Єдиний державний реєстр судових рішень
ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2024 року
(справа № 336/3796/15-к, провадження № 13-10кс24)
Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата), 27 листопада
2024 рокурозглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 та касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 204 КК.
За наслідками перегляду оскаржених судових рішень Велика Палата винесла постанову, якою касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 залишила без задоволення, а касаційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_5 - задовольнила частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо
ОСОБА_4 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, призначення покарання і звільнення від покарання на підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК скасовано.
Звільнено ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК, на підставі ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК закрито.
Постановлено вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 3 ст. 204 КК (у редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для його виготовлення; за ч. 1 ст. 199 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим постановлено вважати ОСОБА_4 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 204 та ч. 1 ст. 199 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для його виготовлення.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя
від 25 жовтня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_4 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_4 залишено без змін.
Не погоджуємось із висновком Великої Палати про те, що допущене прокурором порушення вимог КПК внаслідок проведення допиту підозрюваного та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри після повернення обвинувального акта судом не призвело до істотного впливу на забезпечення прав обвинуваченого, зокрема права на захист, і не вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень щодо нього, а також висновком щодо умов, за яких алкогольний напій може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.
Щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_5 просив скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 червня 2023 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.
Зокрема, захисник ОСОБА_5 вказував, що після повернення обвинувального акта ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжявід 04 жовтня 2016 року прокурор безпідставно повідомив ОСОБА_4 про нову підозру з доповненими кваліфікуючими ознаками, чим порушив право ОСОБА_4 на захист.
Надаючи правову оцінку вказаним доводам касаційної скарги захисника
ОСОБА_5 . Велика Палата виходила з такого.
Так, Шевченківський районний суд м. Запоріжжя з підготовчого судового засідання ухвалою від 4 жовтня 2016 року повернув обвинувальний акт відносно
ОСОБА_4 прокурору.
Орган досудового розслідування 16 лютого 2017 року, на виконання вказівок суду про приведення обвинувального акта у відповідність до вимог ст. 291 КПК, допитав підозрюваного ОСОБА_4 , повідомив останнього про зміну раніше повідомленої підозри та в цей же день надав стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування. 17 лютого 2017 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_4 був направлений до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя.
Велика Палата встановила, що у даному кримінальному провадженні орган досудового розслідування діяв на виконання вказівок суду про усунення недоліків обвинувального акта, дії органу досудового розслідування були спрямовані на уточнення кваліфікації дій ОСОБА_4 та не було здобуто нових доказів, які були покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_4 . А тому, на думку Великої Палати, допущене прокурором порушення вимог КПК внаслідок проведення допиту підозрюваного та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри після повернення обвинувального акта судом не призвело до істотного впливу на забезпечення прав обвинуваченого і в цілому не вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень щодо нього.
Не погоджуємось з висновком Великої Палати, що зазначені порушення вимог КПК - є неістотними і не вплинули на законність та обґрунтованість судових рішень
з огляду на таке.
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя ухвалою від 04 жовтня
2016 року в підготовчому судовому засіданні повернув прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , обвинуваченого
за ч. ч. 1. 2, 3 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що формулювання обвинувачення та його правова кваліфікація не узгоджується з викладеними фактичними обставинами інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 204 КК.
Вважаємо, що такі підстави для повернення обвинувального акта є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції повертаючи обвинувальний акт прокурору не мав права вказувати у своєму судовому рішенні про неправильність кримінально-правової оцінки діяння.
Зазначене узгоджується з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 15 квітня 2024 року (справа
№ 753/25892/21), відповідно до яких в ухвалі про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору суд першої інстанції не вправізазначати про неповноту чи неправильність досудового розслідування, неправильність кримінально-правової оцінки діяння та про необхідність проведення органом досудового розслідування слідчих (розшукових) дій та/або негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, повертаючи обвинувальний акт з підстав невідповідності формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_4 викладеним фактичним обставинам інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 204 КК, суд першої інстанції зазначив про неправильність кримінально-правової оцінки діяння та фактично вказав органу досудового розслідування на необхідність збільшення обсягу обвинувачення, що є неприпустимим.
Натомість, Велика Палата відступила від висновків, викладених у вищевказаній постанові об`єднаної палати ККС, не зазначивши про це у своїй постанові та де-факто безпідставно погодилась з можливістю повернення судом обвинувального акта через неправильну кримінально-правову оцінку діяння та необхідність проведення слідчих (розшукових) дій.
Також, після повернення обвинувального акта ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2016 року прокурором незаконно повідомлено ОСОБА_4 про нову підозру, проведено його допит, роз`яснено про права та обов`язки, а також повідомлено про завершення досудового розслідування.
Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Отже, закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням процесуального рішення - постанови про закриття кримінального провадження або вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акта чи відповідного клопотання. У Параграфі 1 Глави 24 КПК наведені відповідні форми закінчення досудового розслідування.
З огляду на наведені норми КПК, вважаємо, що після повернення обвинувального акта прокурору, сторона обвинувачення була не вправі проводити слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії та/або приймати процесуальні рішення, якщо такі процесуальні дії не передбачені КПК після закінчення досудового розслідування.
Отже, після повернення судом обвинувального акта, проведення органом досудового розслідування таких слідчих дій як повідомлення ОСОБА_4 про нову підозру, проведення його допиту, роз`яснення йому про права та обов`язки, а також повідомлення про завершення досудового розслідування - є істотним порушенням вимог КПК, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Недопустимість проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій після повернення обвинувального акта втілює одну із ключових змін, які були імплементовані в КПК 2012 року при реформуванні кримінального процесуального законодавства. Ці зміни, з-поміж іншого передбачають недопустимість відновлення стадії досудового розслідування після того, як провадження надійшло до суду, а саме - недопустимість повернення судом провадження на додаткове досудове розслідування.
Однак, Велика Палата фактично відновила інститут додаткового розслідування, який був передбачений КПК 1960 року, виснувавши, що проведення, після повернення судом обвинувального акта, допиту підозрюваного та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри не призвело до порушення права на захист та не вплинуло на законність і обґрунтованість судових рішень.
Сторона обвинувачення після постановлення судом ухвали про повернення прокурору обвинувального акта і до звернення до суду з обвинувальним актом, який приведено у відповідність до вимог КПК, мала право виконати лише ту сукупність процесуальних дій, які є необхідними для приведення цього акта у відповідність до вимог КПК та забезпечення виконання ухвали суду.
Повернення обвинувального акта не може використовуватись стороною обвинувачення для проведення будь-яких процесуальних дій, крім приведення його у відповідність до вимог статті 291 КПК.
Таким чином, у разі повернення судом обвинувального акта, який не відповідає вимогам КПК, повноваження прокурора обмежені лише усуненням недоліків цього обвинувального акта.
Вказане узгоджується з висновками об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в постанові від 15 квітня 2024 року (справа № 753/25892/21).
Однак у порушення приписів КПК та всупереч сталій судовій практиці, після повернення обвинувального акта, прокурором ОСОБА_4 повідомлено про нову підозру та скеровано обвинувальний акт зі збільшеним обсягом обвинувачення до суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судовий розгляд щодо ОСОБА_4 відбувався за обвинуваченням останнього на підставі підозри, яка складена та вручена без дотримання вимог КПК. Вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищенаведене, вважаємо, що органами досудового розслідування у порушення норм КПК, після повернення обвинувального акта безпідставно проведено наступні процесуальні дії, а саме: допит ОСОБА_4 , повідомлення останньому зміненої підозри, якою збільшено обсяг обвинувачення, а також повідомлення про завершення досудового розслідування.
Однак суд першої інстанції, як і апеляційний суд, на вказані порушення уваги
не звернув.
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, погоджуємось з доводами захисника про те, що під час розгляду провадження щодо ОСОБА_4 судом першої та апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законні і обґрунтовані судові рішення, що, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1
ст. 438 КПК, є підставою для скасування таких рішень.
За таких обставин, вважаємо, що як вирок суду першої інстанції, так і ухвала апеляційного суду підлягали скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Натомість, Велика Палата фактично відступила від висновків, викладених у постанові об`єднаної палати ККС від 15 квітня 2024 року, не зазначивши про це у своїй постанові та де-факто безпідставно погодилась з можливістю проведення стороною обвинувачення слідчих (розшукових дій) після повернення судом обвинувального акта, а також з можливістю повернення судом обвинувального акта через неправильну кримінально-правову оцінку діяння та необхідність проведення слідчих (розшукових) дій.
Вказані висновки створили ситуацію, коли фактично буде існувати дві кардинально протилежних за змістом правові позиції, а саме висновок у даній постанові Великої Палати та висновок об`єднаної палати ККС від 15 квітня 2024 року.
Щодо умов, за яких алкогольний напій може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів ККС) 26 лютого 2024 року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 на розгляд Великої Палати у зв`язку з необхідністю відступу від висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 05 вересня 2013 року, відповідно до якого предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, є лише ті розчини із вмістом етилового спирту, які виготовлені в спосіб, передбачений законом (у широкому його розумінні), з огляду на що, вони мають бути віднесені до відповідної товарної групи.
Велика Палата, погоджуючись з необхідністю відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 05 вересня 2013 року у справі № 5-15к13, щодо визначення предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, вказала, що алкогольний напій, який імітує (відтворює) легально виготовлений підакцизний алкогольний напій, є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.
При цьому, Велика Палата наголосила, що, за відсутності ознаки «імітування (відтворення) легально виготовленого підакцизного алкогольного напою», спиртні напої домашнього вироблення не можуть бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК. Водночас, виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення без мети збуту, а так само придбання таких напоїв є адміністративними проступками (ст. 176, ст. 177 Кодексу України про адміністративні правопорушення).
Погоджуємось з вищенаведеними мотивами Великої Палати, втім не можемо погодитись з правовим висновком щодо застосування норми ст. 204 КК, а саме:умов, за яких алкогольний напій може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК.
Так, Велика Палата вказує у своїй мотивувальній частині, що алкогольний напій, який імітує (відтворює) легально виготовлений підакцизний алкогольний напій,
є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК, однак
у висновках щодо застосування норм ст. 204 КК така ознака як «імітування» відсутня, натомість зазначена інша ознака, за якої алкогольний напій може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК -«протиправного поводження з ним як із визначеним законом підакцизним товаром».
Однак, висновок Великої Палати про те, що алкогольний напій може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 204 КК, виключно за умови протиправного поводження з ним, як із визначеним законом підакцизним товаром - необґрунтовано розширюватиме предмет злочину за ст. 204 КК.
Така визначена Великою Палатою умова не сприятиме формуванню єдиної правозастосовної практики, оскільки буде створювати випадки неправильного розуміння вищевказаного висновку при застосуванні судами ст. 204 КК.
Вважаємо правильним наступний висновок.
Алкогольний напій може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК за умови, якщо він відповідає таким ознакам:
1) виготовлений на основі спиртів, вміст яких визначається згідно з нормами, встановленими Податковим кодексом України в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення;
2) є імітуванням легально виготовленого підакцизного алкогольного напою, визначення якого міститься у Податковому кодексі України у редакції, чинній на момент вчинення злочину.
Судді: ОСОБА_1
ОСОБА_2
ОСОБА_3
