Справа № 815/4371/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд

під головуванням судді Андрухіва В.В.

за участю секретаря судового засідання Рижук В.І.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Кузьменка М.Б. (за угодою та ордером)

представника військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Фалка В.В. (за довіреністю)

представника військової частини НОМЕР_2 (Командування Сухопутних військ Збройних Сил України) - Жука І.С. (за довіреністю)

третя особа ОСОБА_2 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ), військової частини НОМЕР_2 (Командування Сухопутних військ Збройних Сил України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ), військової частини НОМЕР_2 (Командування Сухопутних військ Збройних Сил України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 , в якому відповідно до уточненого адміністративного позову від 30.11.2017 року просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

- визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2017 року №663 «Про преміювання військовослужбовців за їх особистий внесок у загальні результати роботи в липні 2017 року»;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2017 року №690 «Про призначення комісії для прийняття і здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 »;

- визнати протиправним та скасувати пункт 13 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.08.2017 року №279;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді командира військової частини НОМЕР_3 з 19.08.2017 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив військову службу у військовому званні «підполковник» у військовій частині НОМЕР_3 (артилерійський склад 1 розряду, штатна категорія «підполковник») на посаді командира військової частини. Вказана військова частина перебуває у підпорядкуванні військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), командир якої є командувачем військ оперативного командування. Позивач вказав, що 28.07.2017 року наказом тимчасово виконувача обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на нього було накладене дисциплінарне стягнення - «пониження в посаді». Пунктом 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2017 року № 663 «Про преміювання військовослужбовців за їх особистий внесок у загальні результати роботи в липні 2017 року», як зазначив позивач, він позбавлений премії у повному обсязі. Підставою для прийняття такого рішення виявилося дисциплінарне стягнення у вигляді «пониження в посаді» оголошене наказом командира військової частини від 28.07.2017 року № 636.

Позивач зазначив, що 15.08.2017 року командиром військової частини НОМЕР_1 у відповідності до вимог статті 62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, виданий наказ №690 «Про призначення комісії для прийняття і здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 », який видано на реалізацію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

19.08.2017 року командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України виданий наказ №279, пунктом 13 якого, як зазначив позивач, його призначено офіцером служби ракетно-артилерійського озброєння управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України з штатно-посадової категорії «підполковник» на «майор».

Позивач вказав, що пониження його в посаді відбулось не уповноваженою на це особою та не у спосіб, передбачений чинним законодавством, зазначивши, що повноваженнями до пониження його в посаді наділений Командувач виду Збройних Сил України, а Командувач військ оперативного командування є не уповноваженою на це особою. Також позивач зазначив, що в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, процедура притягнення його до відповідальності не відповідає вимогам законодавства, а саме: рішення про притягнення до відповідальності не відповідає вимогам обґрунтованості.

Також позивач зазначив, що в матеріалах розслідування відсутні належні та допустимі докази на підтвердження висновків про порушення ним вимог ст.132 Статуту гарнізонної та вартової служб щодо не проведення медичного огляду солдату ОСОБА_3 та на підтвердження висновків про неодноразові висловлювання солдата ОСОБА_4 про небажання проходити військову службу на ґрунті сімейних негараздів. Навпаки, матеріали містять пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про проведення медичного огляду вказаному військовослужбовцю.

Крім того, як вказав позивач, відповідачем (військова частина НОМЕР_1 ) при виданні наказу не враховано, що військовим прокурором Білгород-Дністровського гарнізону до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості про реєстрацію кримінального правопорушення №42017161020000042, передбачене ч.3 ст.409 Кримінального кодексу України, тобто ухилення солдата ОСОБА_4 від військової служби шляхом самокалічення, вчинене в умовах особливого періоду.

Позивач вважав, що зазначені вище накази порушують його конституційні права, не відповідають вимогам законодавства України, що регламентує порядок накладення стягнень за порушення військової дисципліни, проходження військової служби у Збройних Силах України, а відтак підлягають скасуванню.

Ухвалою судді від 31 серпня 2017 року було відкрито провадження по вищезазначеній справі з призначенням її до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою від 31.08.2017 року у Військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) витребувано докази.

Ухвалою суду від 14.09.2017 року на підставі п.4 ч.2 ст.156 КАС України (в редакції від 06.07.2005 року) було зупинено провадження у справі до 19.09.2017 року за клопотанням представника позивача для повторного виклику відповідача та наданням ним доказів.

Ухвалою суду від 19.09.2017 року на підставі п.4 ч.2 ст.156 КАС України (в редакції від 06.07.2005 року) було зупинено провадження у справі до 28.09.2017 року за клопотанням представника Військової частини НОМЕР_1 для надіслання другому відповідачу копій позовних матеріалів та виклику його до суду, необхідністю надання доказів відповідачем в/ч НОМЕР_1 .

Ухвалою суду від 28.09.2017 року, на підставі п.4 ч.2 ст.156 КАС України (в редакції від 06.07.2005 року) було зупинено провадження у справі до 20.10.2017 року за клопотанням представника Військової частини НОМЕР_1 для надіслання третій особі копій позовних матеріалів та виклику його до суду, необхідністю надання доказів відповідачем в/ч НОМЕР_1 у повному обсязі.

Протокольною ухвалою від 20.10.2017 року продовжено строк зупинення провадження у справі до 16.11.2017 року.

Ухвалою суду від 16.11.2017 року на підставі п.4 ч.2 ст.156 КАС України (в редакції від 06.07.2005 року) було зупинено провадження у справі до 30.11.2017 року за клопотанням представника Військової частини НОМЕР_1 для надіслання другому відповідачу та третій особі судових повісток в наступне судове засідання.

Ухвалою суду від 30.11.2017 року на підставі п.4 ч.2 ст.156 КАС України (в редакції від 06.07.2005 року) було зупинено провадження у справі до 20.12.2017 року за клопотанням представника Військової частини НОМЕР_1 для надіслання відповідачам та третій особі копій уточненого позову, з метою дотримання встановлених ч.1 ст.122 КАС України (в редакції від 06.07.2005 року) процесуальних строків розгляду справи.

15 грудня 2017 року набув чинності Закон України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03.10.2017 року №2147-VIII.

Вказаним Законом вводиться в дію нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України, який визначає юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України, провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З огляду на зазначене, ухвалою суду від 20.12.2017 року поновлено провадження у справі та ухвалено про її розгляд в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою від 07.02.2018 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання, призначене на 16 березня 2018 року о 14:00 год., з`явились позивач, представник позивача, представник військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та представник військової частини НОМЕР_2 (Командування Сухопутних військ Збройних Сил України).

Під час судового розгляду справи позивач та його представник позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) подав відзив на позов, у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, зазначив, що близько 12:25 год. 25.06.2017 року військовослужбовець строкової служби такелажник-лаборант такелажного взводу військової частини НОМЕР_4 солдат ОСОБА_7 , під час перебування в добовому наряді здійснив собі постріл в ліве плече зі штатної зброї АК-74. На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.06.2017 року №528 "Про призначення службового розслідування", було проведено службове розслідування щодо з`ясування причин та умов, що призвели до отримання вогнепального поранення військовослужбовцем строкової служби такелажником-лаборантом такелажного взводу військової частини НОМЕР_4 солдатом ОСОБА_8 . За результатами проведеного службового розслідування, як зазначив представник відповідача, було встановлено порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України позивачем.

Представник відповідача зазначив, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на позивача було накладено дисциплінарне стягнення - "пониження у посаді". Під час проведення службового розслідування позивачем було надано пояснення, в яких він зазначив, що у нього відсутні заяви та доповнення, а 07.08.2017 року він ознайомився з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Представник відповідача вказав, що так як на позивача було наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 накладено дисциплінарне стягнення "пониження в посаді", керуючись пунктом 31.6 "Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам", затвердженої наказом Міністра оборони України 11.06.2008 року №260, його було повністю позбавлено премії за липень місяць наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2017 року №663 "Про преміювання військовослужбовців за їх особистий внесок у загальні результати служби у липні 2017 року". На реалізацію накладеного на позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 дисциплінарного стягнення, було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2017 року №690 "Про призначення комісії для прийняття та здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 ". Строк прийняття і здавання посади позивача, як зазначив представник відповідача, тривав з 15.08.2017 року по 19.08.2017 року і складав 5 днів.

Відповідно до наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.08.2017 року №279 позивача було призначено на нижчу посаду у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту на посаду офіцера служби ракетно-артилерійського озброєння озброєння управління оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". Представник відповідача вважав, що переміщення позивача з вищої посади на нижчу відбулося відповідно до пункту 94 Положення уповноваженою особою, якій надано таке право відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та номенклатури посад.

Також представник відповідача зазначив, що так як до позивача не застосовувався такий вид дисциплінарного стягнення як "попередження про неповну службову відповідність", позивач зробив необґрунтований висновок, що застосування такого дисциплінарного стягнення як "пониження в посаді" можливе лише після накладення стягнення "попередження про неповну службову відповідність".

Представник військової частини НОМЕР_2 (Командування Сухопутних військ Збройних Сил України) подав відзив на позов, у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, зазначив, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.06.2017 року №528 "Про призначення службового розслідування" було проведено службове розслідування щодо з`ясування причин та умов, що призвели до отримання вогнепального поранення військовослужбовцем строкової служби такелажником-лаборантом такелажного взводу військової частини НОМЕР_3 солдатом ОСОБА_8 . За результатами проведеного службового розслідування було встановлено порушення позивачем вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Представник відповідача зазначив, що військове звання за посадою позивача на момент накладення стягнення - начальник 1513 артилерійського складу боєприпасів - "підполковник". Представник відповідача вказав, що накладення дисциплінарного стягнення на позивача відбулось відповідно до вимог статі 83 Дисциплінарного статуту, а саме: було накладено дисциплінарне стягнення, яке визначено цим Статутом і відповідає військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 до суду не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, письмових пояснень на позов або відзив до суду не надав.

Заслухавши вступне слово позивача, представника позивача, представників відповідачів, допитавши свідка ОСОБА_5 , дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовому званні «підполковник» у військовій частині НОМЕР_3 (артилерійський склад 1 розряду, штатна категорія «підполковник») на посаді командира військової частини.

28.07.2017 року наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на ОСОБА_1 було накладене дисциплінарне стягнення - «пониження в посаді» за неналежне виконання службових обов`язків та систематичні порушення статей 11, 16, 58, 59, 333, 334, 336, 339, 340, 341 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (а.с. 11, т. 1).

Пунктом 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2017 року № 663 «Про преміювання військовослужбовців за їх особистий внесок у загальні результати роботи в липні 2017 року» позивача позбавлено премії у зв`язку з накладенням дисциплінарного стягнення наказом №636 від 28.07.2017 року (а.с. 12-14, т. 1).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2017 року №690 "Про призначення комісії для прийняття і здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 ", з метою якісного та своєчасного прийняття і здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 , у відповідності до вимог ст.62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та розділу 9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 року №300, наказано, зокрема, підполковнику ОСОБА_1 здати справи та посаду командира військової частини НОМЕР_3 ; підполковнику ОСОБА_2 тимчасово прийняти справи та посаду командира військової частини НОМЕР_3 ; для здійснення прийняття та здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 призначити комісію військової частини НОМЕР_1 (а.с. 45, т. 1).

19.08.2017 року командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України видано наказ №279 (по особовому складу), пунктом 13 якого, ОСОБА_1 призначено офіцером служби ракетно-артилерійського озброєння управління озброєння оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України з штатно-посадової категорії «підполковник» на «майор» (а.с. 46, т. 1).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з п. «д» статті 68 Дисциплінарного статуту, на старших офіцерів може бути накладено стягнення - пониження в посаді.

Положеннями п. «в» статті 73 Дисциплінарного статуту визначено, що Командувач військ оперативного командування має право понижувати у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.

Відповідно до статей 83, 84 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Військові посадові особи командир батальйону (корабля 3 рангу) є найвищими за своєю посадою, на яких розповсюджується дисциплінарна влада Командувача військ оперативного командування щодо пониження у посаді.

Поряд з цим, позивач перед застосуванням до нього дисциплінарного стягнення, перебував на посаді командира окремої військової частини, яка за своєю штатною чисельністю та організацією прирівнюється до окремого батальйону, а відтак повноваження та обов`язки якого визначено статтями 66, 67 Статуту (командиру полку (корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону)).

Суд бере до уваги доводи позивача відносно того, що при вирішенні питання щодо прав командира (начальника) при накладенні дисциплінарного стягнення на підлеглого вірним є врахування саме військового статусу підлеглого військовослужбовця (його посадового становища, яке визначено Статутом), а не врахування дисциплінарних повноважень особи, що притягується до відповідальності, стосовно підлеглих.

При цьому, Дисциплінарний статут у ст.ст. 29, 58 також виділяє командира окремої військової частини, прирівнюючи надану йому дисциплінарну владу із владою командира окремого батальйону (корабля 2 рангу) та наданню йому більш широких повноважень стосовно підлеглих порівняно із командиром батальйону (корабля 3 рангу) на якого (командира батальйону) поширюється дисциплінарна влада Командувача військ оперативного командування.

Відповідно до статті 100 Дисциплінарного статуту, пониження в посаді військовослужбовців, пониження у військових званнях здійснюються за наказом того командира, якому надано право призначати на ці посади та присвоювати військові звання.

Підпунктом 3 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення) визначені підстави призначення військовослужбовців на нижчі посади, а саме: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

Відповідно до пункту 94 Положення, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених абзацом сьомим підпункту З пункту 82 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, яке не відіграло своєї виховної ролі, або пониження в посаді, - командирами (начальниками), яким надано таке право відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та номенклатури посад.

Наказом Міністерства оборони України від 18.12.2012 року №865 (зі змінами внесеними наказами Міністерства оборони України від 13.05.2014 року №312, від 22.09.2014 року №668, від 20.01.2015 року №33) затверджено номенклатуру посад для призначення військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) наказами по особовому складу (а.с. 16-20, т. 1).

Згідно пунктів 5, 6 вказаної Номенклатури посад, посади зі штатними категоріями до «підполковника» («капітана 2 рангу») включно у підпорядкованих органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах і закладах, за винятком посад, призначення на які здійснюються іншими посадовими особами, відносяться до номенклатури Командувача виду Збройних Сил України.

До номенклатури Командувача військ оперативного командування відносяться посади зі штатними категоріями до «майора» включно у підпорядкованих органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах і закладах.

Проте, як зазначено судом вище, позивач проходив військову службу у військовому званні «підполковник» на посаді командира військової частини НОМЕР_3 , штатна категорія командира частини якої є «підполковник».

За таких обставин, суд погоджується з доводами позивача про те, що повноваженнями на пониження позивача в посаді наділений Командувач виду Збройних Сил України, а Командувач військ оперативного командування є не уповноваженою на це особою.

При цьому, суд вважає необгрунтованими посилання позивача на п. 4.20. Інструкції про організацію вимог Положення, згідно якого, якщо протягом шести місяців після накладення дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» військовослужбовець не виправив своєї поведінки і стягнення не відіграло своєї ролі, командир військової частини приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Виконання цього рішення проводиться в порядку, визначеному законодавством.

Дана норма не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки "пониження у посаді" є самостійним видом дисциплінарного стягнення і його застосуванню не обов`язково має передувати попередження про неповну службову відповідністю.

Згідно статті 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення, визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року №82 (далі - Інструкція).

Як визначено у наказі від 28.07.2017 року №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» підставою для видання оскаржуваного наказу є висновок службового розслідування, проведеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 27.06.2017 року №528 щодо з`ясування причин та умов, що призвели до отримання вогнепального поранення військовослужбовцем строкової служби військової частини НОМЕР_3 солдатом ОСОБА_9 .

В мотивувальній частині наказу від 28.07.2017 року №636 вказано, що зазначений факт став можливим у зв`язку із систематичним порушенням командиром військової частини НОМЕР_3 підполковником ОСОБА_1 вимог статей 58, 59 Статуту, статей 128, 130 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, що в свою чергу призвело до травмування солдата ОСОБА_10 .

В акті службового розслідування від 29.06.2017 року (а.с. 84-86, т. 1) визначено, що порушення ст.130 Статуту гарнізонної та вартової служб полягає у не проведенні підготовки особового складу патруля (секрету): не здійснення добору особового складу; не проведення теоретичних занять з вивчення положень статутів і особливих обов`язків матеріальної частини стрілецької зброї та заходів безпеки під час поводження з нею; не проведення практичних занять в день заступання в наряд; проведення інструктажу особового складу патруля окремо після проведення розводу добового наряду черговим частини.

Відповідно до ч.1 ст.130 Статуту гарнізонної та вартової служб, підготовка особового складу варти організується та провадиться особисто командиром роти (батареї), від якої призначено варту; особисто командиром батальйону (дивізіону), якщо варту призначено від батальйону (дивізіону), а варти, призначеної від військової частини, -одним із заступників командира військової частини.

Командир військової частини не є безпосереднім виконавцем проведення підготовки наряду, а відтак суб`єктом дисциплінарного проступку за ст.130 Статуту гарнізонної та вартової служб.

Поряд з цим, позивач в наказі командира військової частини НОМЕР_3 від 24.06.2017 року №175 (а.с. 105, т. 1) визначив черговому військової частини своїм рішенням протягом доби встановити та постійно змінювати у різній послідовності маршрут руху патруля. Розвід, інструктаж, постановку завдань та визначення числової перепустки (паролю) на несення служби визначати на розводі добового наряду. Зобов`язав старшого патруля представити особовий склад патруля та пройти медичний огляд до розводу особового складу добового наряду у медичному пункті. Зобов`язав виконуючого обов`язки начальника штабу організувати несення служби патрулем відповідно до положень ст.ст. 270 - 281 Статуту гарнізонної та вартової служб.

Командир військової частини реалізовує свої повноваження та забезпечує виконання обов`язків шляхом видання наказів підлеглим. Відповідно до ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 37 Статуту, підлеглі зобов`язані беззастережно, неухильно виконати наказ начальника у зазначеній термін. Невиконання правомірного наказу є дисциплінарним, а за деяких обставин й кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч.2 ст.128 Статуту гарнізонної та вартової служб заборонено призначати до варт військовослужбовців, які не склали Військової присяги, не засвоїли програми підготовки молодого солдата, вчинили правопорушення, стосовно якого ведеться розслідування, хворих та інших військовослужбовців, які в цей час за своїм морально-психологічним станом не можуть нести вартову службу, а також тих, хто має відбувати дисциплінарне стягнення.

Водночас, як вбачається з акту службового розслідування від 29.06.2017 року, солдат ОСОБА_7 на момент травмування по військовій служби характеризувався виключно позитивно, мав 5 подяк, в тому числі за зразкове несення служби в наряді, стягнень не мав. З 22.04.2017 року по 08.05.2017 року перебував у черговій відпустці. За 4 дні до події ОСОБА_7 був виписаний із неврологічного відділення Військового медичного клінічного центру м. Одеси, де за результатами обстежень фахівцями визнаний здоровим. За характером спокійний, стриманий. Доповідей від його безпосереднього начальника - командира такелажного взводу ОСОБА_11 про морально-психологічний стан ОСОБА_4 , який не дозволив би йому нести службу у патрулі, не було.

За таких обставин, суд бере до уваги доводи позивача відносно того, що об`єктивних заборон для призначення солдата ОСОБА_4 у патруль (секрет) для забезпечення охорони військової частини у позивача не було.

Суд зазначає, що ст.274 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, на яку посилаються відповідачі, не поширюється на спірні правовідносини, оскільки вона відноситься до глави "Патрульна служба з охорони окремо розташованих підрозділів" розділу 9 "Особливості організації і несення вартової служби в окремо розташованих підрозділах та під час перевезення військ і вантажів".

