, у тому числі ефективна теплопровідність при температурі 50°С, ВТ/м К, не більше 0,033.

Тобто, коефіцієнт теплопровідності не може становити більше ніж встановлено вимогами ДСТУ Б В.2.5-31:2007.

У свою чергу, вимогами тендерної документації встановлено, що такий коефіцієнт повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК, тобто в межах норм, встановлених ДСТУ Б В.2.5-31:2007.

Суд також не приймає до уваги доводи позивача про порушення третьою особою пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відсутності в тендерній документації виразу "або еквівалент", оскільки в примітці додатку 1 до тендерної документації вказано: "якщо у назві товару зазначеного в тендерній документації, є посилання на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, такі найменування слід читати у редакції "або еквівалент".

Разом з тим, у тендерній документації відсутні назви товару та посилання на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, а тому зазначення виразу "або еквівалент" не є необхідним.

Враховуючи, що тендерна документація КП "Вінницяміськтеплоенерго" відповідає вимогам чинного законодавства, суд приходить до висновку, що позовні вимоги нормативно і документально не підтверджуються, оскаржуване рішення є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність своїх дій з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "Перший трубний завод" не підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (04074, м. Київ, вул. Резервна, 8А, ідентифікаційний код 34427263) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов