ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2016 р.

м.Одеса

Справа № 522/24305/15-а

Категорія: 6

Головуючий в 1 інстанції: Погрібний С.О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

при секретарі Кучмій І.В.

за участю представника апелянта Дорогіна К.Ю.;

представника вiдповiдача Мартиненка М.С.;

представника позивача Борогана В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 28.12.2015 року по справі за позовом спільного підприємства "Літучий Голландець" до управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання неправомірними та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2015 року спільне підприємство "Літучий Голландець" звернулось до суду з позовом до виконавчого комітету Одеської міської ради, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просило:

- визнати дії управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради щодо винесення приписів до Спільного підприємства «Літучий Голландець» про демонтаж тимчасових споруд неправомірними;

- скасувати приписи управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 30 липня 2014 року, щодо демонтажу тимчасових споруд за адресами: м. Одеса, площа Молоді, 25, а також м. Одеса, вулиця Одарія, 3 тимчасових споруд (14 один.);

- визнати неправомірним та скасувати рішення виконкому Одеської міської Ради №391 від 26.11.2015 року «Про демонтаж тимчасових споруд» у частині демонтажу належних Спільному підприємству «Літучий Голландець» ряд тимчасових споруд за адресою: м. Одеса, площа Молоді, 25, тимчасових споруд (14 один.) за адресою м. Одеса, вулиця Одарія, 3, які відображені у Переліку тимчасових споруд, що підлягають демонтажу під пунктами 11 та 12, який є додатком до рішення виконкому Одеської міської Ради №391 від 26.11.2015 року.

В обґрунтування позову зазначалося, що позивача не було повідомлено про будь-які порушення з його сторони, що виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі, а тому вважає, що дії відповідачів не відповідають вимогам чинного законодавства та просить задовольнити позовні вимоги.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 28.12.2015 року позов задоволено частково. Визнано дії управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради щодо внесення приписів № 007900 від 7 жовтня 2015 року, а також № 007927, № 007919, №007930, № 007929, № 007920, № 007910, № 007921, №007924, № 007925, № 007923, № 007926, №007909, № 007928, № 007922 від 07 жовтня 2015 року Спільному підприємству «Літучий Голландець» про демонтаж тимчасових споруд неправомірними.

Скасовано припис управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 007900 від 7 жовтня 2015 року щодо демонтажу тимчасових споруд за адресою: м. Одеса, площа Молоді, 25.

Скасовано приписи управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 007927, № 007919, № 007930, № 007929, № 007920, №007910, № 007921, №007924, № 007925, № 007923, № 007926, № 007909, № 007928, №007922 від 07 жовтня 2015 року щодо демонтажу тимчасових споруд за адресою: м. Одеса, вулиця Одарія, 3.

Визнано неправомірним та скасовано рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №391 від 26 листопада 2015 року «Про демонтаж тимчасових споруд» у частині демонтажу належних Спільному підприємству «Літучий Голландець» тимчасових споруд за адресою: м. Одеса, площа Молоді, 25, й за адресою: м. Одеса, вулиця Одарія, 3, які відображені у Переліку тимчасових споруд, що підлягають демонтажу під пунктами 11 та 12, та є додатком до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №391 від 26 листопада 2015 року.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, Виконавчий комітет Одеської міської ради в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Глава 32 Земельного кодексу України регулює особливості здійснення контролю за використанням та охороною земель, якою контроль за використанням та охороною земель розмежовано на державний, самоврядний, та громадський.

Статтею 189 Земельного кодексу України та статтею 20 Закону України «Про охорону земель» визначено, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюють сільські, селищні, міські, районні та обласні ради.

При цьому, повноваження щодо здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності статтею 12 зазначеного Закону та підпунктом 1 пункту «Б» частини 1 статті 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» віднесено до делегованих повноважень виконавчих органів відповідних рад, які знайшли своє відображення у підпункті «є» пункту 2.1.2 Положення про департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19 лютого 2013 року № 2752-VI.

З урахуванням зазначеного апеляційний суду вважає, що департамент комунальної власності Одеської міської ради є уповноваженим органом щодо здійснення контролю за використанням та охороною земель м. Одеси. Такі функції Департамент здійснює не як сторона спору, а як уповноважений орган на виконання делегованих повноважень.

Як вбачається з акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 09 квітня 2015 року № 000437, посадовими особами департаменту комунальної власності Одеської міської ради були зафіксовано порушення позивачем вимог пункту «Б» частини 1 статті 211 Земельного кодексу України.

Відповідно до акта обстеження наведені порушення полягали у самовільному використанні земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, орієнтовною площею 400 кв.м, шляхом самовільного встановлення торгівельних павільйонів за межами орендованої земельної ділянки.

Цей акт перевірки, в розумінні статті 70 КАС України, є належним доказом розташування спірних ТС поза межами орендованої земельної ділянки, що в свою чергу спростовує висновок суду першої інстанції щодо правомірності розташування спірних ТС за вищевказаною адресою.

Крім того, з акта державної технічної комісії про прийняття закінченого будівництвом об'єкта в експлуатацію від 17 жовтня 2002 року вбачається, що площа прийнятих в експлуатації об'єктів є значно меншою за площу земельної ділянки, самовільне використання якої встановлено актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

Виходячи з цього судова колегія вважає невмотивованим висновок суду першої інстанції стосовно правомірності розміщення належних позивачу тимчасових споруд на земельній ділянці за адресою вул..Одарія, 3 м.Одеса.

Крім того в оскаржуваній постанові суду зазначається також, що правомірність розташування належних позивачу ТС за адресою: м. Одеса, пл. Молоді, 25 відповідає положенням договору оренди нежитлового приміщення від 09.11.2001 року, яким представництво по управлінню комунальною власністю ОМР передало, а підприємство прийняло у строкове платне користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою: м. Одеса, пл. Молоді, 25, загальною площею 1 883 кв.м., термін дії зазначеного договору спливає 20 вересня 2021 року.

На думку судової колегії такий висновок є необґрунтованим, оскільки пунктом 1.1 цього договору оренди визначено склад майна, що передається в оренду, та зазначено, що орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою: пл. Молоді, 25, що складається з першого поверху та підвалу, загальною площею 1 883 кв.м, у тому числі: перший поверх - 1 258 кв.м, підвал - 745 кв.м, туалет - 64,1 кв.м.

З матеріалів фото-фіксації, вбачається розташування спірних ТС поза межами орендованого нежитлового приміщення на суміжній земельній ділянці, що крім того не заперечувалось представником позивача.

Однак, положення зазначеного договору не дають правових підстав для використання земельної ділянки, що межує з орендованим нежитловим приміщенням, у тому числі для розміщення на ній тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази існування у позивача речових прав на земельні ділянки.

Статтею 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» та пунктом 3.1.3 Правил благоустрою території м. Одеси (надалі - Правила благоустрою), затверджених рішенням Одеської міської ради від 23 грудня 2011 року № 1631-VI визначено невичерпний перелік об'єктів благоустрою населених пунктів, до яких, зокрема, віднесено:

1) території загального користування: парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам'ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; пам'ятки культурної та історичної спадщини; майдани, площі, бульвари, проспекти; вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; пляжі; кладовища; інші території загального користування;

2) прибудинкові території;

3) території будівель та споруд інженерного захисту територій;

4) території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

При цьому, статтею 16 наведеного Закону та пунктом 9.1 Правил благоустрою визначено обмеження при використанні об'єктів благоустрою та встановлено, що на об'єктах благоустрою забороняється, у тому числі, самовільно встановлювати об'єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

Особливості розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності регламентовано однойменним порядком, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 (надалі - Порядок), та правилами, затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09 жовтня 2013 року № 3961-VI (надалі - Правила).

Пунктом 1.4 Правил встановлено, що тимчасовою спорудою є одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до фото-фіксацій споруди, що є предметом оскаржуваного рішення виконкому та приписів управління, є саме тимчасовими спорудами, на які розповсюджують свою дію вищевикладені нормативно-правові акти.

З урахуванням цього, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 2.31 Порядку та пункту 6.1 Правил самовільне розміщення тимчасових споруд забороняється. Підставою для розміщення тимчасових споруд в межах м. Одеси є паспорт прив'язки ТС, який надається управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з відповідним органом.

Ознаками самовільно встановленої ТС передбачено пунктом 1.4 Правил, відповідно до якого протиправно (самовільно) розміщеною ТС є тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак:

- розміщується без отримання оформленого у встановленому порядку паспорту прив'язки;

- розміщується без укладеного з уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, або термін дії якого закінчився;

- продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорту прив'язки, у тому числі у випадку анулювання паспорту прив'язки чи відмови у його продовженні або його недійсності;

- розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив'язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив'язки;

- експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом;

Виходячи з зазначеного, у зв'язку з відсутністю у позивача встановлених у передбаченому законом порядку прав на земельні ділянки, на яких розташовані спірні ТС, СП "Літучий Голландець" у порушення Правил не уклало з управлінням відповідного договору то апелянтом було правомірно винесено оскаржувані приписи та включення спірних ТС до переліку, затвердженого оскаржуваним рішенням Виконкому.

Крім того щодо висновків суду першої інстанції стосовно протиправності приписів управління, зважаючи на відсутність у них підпису суб'єктів господарювання, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пунктів 2.19, 2.28, 2.30, 2.32 до повноважень управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради належать:

- оформлення та видача відповідно до чинного законодавства та порядку, встановленому Радою, дозволів на розміщення на території об'єктів благоустрою будівель та споруд соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення, де функціонують об'єкти торгівлі, ресторанного господарства, сфери послуг, некапітальні пункти дрібно-роздрібної торговельної мережі, ринки, ярмарки, ярмарки-виставки у закритих приміщеннях;

- укладання договорів оренди окремого, індивідуально визначеного майна у вигляді твердого покриття, що є власністю територіальної громади та використовується для установки торговельних майданчиків, некапітальних пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі, об'єктів паркування, ринків, у випадку відсутності документів на землекористування в порядку, передбаченому Земельним Кодексом України;

- демонтаж некапітальних пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі, встановлених без облаштування фундаментів, заглиблених у землі;

- здійснення самоврядного контролю за станом території об'єктів благоустрою на яких розміщені будівлі та споруди соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення, в яких функціонують об'єкти торгівлі, ресторанного господарства, сфери послуг, дрібно-роздрібної торговельної мережі, ринки, ярмарки, ярмарки-виставки.

Пунктом 15.1 Правил встановлено, що заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.

Відповідно до пункту 15.4 Правил за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення.

За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії: звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін; звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі; звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Як вбачається з матеріалів справи, представниками Управління за результатами проведення обстеження спірних ТС складено відповідні акти, у яких зафіксовано виявлені порушення.

Проаналізувавши зазначене вбачається відсутність укладення власником спірних ТС з Управлінням будь-яких договорів на право тимчасового користування місцями для розміщення таких ТС.

За результатами проведення перевірки та складення відповідних актів посадовими особами Управління складено приписи з вимогою щодо демонтажу протиправно розміщених ТС. Однак, зі складених актів та приписів вбачається відмова суб'єктів господарювання, що здійснювали підприємницьку діяльність у зазначених ТС, від їх підпису.

Крім того судова колегія вважає за необхідне зазначити, нормативно-правові акти, якими врегульовано особливості розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, не містять правових норм щодо засвідчення факту відмови суб'єкта господарювання від підпису документів, що складаються уповноваженими на те органами за результатами проведення перевірок.

Відповідно до пункту 2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 19.12.2011 року № 3539/5 уповноважена посадова особа зобов'язана ознайомити особу, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до статті 63 Конституції України з її правами і обов'язками, передбаченими статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що робиться відмітка у протоколі.

Про обізнаність з вищезазначеним особа, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, ставить у протоколі свій підпис, а у разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом уповноваженої посадової особи.

Отже проаналізувавши зазначене судова колегія вважає протиправним висновок суду щодо відсутності у матеріалах справи доказів ознайомлення позивача з результатами обстеження ТС та змістом документів, складених за результатами їх обстеження.

Крім того, у відповідності до правової позиції ВАС України, викладеної в ухвалі від 19.02.2015 року, винесення приписів особі, як безпосередньому користувачу тимчасових споруд, за відсутністю відомостей щодо їх власників, є правомірним та обгрунтованим і не може слугувати підставою для їх скасування.

Відповідно до пункту 15.6 Правил у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) ТС припису про усунення порушень, Уповноважений орган готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких ТС та виносить його на розгляд виконавчого комітету Одеської міської ради.

У разі прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж ТС на підставі такого рішення Уповноважений орган власними силами або силами залучених на договірних засадах суб'єктів господарювання здійснює демонтаж протиправно розміщених ТС в порядку, встановленому цими Правилами.

Правову регламентацію здійснення виконавчими комітетами рад власних повноважень забезпечено статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частиною 6 якої визначено, що виконавчий комітет міської ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

При цьому, право Виконкому на прийняття оскаржуваного рішення передбачено підпунктом 2 пункту «Б» частини 1 статті 30 зазначеного Закону, яким встановлено, що до делегованих повноважень виконавчих органів рад віднесено, зокрема, здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв'язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об'єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об'єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Враховуючи законність винесених управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради приписів №007900, № 007927, № 007919, №007930, № 007929, № 007920, №007910, № 007921, №007924, № 007925, № 007923, №007926, № 007909, № 007928, №007922 від 07 жовтня 2015 року щодо демонтажу тимчасових споруд за адресою м. Одеса, вулиця Одарія, 3, суд апеляційної інстанці дійшов висновку про відповідність оскаржуваного рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №391 від 26 листопада 2015 року «Про демонтаж тимчасових споруд» у частині демонтажу належних Спільному підприємству «Літучий Голландець» тимчасових споруд за адресою: м. Одеса, площа Молоді, 25, й за адресою: м. Одеса, вулиця Одарія, 3, які відображені у Переліку тимчасових споруд, що підлягають демонтажу під пунктами 11 та 12, та є додатком до рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №391 від 26 листопада 2015 року вимогам чинного законодавства та дотриманні виконавчими органами Одеської міської ради процедури його прийняття.

Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3,4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позовних вимог спільного підприємства "Літучий Голландець" відмовити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 28.12.2015 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову спільного підприємства "Літучий Голландець" відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 04.03.2016 р.

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик