ПОСТАНОВА
Іменем України
11 лютого 2020 року
Київ
справа №826/1459/17
адміністративне провадження №К/9901/69389/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року (судді Кузьменко В.А., Арсірій Р.О., Огурцов О.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 20118 року (судді Горяйнов А.М., Кузьмишина О.М., Коротких А.Ю.) у справі № 826/1459/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», Товариство з обмеженою відповідальністю «Термо-Ізол», про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» (далі - ТОВ «Перший трубний завод»; позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ; відповідач), треті особи: Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» (далі - КП «Вінницяміськтеплоенерго»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Термо-Ізол» (далі - ТОВ «Термо-Ізол»), про:
- визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз;
- зобов`язання Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1.
На обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ «Перший трубний завод» зазначало, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз є необґрунтованим та не відповідає вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку позивача, при розгляді його скарги від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1 відповідач не врахував, що в пунктах 8, 12 додатку 1 до Тендерної документації за предметом закупівлі: ДК 016:2010 код 24.20.4 - Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (код CPV 021:2015 - 44163000-0 - Труби та арматура) - (Коліна) (далі - тендерна документація) встановлено дискримінаційні вимоги, які порушують норми статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 30 липня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року, в задоволенні позову відмовив.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників. Суд виходив з того, що: 1) під час розгляду скарги ТОВ «Перший трубний завод» відповідач установив, що продукцію, яка відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, виробляють ТОВ «Термо-Ізол» та Корпорація «Енергоресурс-Інвест», тому посилання позивача на порушення правил економічної конкуренції при проведенні процедури закупівлі є безпідставними; 2) за вимогами тендерної документації коефіцієнт теплопровідності має становити не більше ніж 0,027 Вт/мК, тобто в межах норм, установлених ДСТУ Б В.2.5-31:2007; 3) у тендерній документації відсутні назви товару та посилання на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, тому зазначення виразу «або еквівалент» не є необхідним. За таких мотивів суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна документація КП «Вінницяміськтеплоенерго» не містить вимог, що призводить до дискримінації учасників, а тому рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 грудня 2016 року №2289-р/пк-пз є правомірним та скасуванню не підлягає.
З такими висновками Окружного адміністративного суду міста Києва погодився й суд апеляційної інстанції.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
На рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги ТОВ «Перший трубний завод» задовольнити в повному обсязі.
На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог директор ТОВ «Перший трубний завод» зазначив, що в даній справі оскаржується рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які стосувались оскарження умов тендерної документації у частині наявності в ній дискримінаційних вимог. На даній стадії не встановлюється коло учасників, які приймуть участь у тендері, або будуть мати такі наміри, тим більше такими учасниками не надаються документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам. Висновки судів стосовно достатності формальної наявності двох виробників, чиї пропозиції відповідають вимогам тендерної документації, не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.
Скаржник вказує, що в листі ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» від 14 липня 2017 року № 108-17 зазначено, що продукція виготовлена з використанням різних каталізаторів (циклопентану, водного, змішаного) має повністю однакові характеристики. Відтак, вимога замовника щодо використання у виробництві одного з трьох каталізаторів фактично є вимогою до виробництва, а не до продукту. Проте Законом України «Про публічні закупівлі» замовнику не надано право встановлювати вимоги до виробництва. Отже, допускається порушення вимог частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Окрім цього, скаржник вважає, що суди застосували нормативний документ, який не регулює правовідносини в сфері публічних закупівель, а саме ДСТУ Б В.2.5-31:2007. На думку скаржника, цей Стандарт не надає права замовнику при проведенні публічних закупівель обмежувати учасників однією технологією виготовлення продукції, а є суто технічним документом, який визначає технічні вимоги до продукції.
На підставі викладеного директор ТОВ «Перший трубний завод» вважає оскаржувані судові рішення невмотивованими та такими, що підлягають скасуванню.
У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить залишити без задоволення скаргу ТОВ «Перший трубний завод», а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року залишити без змін. Вказує, що Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ, розглянувши скаргу позивача від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1 з урахуванням наданої замовником інформації, дійшла висновку, що наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам, зазначених у пунктах 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, свідчить про відсутність обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.
Директор КП «Вінницяміськтеплоенерго» також просить касаційну скаргу ТОВ «Перший трубний завод» залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін, посилаючись на те, що доцільність застосування циклопентанового вспінення при виробництві пінополіуретанової ізоляції підтверджена більш як тридцятирічними дослідженнями та практичним досвідом його застосування світовими виробниками. Вимога до коефіцієнта теплопровідності теплоізоляції , що закладений в тендерній документації (не вище 0,027 Вт/мК), не є дискримінаційною, оскільки відповідно до ДСТУ ефективна теплопровідність при температурі 50°С повинна бути не більша 0,033 Вт/мК і замовник має повне право встановлювати вимоги до даного показника, виходячи з потреб сьогодення для досягнення більш якісних характеристик предмета закупівлі. І це є вимогою саме до якісних характеристик продукції, а не до технології її виготовлення, як указує скаржник. У свою чергу, ТОВ «Перший трубний завод», як виробник застарілої пінополіуретанової ізоляції водного вспінення, намагається нав`язати КП «Вінницяміськтеплоенерго» придбання товарів нижчої якості. На думку третьої особи, відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача.
Третя особа - ТОВ «Термо-Ізол» правом подання відзиву на касаційну скаргу не скористався.
Ухвалою від 17 січня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Мороз Л.Л., Анцупової Т.О., Гімона М.М. відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «Перший трубний завод».
14 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 13 січня 2020 року № 32/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Мороз Л.Л. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
Ухвалою від 10 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
22 листопада 2016 року через електронну систему закупівель КП «Вінницяміськтеплоенерго» оприлюднено оголошення UA-2016-11-22-001518-а про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «ДК 016:2010 код 24.20.4 - Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (код CPV 021:2015 - 44163000-0 - Труби та арматура) - (Коліна)».
Відповідно до пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, запропоновані учасником до участі у торгах фітинги до труб (коліна) повинні відповідати наступним параметрам:
- коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше, ніж 0,027 Вт/мК (допускається похибка випробувань не більше 3%). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції;
- пінополіуретанова система для формування теплоізоляції фасонних виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводнів. Поліуретанову теплоізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення, що забезпечить найнижчі тепловтрати, найнижчий коефіцієнт теплопровідності, найбільший опір насичення вологою та термін збереження ізоляцією своїх фізико-механічних та теплоенергетичних характеристик не менше 30 років.
Не погодившись з вимогами тендерної документації, 05 грудня 2016 року ТОВ «Перший трубний завод» через електронну систему закупівель подало до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ скаргу № UA-2016-11-22-0518-a.b1 про порушення порядку проведення процедури закупівлі, яку мотивовано тим, що вимоги пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації є дискримінаційними, обмежують коло учасників процедури закупівлі та правила економічної конкуренції. Позивач зазначив, що дискримінація зазначених вимог полягає в тому, що продукція, що виробляється позивачем відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-204-88-002) та є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, однак не відповідає вимогам пунктів 8, 12 додатку 1 до тендерної документації, оскільки виготовлена за іншою технологією.
За результатами розгляду скарги Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ прийняла рішення від 26 грудня 2016 року № 2289-р/пк-пз, яким відмовила у задоволенні скарги ТОВ «Перший трубний завод», оскільки наявні щонайменше два виробники, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За визначенням статті першої Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно з положеннями статті 3 Закону №3659-XII серед основних завдань АМКУ, є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У розумінні частини третьої статті 8 названого Закону органом оскарження є АМКУ, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону №922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарга повинна містити, серед іншого: підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.