Крім цього, системний аналіз ст.ст. 1, 2, 270 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України приводить до висновку, що військова частина НОМЕР_3 в розумінні положень цього статуту не є окремо розташованим підрозділом, а є військовою частиною.

Аналіз положень ст.ст. 30, 47, 49, 50 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України свідчить про можливість командира частини призначити внутрішній патруль зі зброєю для несення служби на території військового містечка.

Суд зазначає, що Інструкція з організації вартової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом МО України від 24.10.2016 року №553, на яку послався відповідач, визначає порядок організації вартової служби, зокрема, у військових частинах і має забезпечити єдність принципів та методів роботи командирів (начальників) усіх рівнів стосовно контролю за виконанням завдань, покладених на вартову службу, а відтак не поширюється на спірні правовідносини.

Крім того, порушення даної Інструкції не інкримінувалось позивачу ані під час проведення розслідування, ані при виданні наказу про притягнення до відповідальності.

Відповідно до висновку акту службового розслідування від 29.06.2017 року, причинами, що призвели до отримання вогнепального поранення солдатом ОСОБА_8 стали: недостатнє знання керівним складом військової частини стану справ у дорученій йому військовій частині, ділових, морально-психологічних якостей безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців; відсутність належного контролю з боку безпосередніх командирів за підлеглим особовим складом; самоусунення керівництва військової частини від підготовки та організації несення служби добовим нарядом.

Статтями 58, 59 Статуту внутрішньої безпеки ЗС України, затвердженого Законом №548-XIV від 24.03.1999 року, визначені загальні обов`язки командира (начальника). Частиною 2 ст. 59 Статуту визначений обов`язок командира (начальника) знати ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців.

Відповідно до ст. 29 Статуту за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Статтею 31 Статуту визначено, що найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статутом визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем, з усіх службових та особистих питань, у тому числі й про захворювання військовослужбовець зобов`язаний доповідати та звертатись до свого безпосереднього начальника (ст.ст. 12 - 14, 24 Статуту).

Безпосередньо підпорядкованими військовослужбовцями для командира військової частини є його заступники та окремі начальники служб. Статутом на нього не покладається обов`язок особисто знати ділові, морально-психологічні якості усіх солдат строкової служби, що, в свою чергу, виключає в нього склад дисциплінарного проступку за ст. 59 Статуту з цих обставин.

Щодо нібито самоусунення позивача від підготовки та організації несення служби добовим нарядом, то положення ст. 59 Статуту не покладають обов`язку на командира (начальника) особисто керувати підготовкою добового наряду, а відтак і в цій частині виключає склад дисциплінарного проступку за вказаною статтею Статуту.

Як вбачається з резолютивної частини наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», на ОСОБА_1 накладено стягнення за порушення ст.ст. 11,16, 58, 59, 333, 334, 336, 339, 340, 341 Статуту.

Статті 11, 16 Статуту визначають необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України, законів України,

Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою тощо.

Положення статей 333, 334, 336, 339, 340, 341 розділу 9 (бойове чергування) Статуту взагалі не розповсюджуються на правовідносини, що виникають між військовослужбовцями військової частини НОМЕР_3 під час виконання ними службових обов`язків, оскільки зазначена військова частина не відноситься до військових частин, які несуть бойове чергування. Порядок заступання на бойове чергування встановлюється наказами Міністра оборони України (ст. 337 Статуту).

Суд погоджується з доводами позивача про те, що відсутнє взагалі будь-яке посилання на порушення вимог вказаних статей 11, 16, 333, 334, 336, 339, 340, 341 Статуту й в акті службового розслідування, як відсутні й докази таких порушень.

Також суд вважає обгрунтованими доводи позивача стосовно того, що в матеріалах розслідування відсутні належні та допустимі докази на підтвердження висновків про порушення вимог ст.132 Статуту гарнізонної та вартової служб щодо не проведення медичного огляду солдату ОСОБА_3 та на підтвердження висновків про неодноразові висловлювання солдата ОСОБА_4 про небажання проходити військову службу на ґрунті сімейних негараздів. Навпаки, матеріали містять пояснення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про проведення медичного огляду вказаному військовослужбовцю.

Також суд бере до уваги показання допитаного судом свідка ОСОБА_5 , який на час заступання солдата ОСОБА_12 до патруля був відповідальним по військовій частині, оскільки це був вихідний день. Свідок підтвердив суду годність ОСОБА_9 до несення служби в патрулі, проведення з ним особистої бесіди щодо виконання обов`язків військової служби, надання солдатом згоди на несення служби в патрулі.

Відповідно до розділу 3 Інструкції, розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно з пунктом 5.1 розділу 5 Інструкції, посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Відсутність в матеріалах розслідування належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення дисциплінарного правопорушення виключає правомірність наказу про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до вимог п. 4.1 Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 не був ознайомлений із актом службового розслідування, а відтак був позбавлений права внести до нього заперечення, заяви та клопотання, отримати мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення, у розслідуванні не зазначено, що воно проводилось у відношенні позивача, не встановлені обставини, що пом`якшують або обтяжують вину.

Відповідно до ст.86 Дисциплінарного статуту, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 91 Дисциплінарного статуту передбачено, що заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Наведені норми Дисциплінарного статуту вказують, що за одне порушення передбачено накладення лише одного стягнення, вид якого обирається з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Проте, обираючи один з найсуворіших видів дисциплінарного стягнення у вигляді пониження в посаді, відповідачем не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки позивача, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» виданий не межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не обґрунтовано, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, а відтак підлягає скасуванню.

Частиною 1 ст. 12, ст. 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

В свою чергу пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2017 року №663 «Про преміювання військовослужбовців за їх особистий внесок у загальні результати роботи в липні 2017 року», яким ОСОБА_1 позбавлений премії у повному обсязі, виданий на підставі дисциплінарного стягнення у вигляді «пониження в посаді» також підлягає скасуванню, оскільки він виданий на підставі накладеного стягнення, застосування якого визначається судом протиправним.

Пункт 13 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.08.2017 року №279, яким підполковника ОСОБА_1 призначено офіцером служби ракетно-артилерійського озброєння озброєння управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України з штатно-посадової категорії «підполковник» на «майор» також підлягає скасуванню, як такий, що грунтується на протиправному наказі командира в/ч НОМЕР_1 №636 про накладення дисциплінарного стягнення.

З огляду на зазначене, підполковник ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді командира військової частини НОМЕР_3 з 19.08.2017 року.

Відносно вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2017 року №690 «Про призначення комісії для прийняття і здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 », то в її задоволенні слід відмовити, оскільки зазначений наказ фактично повністю виконаний, тому на даний час він не тягне будь-яких правових наслідків для позивача. Зазначений наказ є правовим актом індивідуальної дії, який вичерпав свою дію виконанням, а тому він не підлягає скасуванню.

При поновленні на посаді позивачу буде необхідно знов приймати справи та посаду.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

У відповідності з п.3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення підполковника ОСОБА_1 на посаді командира військової частини НОМЕР_3 .

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, п.3 ч.1 ст.371, п.15.5 ч.1 розділу VII КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_5 ) до військової частини НОМЕР_1 (Оперативне командування ІНФОРМАЦІЯ_1 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ), військової частини НОМЕР_2 (Командування Сухопутних військ Збройних Сил України) (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 19, код ЄДРПОУ 22991037) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №636 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2017 року №663 «Про преміювання військовослужбовців за їх особистий внесок у загальні результати роботи в липні 2017 року».

Визнати протиправним та скасувати пункт 13 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.08.2017 року №279.

Поновити підполковника ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_5 ) на посаді командира військової частини НОМЕР_3 з 19.08.2017 року.

В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.08.2017 року №690 «Про призначення комісії для прийняття і здавання посади командира військової частини НОМЕР_3 » відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення підполковника ОСОБА_1 на посаді командира військової частини НОМЕР_3 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 26 березня 2018 року.

Суддя В.В. Андрухів

.