АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/1746/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/288/18 Головуючий в І інстанції : Крисанова В.І.
Категорія: ч.2 ст.191 КК України Доповідач: Калініченко І.С.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2018 року травня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді : Калініченка І.С.
Суддів: Гемми Ю.М., Коломієць Н.О.
Секретар судового засідання: Темнюк Т.А.
З участю прокурора: Чередниченко Є.Г.
Обвинувачених: ОСОБА_1, ОСОБА_2
Захисника: ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_4 зі змінами та захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 29 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимої та ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_5, Російської Федерації, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_6, маючої на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_7, не судимої, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організацією та проведенням виборів строком на один рік;
- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді одного року одного місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організацією та проведенням виборів строком на два роки.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді одного року одного місяця обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виборчим процесом строком на два роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням засудженої до праці.
ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п’ятсот десять) гривень (розрахунковий рахунок № 31112106700170, МФО – 852010, код отримувача – 37915328, код класифікації доходів бюджету – 21081100, адміністративні штрафи та інші санкції, банк отримувача – ГУДКУ у Херсонській області).
ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 3 ст. 191 КК України виправдано.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислюється з часу приведення вироку до виконання.
Судові витрати на проведення почеркознавчих експертиз віднесено на рахунок Державного бюджету України.
Речові докази: 1) постанову Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії Чаплинського району Херсонської області № 29 від 3 листопада 2015 року (оригінал) на 1 арк.; 2) постанову Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії Чаплинського району Херсонської області № 30 від 3 листопада 2015 року (оригінал) на 1 арк.; 3) протокол засідання сільської виборчої комісії № 13 від 10 год. 3 листопада 2015 року Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії Чаплинського району Херсонської області (оригінал) на 2 арк.; 4) штатний розпис на 1 листопада 2015 року Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії на 1 арк.; 5) Табель обліку робочого часу Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії Чаплинського району Херсонської області за жовтень 2015 року (оригінал) на 1 арк. – залишено у кримінальному провадженні.
Речові докази: 1) бухгалтерські документи Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії за жовтень 2015 року, прошиті та пронумеровані на 115 арк.; 2) бухгалтерські документи Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії за листопад 2015 року, прошиті та пронумеровані на 109 арк.; 3) бухгалтерські документи Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії за грудень 2015 року, прошиті та пронумеровані на 101 арк. – повернуто за належністю.
Речові докази: 1) договір про надання територіальній виборчій комісії послуг, пов’язаних з підготовкою та проведенням місцевих виборів від 14 вересня 2015 року (оригінал) на 4 арк.; 2) акт виконаних робіт за період з 14 вересня по 10 листопада 2015 року (оригінал) на 1 арк.; 3) акт виконаних робіт від 10 листопада 2015 року за період з 1 листопада по 10 листопада 2015 року (оригінал) на 1 арк.; 3) акт виконаних робіт від 31 жовтня 20105 року за період з 14 вересня по 31 жовтня 2015 року (оригінал) на 1 арк.; 4) відомість по заробітній платі за листопад 2015 року (оригінал) на 2 арк.; 5) відомість по заробітній платі за листопад 2015 року (оригінал) на 2 арк. – повернуто за належністю.
Вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено за те, що:
- ОСОБА_1 перебуваючи на посаді голови Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії, будучи наділеною на період проведення виборчої компанії, відповідно до Закону України «Про місцеві вибори», організаційно-розпорядчими повноваженнями, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливим мотивом, в порушення вимог ст. 27, 28 Закону України «Про місцеві вибори» та п.п. 22, 23 постанови Кабінету Міністрів України № 687 від 8 вересня 2015 року «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди», без проведення відповідного засідання сільської виборчої комісії підписала протокол засідання виборчої комісії № 13 від 3 листопада 2015 року, постанову № 29 «Про виплату одноразової грошової допомоги» від 3 листопада 2015 року щодо виплати одноразової грошової винагороди собі, як голові виборчої комісії, заступнику голови виборчої комісії ОСОБА_5, секретарю виборчої комісії ОСОБА_2 та постанову № 30 «Про виплату одноразової грошової допомоги» від 3 листопада 2015 року щодо одноразової грошової винагороди бухгалтеру виборчої комісії ОСОБА_6 та діловоду виборчої комісії ОСОБА_7, чим вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України – службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
- ОСОБА_1, відповідно до пунктів 22, 23 постанови Кабінету Міністрів України № 687 від 8 вересня 2015 року «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди», де встановлено, що одноразова грошова винагорода членам виборчих комісій може бути нарахована та виплачена лише один раз протягом виборчого процесу після встановлення підсумків голосування, за наявності загальної економії фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків відповідної територіальної виборчої комісії, і виплачена тим членам комісії, що брали активну участь у її роботі, незалежно від того, на платній чи не на платній основі вони працюють у такій комісії. Одноразова грошова винагорода не є обов’язковою виплатою. Розмір одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії визначається на її засіданні за поданням голови виборчої комісії залежно від особистого внеску кожного члена комісії в її діяльність і не може перевищувати розміру місячної заробітної плати, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2004 року № 966 «Про умови оплати праці членів виборчих комісій, комісій всеукраїнського референдуму», за посадами, які вони займають у відповідних виборчих комісіях.
Однак не дотримуючись зазначених норм законодавства, ОСОБА_1, будучи головою Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії, наділеною на період проведення виборчої компанії, відповідно до Закону України «Про місцеві вибори» організаційно-розпорядчими повноваженнями, яка на період проведення виборів була уповноваженою на виконання функцій держави та отримувала грошові кошти за рахунок державного бюджету, являючись суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно абз. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливим мотивом, в порушення вимог п. 14 ст. 27 Закону України «Про місцеві вибори», а також п.п. 23, 24 постанови Кабінету Міністрів № 687 від 8 вересня 2015 року «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди», достовірно знаючи, що питання виплати одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії на її засіданні не розглядалося, 3 листопада 2015 року підписала протокол засідання виборчої комісії № 13 від 3 листопада 2015 року, постанову № 29 від 3 листопада 2015 року «Про виплату одноразової грошової допомоги» щодо виплати одноразової грошової винагороди собі як голові виборчої комісії, заступнику голови виборчої комісії ОСОБА_5, секретарю виборчої комісії ОСОБА_2 та постанову № 30 від 3 листопада 2015 року «Про виплату одноразової грошової допомоги» щодо одноразової грошової винагороди бухгалтеру виборчої комісії ОСОБА_6 та діловоду виборчої комісії ОСОБА_7, які стали підставою для виплати відповідних грошових коштів. В результаті своїх протиправних дій, здійснила заволодіння, привласнення та розтрату коштів державної субвенції на організацію та проведення місцевих виборів у 2015 році, чим завдала збитків державі на суму 6 446,68 грн. та вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України – заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
- ОСОБА_2, обіймаючи посаду секретаря Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії діючи умисно, з корисливим мотивом, у порушення вимог п.14 ст. 27 Закону України «Про місцеві вибори» та п.п. 22, 23 Постанови КМУ № 687 від 8 вересня 2015 року «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди», достовірно знаючи, що питання виплати одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії на її засіданні не розглядалося, підготувала та підписала протокол засідання виборчої комісії № 13 від 3 листопада 2015 року, яким зафіксовані рішення Кучерявоволодимирівської виборчої комісії ОСОБА_1, заступнику голови виборчої комісії ОСОБА_5, собі як секретарю виборчої комісії, бухгалтеру виборчої комісії ОСОБА_6, та діловоду виборчої комісії ОСОБА_7, чим вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 358 КК України – складання працівником юридичної особи, який не є службовою особою завідомо підроблених офіційних документів, які надають певні права.
- ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду секретаря Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії відповідно до постанови № 1 від 14 вересня 2015 року «Про розподіл обов’язків між головою, заступником, секретарем та членами комісії, і затвердження режиму роботи виборчої комісії», будучи наділеною на період проведення виборчої компанії, відповідно до Закону України «Про місцеві вибори», організаційно-розпорядчими повноваженнями, зокрема щодо організації підготовки, проведення відповідних виборів, підрахунку голосів виборців, а також забезпечення додержання та однакового застосування законодавства, являючись службовою особою, яка на період проведення виборів була уповноваженою на виконання функцій держави та отримувала грошові кошти за рахунок державного бюджету, являючись суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно абз. «а» п.2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливим мотивом, достовірно знаючи, що бухгалтер вказаної виборчої комісії ОСОБА_6 в період часу з 20 жовтня 2015 року до 2 листопада 2015 року офіційно перебувала на стаціонарному лікування в Чаплинській центральній районній лікарні та не мала змоги виконувати свої функціональні обов’язки, умисно внесла до табелю обліку робочого часу Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії за жовтень 2015 року завідомо неправдиву інформацію стосовно перебування на робочому місці у вказаний період часу бухгалтера ОСОБА_6, чим вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України – службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
У вироку вказано, що оскільки суб’єктом кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України є лише службові особи, ОСОБА_2 була наділена організаційними повноваженнями за відсутності розпорядчих повноважень, то вона підлягає виправданню в зв’язку з відсутністю в її діях кримінального правопорушення.
- ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що відповідно до пунктів 22, 23 постанови Кабінету Міністрів України № 687 від 8 вересня 2015 року «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди», встановлено, що одноразова грошова винагорода членам виборчих комісій може бути нарахована та виплачена лише один раз протягом виборчого процесу після встановлення підсумків голосування, за наявності загальної економії фонду оплати праці, передбаченого кошторисом видатків відповідної територіальної виборчої комісії, і виплачена тим членам комісії, що брали активну участь у її роботі, незалежно від того, на платній чи не на платній основі вони працюють у такій комісії. Одноразова грошова винагорода не є обов’язковою виплато. Розмір одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії визначається на її засіданні за поданням голови виборчої комісії залежно від особистого внеску кожного члена комісії в її діяльність і не може перевищувати розміру місячної заробітної плати, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 28 липня 2004 року № 966 «Про умови оплати праці членів виборчих комісій, комісій всеукраїнського референдуму», за посадами, які вони займають у відповідних виборчих комісіях.
Однак не дотримуючись зазначених норм законодавства, ОСОБА_2, обіймаючи посаду секретаря Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії відповідно до постанови виборчої комісії № 1 від 14 вересня 2015 року «Про розподіл обов’язків між головою, заступником, секретарем та членами комісії, і затвердження режиму роботи виборчої комісії», будучи наділеною на період проведення виборчої компанії, відповідно до Закону України «Про місцеві вибори», організаційно-розпорядчими повноваженнями, зокрема щодо організації підготовки, проведення відповідних виборів, підрахунку голосів виборців, а також забезпечення додержання та однакового застосування законодавства, являючись службовою особою, яка на період проведення виборів була уповноваженою на виконання функцій держави та отримувала грошові кошти за рахунок державного бюджету, являючись суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення згідно абз. «а» п.2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з корисливим мотивом, в порушення вимог п.14 ст. 27 Закону України «Про місцеві вибори», а також п.п. 23, 24 постанови Кабінету Міністрів № 687 від 8 вересня 2015 року «Питання оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, нарахування та виплати одноразової грошової винагороди», достовірно знаючи, що питання виплати одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії на її засіданні не розглядалося, виготовивши недостовірний протокол засідання Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії №13 від 3 листопада 2015 року спільно з ОСОБА_1, вирішила нарахувати та виплатити одноразову грошову винагороду за результатами місцевих виборів у 2015 році голові виборчої комісії ОСОБА_1, заступнику голови виборчої комісії ОСОБА_5, собі як секретарю виборчої комісії – по 1 293,00 грн. кожному, а також бухгалтеру виборчої комісії ОСОБА_6, - 1 283,84 грн. та діловоду виборчої комісії ОСОБА_7 – 1283,84 грн. В результаті своїх протиправних дій, здійснила заволодіння, привласнення та розтрату коштів державної субвенції на організацію та проведення місцевих виборів у 2015 році, чим завдала збитків державі на суму 6 446 гривень 68 копійок, чим вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 191 КК України – привласнення, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
У вироку вказано , що оскільки суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України є лише службова особа, ОСОБА_2 була наділена організаційними повноваженнями за відсутності розпорядчих повноважень, то вона підлягає виправданню в зв’язку з відсутністю в її діях кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції зі змінами, вважає, що вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що за епізодом першим (згідно вироку третій) з приводу складання та видачі ОСОБА_2 завідомо неправдивого протоколу засідання виборчої комісії у мотивувальній частині вироку, суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 не є службовою особою, оскільки на період проведення чергових місцевих виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року не мала та не виконувала організаційно - розпорядчих повноважень та як наслідок судом за вказаним епізодом змінено кваліфікацію з ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 358 КК України.
Вважає, що суд неправомірно застосував ст. 337 КПК України, та вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, посилаючись на відсутність у ОСОБА_2, як секретаря сільської виборчої комісії, обов'язкової кваліфікуючої ознаки - службове становище, виходячи з наступного.
Закон, вказує на необхідність хоча б одної складової кваліфікуючої ознаки - службова особа, а саме наявність або організаційно - розпорядчих, або адміністративно-господарських функцій, а отже суд неправомірно в мотивувальній частині вироку вказав, що всі, зазначені в постанові виборчої комісії № 1 від 14 вересня 2015 року, повноваження секретаря Марінової О.Л. є організаційними (1) здійснювати контроль за ходом виконання плану роботи комісії, при необхідності вносити в нього зміни; 2) відповідальність за діловодство комісії, слідкувати за правильним використанням кошторису, забезпечувати підготовку документів, виготовляти виборчі бюлетені; 3) повідомляти населення про склад зареєстрованих кандидатів, про результати виборів; 4) передавати мандатній комісії необхідні документи для перевірки повноважень депутатів).
Враховуючи викладене, посилання суду, що ОСОБА_2 не є службовою особою, оскільки на період проведення чергових місцевих виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року не мала та не виконувала організаційно-розпорядчих повноважень, що стало підставою для зміни кваліфікації за першим епізодом є безпідставним та необґрунтованим.
Епізод другий (згідно вироку четвертий) з приводу складання та підроблення табелю обліку робочого часу:
Суд за епізодом складання та підроблення табелю обліку робочого часу дійшов висновку про те, що цивільно-правова угода та акти на виконані роботи є документами, які породжують наслідки правового характеру, а саме є підставою для виплати залученому працівнику заробітної плати.
Натомість табель обліку робочого часу, що виданий та посвідчений секретарем сільської територіальної виборчої комісії ОСОБА_2 хоча є документом за визначною законом формою та з належними реквізитами, до цього документу були внесені неправдиві відомості про перебування бухгалтера ОСОБА_6 на робочому місці в період часу з 20 жовтня до 2 листопада 2015 року, в той час як вона перебувала на стаціонарному лікування в Чаплинській районній лікарні, проте зазначений документ виданий та посвідчений не в межах компетенції секретаря сільської територіальної виборчої комісії ОСОБА_2, а зафіксована в цьому документі інформація не має юридично значущого характеру - засвідчені нею дані не породжують наслідки правового характеру для бухгалтера у вигляді права на оплату праці, зазначений критерій перешкоджає визнанню його офіційним.
Натомість пунктом 19 вищевказаної постанови КМУ № 687 від 08 вересня 2015 року, яким передбачено, що оплата праці члена виборчої комісії, який виконує свої повноваження в комісії на платній основі, проводиться раз на місяць територіальною виборчою комісією на підставі акта наданих послуг, підписаного сторонами цивільно-правового договору, і табеля обліку робочого часу. Тобто в наявності повинні бути обидва документи, а не тільки акти.
Якщо член виборчої комісії виконував свої повноваження на платній основі не повний календарний місяць або з певних причин відбулося дострокове припинення дії договору про виконання обов'язків члена виборчої комісії, його робота оплачується пропорційно відпрацьованому часу. Таким чином, для правильного обліку виконаної роботи, обов'язково проводиться складання табелю робочого часу.
Таким чином, законодавством встановлено, що нарахування заробітної плати проводиться на підставі двох документів, а тому висновки суду, щодо необов'язковості складання табелю робочого часу є не обґрунтованими, та такими, що суперечать вимогам законодавства.
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що в даному випадку не є предметом розгляду питання необхідності складання табелю робочого часу (тобто потрібно чи ні). Наявний факт, складення табелю як офіційного документу й внесення умисно до нього недостовірні відомості, що підтверджено належними та допустимими доказами, зокрема висновком почеркознавчої експертизи № 4212 від 13.07.2016, листом Чаплинської районної лікарні та показами самого бухгалтера - ОСОБА_6
Епізод третій (згідно вироку п'ятий) з приводу привласнення та розтрати бюджетних коштів:
Суд визнав не винуватою секретаря виборчої комісії - ОСОБА_2, мотивуючи це тим, що вона, як секретар сільської територіальної виборчої комісії знаходилась в у відносинах прямої організаційної залежності підлеглої особи від її керівника, зокрема через доручення (п. 4.2. Порядку № 288 від 5 вересня 2015 року), погодження (п. 4.3. Порядку № 288 від 5 вересня 2015 року), контроль за виконанням документів, звернень (п. 13.19 Порядку № 288 від 5 вересня 2015 року. ОСОБА_2 була наділена та виконувала лише організаційні повноваження, розпорядчі повноваження у неї були відсутні.
На необхідність хоча б одної складової кваліфікуючої ознаки - службова особа, а саме наявність або організаційно - розпорядчих, або адміністративно-господарських функцій, а отже суд неправомірно в мотивувальній частині вироку вказав, що всі, зазначені в постанові виборчої комісії № 1 від 14 вересня 2015 року, повноваження секретаря Марінової О.Л. є організаційними (1) здійснювати контроль за ходом виконання плану роботи комісії, при необхідності вносити в нього зміни; 2) відповідальність за діловодство комісії, слідкувати за правильним використанням кошторису, забезпечувати підготовку документів, виготовляти виборчі бюлетені; 3) повідомляти населення про склад зареєстрованих кандидатів, про результати виборів; 4) передавати мандатній комісії необхідні документи для перевірки повноважень депутатів).
Враховуючи викладене, посилання суду, що ОСОБА_2 не є службовою особою, оскільки на період проведення чергових місцевих виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2015 року не мала та не виконувала організаційно-розпорядчих повноважень, що стало підставою для зміни кваліфікації за першим епізодом є безпідставним та необґрунтованим, що підтверджується постановою № 1 від 14 вересня 2015 року «Про розподіл обов'язків між головою, заступником, секретарем та членами комісії, і затвердження режиму роботи виборчої комісії», а також показаннями самих обвинувачених, які під час судового розгляду вказали, що до обов'язків секретаря виборчої комісії входили вищевказані завдання комісії, а також виготовлення відповідної документації (протоколів, постанов та інше).
Отже, судом безпідставно відхиллено докази надані прокурором під час судового розгляду та як наслідок, неправомірно виправдано ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 191 КК України.
Крім того, ОСОБА_1, будучи головою Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії, достовірно знаючи, що питання виплати одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії на її засіданні не розглядалось, маючи спільний корисливий умисел, 03.11.2015 року підписала разом з ОСОБА_2 протокол засідання виборчої комісії № 13 від 03.11.2015 року, постанову № 29 від 03.11.2015 року «Про виплату одноразової грошової допомоги» щодо виплати одноразової грошової винагороди собі як голові виборчої комісії, заступнику голови виборчої комісії ОСОБА_5, секретарю виборчої комісії ОСОБА_2 та постанову № 30 від 03.11.2015 «Про виплату одноразової грошової допомоги» року щодо одноразової грошової винагороди бухгалтеру виборчої комісії ОСОБА_8 та діловоду виборчої комісії ОСОБА_7, які стали підставою для виплати відповідних грошових коштів. В результаті своїх умисних, протиправних дій, здійснила заволодіння, привласнення та розтрату коштів державної субвенції на організацію та проведення місцевих виборів у 2015 році, чим завдала збитків державі на суму 6446 гривень 68 копійок.
Умисні дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України, - привласнення, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
В частині призначеного судом покарання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 366 КК України доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації дій прокурором не оспорюється.
Проте, по другому епізоду в частині зміни судом в мотивувальній частині вироку правової кваліфікації кримінального правопорушення кваліфікованого органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України вважає безпідставним та необґрунтованим з наступних підстав.
Так, по-перше, судом в мотивувальній частині вироку зазначено, що «...дії ОСОБА_1 за першим епізодом обвинувачення необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 181 КК України», вказане взагалі не має відношення щодо суті пред'явленого обвинувачення прокурором.
Крім того, відповідно до аб. 3 п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», вказано, що організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади або службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і не службові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК України.
Зокрема, як було встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_1, будучи головою Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії, достовірно знаючи, що питання виплати одноразової грошової винагороди членам виборчої комісії на її засіданні не розглядалось, маючи спільний корисливий умисел, 03.11.2015 року підписала разом з ОСОБА_2 протокол засідання виборчої комісії № 13 від 03.11.2015, якими засвідчено постанову № 29 від 03.11.2015 року «Про виплату одноразової грошової допомоги» щодо виплати одноразової грошової винагороди собі як голові виборчої комісії, заступнику голови виборчої комісії ОСОБА_5, секретарю виборчої комісії ОСОБА_2 та постанову № 30 від 03.11.2015 «Про виплату одноразової грошової допомоги» року щодо одноразової грошової винагороди бухгалтеру виборчої комісії ОСОБА_8 та діловоду виборчої комісії ОСОБА_7, та які стали підставою для виплати відповідних грошових коштів. Вказане підтверджується показами самих обвинувачених, які під час судового розгляду по справі не заперечували факт складання та підписання протоколу засідання комісії та висновками почеркознавчих експертиз № 4212 від 13.07.2016 та №4213 від 14.07.2016.
Також, судом допущено порушення в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, вказаним вироком, ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено їй покарання:
-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організацією та проведенням виборів строком на один рік;
-за ч. 2 ст. 191 КК України у виді одного року одного місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організацією та проведенням виборів строком на два роки.
Однак, під час поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням на підставі ст.70 КК України, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді одного року одного місяця обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виборчим процесом строком на два роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов'язковим залученням засудженої до праці.
За таких умов, у резолютивній частині вироку наявні розбіжності в призначених покараннях окремо за кожний злочин й при визначенні остаточного покарання.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Однак, суд в порушення вищевказаних вимог законодавства, при ухвалені обвинувального вироку, неправомірно поклав судові витрати на проведення почеркознавчих експертиз на рахунок Державного бюджету України.
Таким чином, вважає, що вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 29.12.2017 відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 358 КК України необхідно скасувати у зв'язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
В змінах до апеляції, також вказує, що суд у мотивувальній частині вироку не навів категоричних суджень щодо оцінки на предмет їх належності, допустимості та достовірності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив докази надані прокурором, коротко виклав їх зміст та вказав про недоведеність ними факту вчинення злочинів ОСОБА_2
Просить вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 29.12.2017 відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_3, вважає, що вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв'язку з тим, що суд неправильно встановив обставини кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що хоча судом першої інстанції у вироку і враховано її зауваження, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення виборчої комісії, яка сформувала склад Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії та цивільно-правовий договір, який мав бути укладений з ОСОБА_1, що є підставою для ухвалення сільською виборчою комісією похідної Постанови №1 від 14 вересня 2015 року «Про розподіл та виконання обов'язків між головою, заступником, секретарем та членами комісії і затвердження режиму роботи виборчої комісії», і на підставі яких обвинувачена ОСОБА_1 набула статусу голови Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії Чаплинського району Херсонської області, а також повноважень, передбачених Законом, однак, всупереч своєму висновку суд помилково кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК України, з наступних обставин:
Службове підроблення, належить до злочинів з формальним складом, незалежно від того, чи були спричинені будь-які наслідки і чи був використаний підроблений документ. Враховується також і те, що об'єктивною стороною цього злочину є вчинення суспільно небезпечного діяння, а також те, що суб'єктами злочину є лише службові особи та наявність зв'язку між вчиненим діянням і посадою, яку вони обіймали або ж службовою діяльністю, яку вони здійснювали.
Для вірного встановлення ознак службової особи, правильної кваліфікації службового злочину необхідно чітко визначити правовий статус особи, яка притягається до відповідальності, коло її повноважень і характер покладених на неї обов'язків.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко зазначити в процесуальних документах, до якої категорії службових осіб її віднесено саме у зв'язку із чиненими нею діяннями, оскільки зайняття особою певної посади може бути пов'язане з виконанням і функцій представника влади, і організаційно - розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків.
Отже, разом з висновком щодо виключення з обвинувального акту посилання сторони обвинувачення на Постанову №1 від 14 вересня 2015 року «Про розподіл та виконання обов'язків між головою, заступником, секретарем та членами комісії і затвердження режиму роботи виборчої комісії», як на ознаку того, що обвинувачена ОСОБА_1 займала посаду голови сільської виборчої комісії і правильно встановивши, що повноваження голови виборчої комісії виникають на підставі цивільно-правового договору, суд в порушення ст.91 КПК не в повній мірі визначився з доказами кримінального провадження та не дослідив всіх ознак складу злочину - службового підроблення, чим спростував кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.1 ст.366 КК України, оскільки доказів, які прямо передбачають повноваження обвинуваченої, як голови сільської виборчої комісії, а саме рішення та цивільно-правовий договір, матеріалами кримінального провадження не підтверджуються, що перешкоджає зробити повний та всебічний висновок тому, що обвинувачена ОСОБА_1 мала статус голови виборчої комісії, була наділена відповідними функціями та обов'язками, що взагалі заважає визначити ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та за відсутності прямих доказів встановити, що обвинувачена ОСОБА_1 у відповідності до ч.3 ст.18 КК України мала статус службової особи.
Так, суд, надаючи оцінку доказам в їх сукупності прийшов до висновку, що ОСОБА_1 не складала завідомо неправдиві офіційні документи, що дало підставу суду кваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_1 за першим епізодом за ч.1 ст.366 КК України як службове підроблення, яке полягає у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Однак, кваліфікуючи дії обвинуваченої ОСОБА_1 за визначеними вище ознаками, суд виходив із оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме - протоколу засідання Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії Чаплинського район Херсонської області № 13 від 03 листопада 2015 року, який підписано головою виборчої комісії ОСОБА_1 та секретарем Маріновою О.Л., постанов № 29 та № 30 від 03 листопада 2015 року «Про виплату одноразової грошової допомоги», висновку судової почеркознавчої експертизи №4213 від 14 липня 2016 року, показами свідків обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які заперечували те, що на засіданні сільської виборчої комісії вирішувалось питання про виплату одноразової грошової винагороди голові, заступнику голови, секретарю, бухгалтеру та діловоду сільської виборчої комісії.
Проте, судом залишено поза увагою покази свідків - голови сільської ради ОСОБА_14 та бухгалтера ОСОБА_15, які показали, що сільська виборча комісія працювала на другому поверсі в приміщенні Кучерявоволодимирівської сільської ради, де на першому поверсі був розміщений інформаційний стенд, на якому розміщувалась вся інформація, яка стосувалась діяльності виборчої комісії та рішення Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії, на підтвердження чого, після допиту цих свідків мною надано в якості доказів - журнал реєстрації повідомлень Кучерявоволодимирівської СВК, повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 14.09.2015р., повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 14.09.2015р.; повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 07.10.2015р.; повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 20.10.2015р.; повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 28.10.2015р.; повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 02.11.2015р.; повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 03.11.2015р., які судом безпідставно не досліджувались, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Звертає увагу, що зазначені докази сторони захисту не тільки прямо спростовують висновки суду з приводу видачі обвинуваченою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей також ці докази не узгоджуються з показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, більшість з яких не дали суду беззаперечних показів проведення голосування без їх участі, а навпаки показали, що не пам'ятають за що саме вони голосували на засіданнях сільської виборчої комісії, в тому числі проведеного 03 листопада 2015 року, у зв'язку зі спливом значного проміжку часу, і, напроти підтверджують покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_5 які підтвердили факт проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії 03 листопада 2015 року, на якому були присутні всі зазначені вище свідки - члени виборчої комісії та вирішувалось питання щодо виплати одноразової грошової винагороди за підсумками роботи, а найголовніше, ці докази узгоджуються з нормами права, якими передбачено:
Судом залишено поза увагою, що секретар Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії ОСОБА_17JI. напередодні кожного засідання виборчої комісії оповіщала всіх членів комісії про час, місце проведення засідання і його порядку денного за допомогою телефонного зв'язку та шляхом вивішування повідомлень про засідання Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії на офіційному стенді виборчої комісії, розміщеному на першому поверсі приміщення Кучерявоволодимирівської сільської ради. Такі повідомлення зберігаються в приміщені сільської ради, де працювала виборча комісія під час підготовки та проведення виборів, що підтверджує факт скликання комісії на засідання 03 листопада 2015 року саме з порядком денним про виплату одноразової грошової винагороди.
Проте, в порушення вимог абзацу третього пункту другого частини третьої статті 374 КПК України (яким передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів), судом не наведено у своєму вироку жодних мотивів неврахування доказів сторони захисту та (або) надання їм правової оцінки, якими підтверджується факт проведення засідання членами виборчої комісії 03 листопада 2015 року (покази свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, журнал реєстрації повідомлень Кучерявоволодимирівської СВК, повідомлення про проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівської СВК від 14.09.2015р., від 14.09.2015р.; від 07.10.2015р.; від 20.10.2015р.; від 28.10.2015р.; від 02.11.2015р.; від 03.11.2015р.), оскільки з цих доказів вбачається, що обвинуваченими виконано вимоги закону і вчинено всі заходи що своєчасного сповіщення всіх членів виборчої комісії (колегіальний орган), що ставить під сумнів нечіткі покази свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13
У той же час, суд на підставі ч.3 ст.337 КПК, змінюючи правову кваліфікацію діяння, інкримінованого стороною обвинувачення, в бік поліпшення становища обвинуваченої за ч.2 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, дійшов вірного висновку щодо відсутності ознак привласнення та розтрати коштів державної субвенції на організацію та проведення місцевих виборів у 2015 році, які не були ввірені обвинуваченій ОСОБА_1, а також виключаючи таку правову ознаку, як співучасть у вчиненні злочину, у своєму вироку суд за сукупністю злочинів, пов'язує заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем з внесенням обвинуваченою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, та видачою завідомо неправдивих документів, що заперечується самою обвинуваченою, не відповідає фактичним обставинам справи та не ґрунтується на доказах кримінального правопорушення.