У скарзі від 05 грудня 2016 року № UA-2016-11-22-001518-a.b1 ТОВ «Перший трубний завод» зазначало, зокрема, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема норми Закону України «Про публічні закупівлі» у частині встановлення дискримінаційних вимог у технічній документації, обґрунтовуючи це тим, що вимоги, заявлені замовником у пунктах 8, 12 додатку 1 до технічної документації, щодо коефіцієнта теплопровідності не більше 0,027 Вт/мК та циклопентанового вспінення, не передбачені ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204- 88-002.
На думку позивача, дискримінаційні вимоги пов`язані із установленням замовником технології виробництва предмета закупівлі, проте ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним вище характеристикам.
Скаржник вказує, що його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К), що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань. Однак, ТОВ «Перший трубний завод» використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентане вспінення, що підтверджується листом ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» від 14 липня 2017 року № 108-17, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує позивач є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.
Так, за частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
З аналізу наведених правових положень слідує, що Закон № 922-VIII обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі. Таким чином, замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.
Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.
Поряд із цим, лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, а також його роз`яснення щодо недоцільності при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, не є належними та достатніми доказами встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення, є обґрунтованими.
За наведеним у Законі України від 11 січня 2001 року № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
За змістом оскаржуваного рішення відповідача, висновок про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Перший трубний завод» обґрунтований тим, що продукція щонайменше двох виробників - ТОВ «Термо-Ізол» і Корпорації «Енергоресурс-Інвест» відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, а отже, відсутні обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.
Так, з матеріалів справи слідує, що замовником надано на розгляд Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ:
- протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року № 12/16 на фасонні вироби (виробник ТОВ «Термо-Ізол»), в якому показники коефіцієнта теплопровідності становлять 0,027;
- сертифікат відповідності з терміном дії з 22 квітня 2016 року по 21 квітня 2018 року № UA1.100.0023679-16 на фасонні вироби попередньо теплоізольовані пінополіуретаном спіненим циклопентаном із захисною оболонкою з поліетилену або тонкостінного листового металу для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж (виробник ТОВ «Термо-Ізол»);
- протокол сертифікаційних випробувань продукції від 11 квітня 2016 року № 88-43с/П-457 (виробник Корпорація «Енергоресурс-Інвест») на фасонні вироби попередньо теплоізольовані пінополіуретаном спіненим циклопентаном із захисною оболонкою для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж (виробник Корпорація «Енергоресурс-Інвест»). У протоколі фактичні показники коефіцієнта теплопровідності становлять 0,027 (похибка випробувань 2,6%);
- сертифікат відповідності з терміном дії з 11 квітня 2016 року по 10 квітня 2018 року № UA1.100.0020853-16 на фасонні вироби попередньо теплоізольовані пінополіуретаном спіненим циклопентаном із захисною оболонкою для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж (виробник Корпорація «Енергоресурс-Інвест»).
Тож ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, а тому відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.
Дійсно, Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.
Беручи до уваги відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації вимог стосовно циклопентанового вспінення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача.
Суд вважає необґрунтованими посилання скаржника на безпідставність застосування судами ДСТУ Б В.2.5-31:2007, оскільки відповідно до статті 1 Закону України «Про стандартизацію» стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.
Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 05 лютого 2007 року № 36 затверджено національний стандарт України - Трубопроводи попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном для мереж гарячого водопостачання та теплових мереж. Труби, фасонні вироби та арматура. Технічні умови ДСТУ Б.В.2.5-31:2007».
Отже, ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 є саме тим нормативним документом, який установлює вимоги до предмета закупівлі «ДК 016:2010 код 24.20.4 - Фітинги до труб чи трубок зі сталі, не литі (код CPV 021:2015 - 44163000-0 - Труби та арматура) - (Коліна)».
Решта доводів касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.
При вирішенні справи Верховний Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану ним у справах «Салов проти України» від 06.09.2005 (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18.07.2006 (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Зважаючи на правильність та обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення в цій справі відповідають нормам матеріального та процесуального права, а тому підстави для їх скасування чи зміни відсутні.
На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
...........................
...........................
...........................
В.М. Соколов
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду
