ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
06 червня 2018 року № 826/15998/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М. при секретарі судового засідання Артеменко В.В.
за участі представників сторін:
від позивача - ОСОБА_1;
представник - ОСОБА_2
від відповідача - Крук Р.Р.
від третьої особи- не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:
за позовом
ОСОБА_1
до третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача
Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
про
визнання протиправним та скасування Наказу №301к від 13.11.2017 року, зобов'язання вчинити дії
На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 06 червня 2018 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА _5 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив суд :
- визнати наказ Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.2017 № 301 к про звільнення ОСОБА_6 з посади заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності неправомірним та скасувати зазначений наказ;
- зобов'язати Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) поновити ОСОБА_6 на державній службі на посаді заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності;
-зобов'язати Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) призначити ОСОБА_6 на посаду начальника відділу промоцій та іміджевої політики Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) шляхом переведення з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачам звільнено позивача із займаної посади із порушенням норм Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю .
Ухвалою суду від 08.12.2017 відкрито провадження по справі та призначено справу до судового розгляду.
В судових засіданнях позивачем та його представником позовні вимоги підтримано у повному обсязі з підстав, викладених у позові та письмових поясненнях.
Представником відповідача щодо задоволення позову заперечено з підстав, викладених у відзивах на позов.
Представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача щодо задоволення позову заперечено.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.
ОСОБА_7 відповідно до наказу № 97к від 23.04.2015 року призначено на посаду заступника начальника відділу організації туристичної діяльності департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) в порядку переведення з Управління туризму виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).
Наказом від 29.06.2016 року за № 123к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).
Рішенням Київської міської ради від 08.12.2016 № 544/1548 «Про деякі питання діяльності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» утворено Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) шляхом виділу управління туризму з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12.04.2017 року № 450 затверджено Положення про Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації).
Позивача, 19.06.2017 року попереджено про істотні зміни в структурі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), та повідомлено про можливе звільнення на підставі пункту 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із відсутністю у штатному розписі департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) посади аналогічній тій, яку займає позивач.
Повідомленням Голови комісії з виділу правління туризму Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.08.2017 року позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу організації туристичної діяльності Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та попереджено про подальше звільнення у разі відмови від запропонованої посади.
Не погодившись із пропозицією, викладеною у Повідомленні, позивач 08.11.2017 року та 13.11.2017 року звернувя до Директора Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) із заявою, про готовність ОСОБА_1 зайняти в Управлінні туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вакантні посади начальника відділу промоції та іміджевої політики чи заступника начальника відділу організації туристичної діяльності Управляння туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що є рівноцінними посаді, яку обіймав позивач.
Іншої посади позивачу не запропоновано.
Наказом № 301к від 13.11.217року, звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України та п. 1 ч. 1 ст. 87, п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби.
Вважаючи, що звільнення відбулось з грубим порушенням норм чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є -скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
Відповідно до частини третьої вказаної статті Закону України "Про державну службу" процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Отже, підставами для звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП та пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" можуть бути зміни в організації виробництва і праці шляхом реорганізації підприємства, установи чи організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно частини 2 статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Частиною першою статті 42 КЗпП передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначено, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Роботодавець є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявні вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
При цьому, мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичній особі.
Таким чином, розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо).
Судом встановлено, що позивача завчасно повідомлено про реорганізацію та запропоновано посаду, яка є рівнозначною займаній посаді, від якої позивач відмовився.
Суд не погоджується із доводами відповідачів, що запропонована ОСОБА_1 посада є рівнозначною тій, яку обіймав позивач, та на час звільнення позивача із займаної посади були відсутні інші вакантні посади, які, з урахуванням досвіду та професійних навиків, міг зайняти позивач, з огляду на наступне.
Згідно з п.6 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Відповідно до змісту повідомлення від 02.08.2017 року, позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу організації туристичної діяльності Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в той час, коли вакантними були посади начальника відділу промоції та іміджевої політики та заступника начальника відділу організації туристичної діяльності Управляння туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Відповідачем з цього приводу заперечено, та зазначено, що у Департаменті економіки та інвестицій вакантними були посади державної служби категорії «Б», а саме: завідувача сектору закупівель відділу бухгалтерського обліку та звітності та заступника начальника відділу з питань регіонального розвитку. Однак, наказом Департаменту від 06.07.2017 року №56 на зайняття вказаних вакантних посад оголошено конкурс, переможців якого визначено протоколом засідання конкурсної комісії № 30 від 31.07.2017року. При цьому, осіб на вказані посади призначено значно пізніше, а відтак, на момент вручення позивачу повідомлення про реорганізацію такі посади вважались вакантними.
Також зазначено, що на момент звільнення позивача, посаду начальника відділу промоцій та іміджевої політики Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), займав ОСОБА_8, якого, за результатом проведеного конкурсу, призначено на посаду начальника Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Слід зауважити, що про результати конкурсу на посаду начальника Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) оголошено ще 20.10.2017 року, однак призначено ОСОБА_8 через три місяці - розпорядженням Київського міського голови від 09 січня 2018 року № 3.
Крім того, із наданих суду доказів, зокрема копій Наказів Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) вбачається, що всіх працівників відділу організації туристичної діяльності виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) переведено на вакантні посади у Департаменті економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), тоді як запропонована позивачу посада, не відповідає його кваліфікаційному рівню.
З огляду на викладені обставини, суд приходить до переконання, що на час попередження 19.06.2017року, повідомлення від 02.06.2017 року та звільнення позивача з посади 13.11.2017, були наявні вакантні посади, які повинні були пропонуватись позивачу з урахуванням його кваліфікації. Представником відповідача не надано доказів, які б свідчили про скорочення вакантних посад, що могло розглядатись судом як підстава непропонування посад в зв'язку з їх скороченням на підставі відповідного наказу. Наявність правового акту, яким передбачено скорочення вакантних посад не може бути підставою невиконання обов'язку щодо вжиття заходів для працевлаштування працівника, в разі коли такі посади наявні.
Крім того, судом встановлено, що між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Первинною профспілковою організацією головного управління економіки та розвитку міста, членом якої є також позивач, укладено Колективний договір.
Умовами договору встановлено, що Департамент зобов'язується не допускати звільнення працівників з ініціативи Департаменту без попереднього погодження з Первинною профспілковою організацією у випадках, визначених ст. 43 КЗпП України. При цьому, у випадках скорочення штатної кількості працівників, Департамент зобов'язувався повідомити Первинну профспілкову організацію про причини, обсяги і терміни скорочення, а також про наміри здійснити зміни у структурі Департаменту, що можуть спричинити скорочення робочих місць, або погіршення умов праці, не пізніше ніж за 3 (три) календарні місяці.
Представником відповідача надано до матеріалів справи копію Листа Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 07.06.2017 року за № 050/01-11582, який, на переконання відповідача, свідчить про належне виконання умов Колективного договору, укладеного з Первинною профспілковою головного управління економіки та розвитку міста.
Суд не погоджуються з такими доводами відповідача, оскільки із змісту листа вбачається лише про можливе внесення змін до структури Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та утворення Управління туризму та промоцій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА). При цьому, у листі йдеться про можливе скорочення та звільнення працівників з дотриманням вимог ст. 43 КЗпПУ та зазначено, що про інші обставини можливого звільнення працівників Профспілкову організацію буде повідомлено додатково.
Слід зауважити, що інших повідомлень про обсяги та терміни скорочення Первинну профспілкову організацію не повідомлялось. Також слід зазначити, що погоджень проведення звільнень працівників Департаменту у зв'язку із зміною істотних умов праці (скороченням, реорганізацією) відповідачем від Первинної профспілкової організації, як щодо позивача, так і стосовно інших працівників не отримано.
Також, безпідставними є доводи відповідача щодо незгоди позивача на проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби.
Абзацами 2 та 3 частини 4 статті 43 Закону України «Про державну службу» встановлено, що у разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.
Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
Як вбачається із наданих суду доказів, та не заперечується відповідачем, позивачем, заяви передбачені абз. 2 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» не подано, натомість співробітниками Департаменту складено Акт від 13.11.2017 року, відповідно до змісту кого ОСОБА_9 відмовився написати заяву про відмову від продовження державної служби і зв'язку із зміною істотних умова праці.
ОСОБА_10 від 13.11.2017 року обставини, у повній мірі підтверджують доводи позивача щодо бажання продовжити проходження державної служби у Департаменті економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) чи утвореному Управлінні.
Враховуючи встановлені судом обставини звільнення ОСОБА_1, суд приходить до переконання, що таке відбулось із порушенням вимог Закону України «Про державну службу» та Кодексу законів про працю України, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.17 №301к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності та поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.
Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 14 листопада 2017 року по день фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Відповідно до наданих позивачем пояснень від 27.03.2018 року, середньоденний заробіток, з урахуванням Довідки про дохід від 050/02-9443 від 15.11.2017 року, визначено як - 956,85 гр. Відповідачем щодо визначеного позивачем розміру середньоденного заробітку не заперечено.
З огляду на викладене, суд приходить до переконання, що середній заробіток підлягає виплаті позивачу за весь час вимушеного прогулу, за період з 14 листопада 2017 року по день фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді, у рахуванням того, що розміру серередньоденного заробітку становить - 956,85грн.
Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).
Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.
З урахуванням вище викладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць, підлягають негайному виконанню.
Щодо позовних вимог позивача про відшкодування моральної шкоди та витрат на лікування, слід зазначити наступне.
Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Частиною другою цієї статті встановлено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.
Статтею 1173 Цивільного кодексу України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Згідно зі статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Пунктом 2 даної статті визначено, що моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
У постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 року із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25.05.2001 року та від 27.02.2009 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації. Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.
У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Як вбачається із змісту заяви про уточнення предмету та підстав позовних вимог від 16.03.2018 року, позивач просить суд стягнути з відповідача моральну шкоду за заподіяні йому моральні страждання та приниження яких він зазнавав у продовж усієї процедури звільнення.
Позивачем зазначено, що незаконні дії відповідача призвели до погіршення його здоров'я та обмеження спілкування із друзями, та завдало шкоду його діловій репутації.
Суд, оцінюючи доводи позивача, з приводу підтвердження факту заподіяння моральних страждань, за яких обставин, на думку позивача, завдано моральну шкоду, враховує, що судом встановлено протиправність дій відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади однак, надані позивачем докази не у повній мірі відображають ступінь завданої позивачу моральної шкоди у визначеному позивачем розмірі.
Разом із цим, суд, у даному випадку, не вправі стверджувати, що протиправними діями відповідача, зокрема не вжиття відповідачем належних заходів з метою забезпечення позивачу права на працю, не надання можливості зайняття позивачем, у реорганізованому органі місцевої влади, посади рівнозначні тій, яку він займав, не завдали позивачу моральних страждань.
З огляду на викладені обставини, суд, оцінюючи доводи сторін з приводу завдання позивачу моральної шкоди, керуючись внутрішнім переконанням приходить до висновку, що у цій частині позовні підлягають частковому задоволенню, зокрема в розмірі 10000,00грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи надані докази, а також норми чинного законодавства суд приходить до переконання про обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню частково.
Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,
В И Р І Ш И В:
1.Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
2.Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.11.17 №301к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності.
3.Зобов'язати Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
4.Стягнути з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
5.Стягнути з Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 кошти у розмірі 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
6. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
7. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління туризму - начальника відділу організації туристичної діяльності Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.
Суддя Н.М. Клименчук