Отже, суб'єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання особи своїм службовим становищем (ч.2 ст.191 КК України) є тільки службова особа, з цього для визнання особи службовою має значення доведення функцій, які на неї було покладено і чи виконувала вона роботу постійно чи тимчасово, за плату чи без винагороди, за призначенням чи за виборами, зайняття нею відповідної посади, що обов'язково повинно бути оформлене за допомогою документів, що мають правове значення в справах про злочини у сфері службової діяльності зокрема наказом, рішенням, постановою, трудовим договором. Як мною зазначалося вище такі докази, які б підтверджували статус обвинуваченої ОСОБА_1 як службової особи в матеріалах справи відсутні, у зв'язку з чим, суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення (хоча правильно й встановивши в мотивувальній частині свого вироку підставу виникнення у ОСОБА_1 прав та обов'язків, притаманних службовій особі пославшись на цивільно-правовий договір), без з'ясування фактичних обставин кримінального правопорушення, без відповідних доказів, що мають істотне значення, безпідставно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_1 за ч.2 ст.191 КК України.
Змінюючи кваліфікацію кримінального правопорушення суд правильно встановив, що ОСОБА_2, займаючи посаду секретаря сільської виборчої комісії згідно ч.3 ст.18 КК України не є службовою особою, у зв'язку з чим суд дійшов правильного висновку що відсутність статусу у обвинуваченої, як службової особи виключає притягнення її до кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності що стало підставою для випадання обвинуваченої ОСОБА_18 за ч.1 ст.366 КК України та ч.3 ст.191 КК України
Проте, визнаючи ОСОБА_2 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, суд послався на докази - протокол засідання виборчої комісії за №13 від 03 листопада 2015 року на якому були присутні члени комісії: ОСОБА_19, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_10, ОСОБА_13, у відповідності до чого за першим питанням порядку денного прийнято рішення про виплату одноразової грошової винагороди голові, заступнику голови, секретарю сільської виборчої комісії у сумі 1 293 грн., по другому питанню порядку денного прийнято рішення про виплату одноразової грошової винагороди бухгалтеру та діловоду сільської виборчої комісії у сумі 1 283,84 грн..
Однак, суд, як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України послався також на покази свідків зокрема покази ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_9 J1.I., ОСОБА_13, які підтвердили факт, що вони працювали увільненими членами виборчої комісії під час процесу чергових виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, що відбулися 25 жовтня 2015 року, проте із-зі значного проміжку часу вони не пам'ятають редакцію протоколів, не пам'ятають, що вирішувалось взагалі на засіданнях сільської виборчої комісії, в тому числі 03 листопада 2015 року, а також показали, що окрім заробітної плати іншої винагороди вони не отримували, якою кількістю вони голосували та в які дати також суду чітких відповідей не надали також повідомили, що ЗУ «Про місцеві вибори» вони не читали, чергові засідання завжди проводились в приміщенні сільської ради у вечірній час, коли всі могли бути присутніми, а також пояснили, що на засіданнях завжди вирішувалось багато питань, точно які вони не пам'ятають.
Проте судом безпідставно відхилено покази свідків обвинувачення - членів виборчої комісії ОСОБА_16 та ОСОБА_5, які чітко показали суду, що чергове засідання 03 листопада 2015 року відбулося у повному складі у присутності всіх увільнених членів виборчої комісії та за участю постійно діючих членів виборчої комісії, на якому вони також були присутні, пояснили суду, що на засіданні 03 листопада 2015 року вирішувалось питання щодо виплати грошової винагороди.
Також судом залишено поза увагою покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в частині показів діяльності Кучерявоволодимирівської сільської виборчої комісії, які у взаємозв'язку з показами обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_17 а також свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_5 спростовують покази свідків ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_21 та ОСОБА_13, оскільки з сукупного аналізу показів свідків сторони обвинувачення і сторони захисту можна дійти висновку, що свідки ОСОБА_16, ОСОБА_5, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 більш достовірно та послідовно підтвердили факт проведення чергового засідання виборчої комісії за питаннями і в порядку, визначеному протоколом засідання виборчої комісії № 13 від 03 листопада 2015 року, що повністю узгоджується з поясненнями обвинувачених.
Так, надаючи перевагу доказам сторони обвинувачення та відхиляючи докази, які виправдовують обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також надаючи цим правову оцінку, суд не вірно визначився зокрема з спеціальними нормами матеріального права, які регулюють порядок проведення чергових засідань виборчими комісіями, яке передбачено додатком до Постанови Центральної виборчої комісії від 05 вересня 2015 року №228 Порядком організації роботи та ведення діловодства у виборчих комісіях з місцевих виборів, п.1.10., п.1.11., п.1.12., п.1.13., п.1.15., п.1.17., п.1.18
З огляду на положення спеціальних нормативно-правових актів вбачається, що судом повністю не досліджено всіх доказів в сукупності з приводу порядку проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівською сільською виборчою комісією 03 листопада 2015 року, а посилання суду на доведеності вини обвинувачених ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України і ОСОБА_2 за ч.2 ст.358 КК України на підставі протоколу засідання виборчої комісії за №13 від 03 листопада 2015 року, постанов № 29 та № 30 від 03 листопада 2015 року, покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13, висновок судової почеркознавчої експертизи № 4212 від 13 липня 2016 року та висновок судової почеркознавчої експертизи № 4213 від 14 липня 2016 року - свідчать про неповноту судового розгляду.
З обґрунтування суду за четвертим та п'ятим епізодами обвинувачення, то в цій частині висновки вважаю законними та обґрунтованими і в цій частині висновки суду не оскаржуються.
Також, суд першої інстанції в постановленому вироку зазначив, що обираючи обвинуваченим кримінальне покарання, суд враховує тяжкість вчинених злочинів, дані, які характеризують його особу, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Судом встановлено, що обставин, що обтяжують покарання відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - відсутні.
Крім того, за місцем свого проживання обвинувачені характеризуються позитивно.
У відповідності до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Тому, у відповідності до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, захисник, та обвинувачена ОСОБА_1 просять застосувати до останньої положення ст.75 КК України, призначивши більш м'яке покарання, враховуючи всі наведені вище обставини та доводи, та не враховувати під час призначення покарання засудженій його особистих, як захисника доводів, які свідчать про невинуватість вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, відповідальність за що передбачено ч.2 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України, оскільки тяжкість злочинів, умови та обставини за яких його було вчинено, застосування положення ст.75 КК України є можливим та справедливим, оскільки судом першої інстанції було призначено надто суворе та несправедливе покарання, без врахування всіх наведених вище аргументів.
Просить ухвалити вирок, яким скасувати вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 29 грудня 2017 року в частині:
-Визнання винуватою та засудження ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 КК України та ч.2 ст.191 КК України;
-Визнання винуватою та засудження ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
-ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК України та ч.3 ст.191 КК України виправдати.
-В частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст.366 та ч.3 ст.191 КК України вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 29 грудня 2017 року залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника прохав залишити без задоволення, думку захисника та обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 які підтримали апеляційну скаргу захисника, а апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.
Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.
Незважаючи на те, що вирок суду є найважливішим актом правосуддя, який ухвалюється іменем України і повинен бути складеним юридично грамотно, з коротким, чітким і зрозумілим формулюванням висновків, суд халатно поставився до викладення змісту цього вироку, допускаючи чисельні протиріччя, що є неприпустимим.
Також слід зазначити, що вирок суду першої інстанції є не читаємим і не логічним, що позбавляє колегію суддів можливості надати належну оцінку доказам наведеним у вироку.
Колегія суддів, також вважає що апеляції захисту та обвинувачення підлягають задоволенню в тій частині, що суд неправомірно застосував ст. 337 КПК України, та вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті.
Відповідно до ч.1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Визнавши ОСОБА_2 винною у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 358 КК України та засудивши її за вказаною нормою кримінального закону, суд першої інстанції вийшов за межі пред’явленого ним обвинувачення, висунувши нове, яке органом досудового розслідування ним не пред’являлось.
При цьому положення ч. 3 ст. 337 КПК України у даному випадку не можуть бути застосовані, оскільки злочин, передбачений ст. 358 КПК України має зовсім інший об’єкт посягання та об’єктивну сторону, ніж за ст. 366 КК України, вони передбачені різними розділами кримінального кодексу, тому перекваліфікація з ст. 366 КК на ст. 358 КК України без пред’явлення у встановленому порядку нового обвинувачення та проведення досудового розслідування є незаконною.
Суд в одній частині вироку, посилаючись на відсутність у ОСОБА_2, як секретаря сільської виборчої комісії, обов'язкової кваліфікуючої ознаки - службове становище, в іншій частині вироку кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 191 КК України виходячи з того що вона вчинила злочин шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. При цьому судом в мотивувальній частині вироку зазначено, що «...дії ОСОБА_1 за першим епізодом обвинувачення необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 181 КК України», вказане взагалі не має відношення щодо суті пред'явленого обвинувачення прокурором.
Судом допущено неповноту судового розгляду а саме повністю не досліджено всіх доказів в сукупності та не надано їм аналізу з приводу порядку проведення чергового засідання Кучерявоволодимирівською сільською виборчою комісією 03 листопада 2015 року, а саме протоколу засідання виборчої комісії за №13 від 03 листопада 2015 року, постанов № 29 та № 30 від 03 листопада 2015 року, показів свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13, висновку судової почеркознавчої експертизи № 4212 від 13 липня 2016 року та висновку судової почеркознавчої експертизи № 4213 від 14 липня 2016 року.
Також, судом допущено порушення в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням на підставі ст.70 КК України, суд фактично призначив покарання шляхом часткового складання призначених покарань.
Вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.7, ст. 370 КПК України як такий, що належним чином не мотивований, не оформлений та не відповідає загальним засадам кримінального провадження.
У зв’язку з вищевикладеним відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.
Таким чином, суд допустив чисельні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, порядку допиту обвинуваченого, проведення повного і всебічного судового розгляду, дослідження та оцінки доказів, як того вимагають вимоги ст. 94 КПК, законності та обґрунтованості судового рішення, що є підставою для скасування вироку як незаконного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки ухвалення нового вироку при таких порушеннях, апеляційним судом виключається.
За вищевказаних обставин, апеляційні скарги прокурора Шульги О.О., який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_4 зі змінами та захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_3 – задовольнити частково.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 29 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в тому ж суді але в іншому складі суддів.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.
Судді : Калініченко І.С./підпис/ ОСОБА_22М./підпис/ ОСОБА_23О./підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: І.С.Калініченко
