Єдиний державний реєстр судових рішень
Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/14/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2024 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників - адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 42020120000000061 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників - адвокатів ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 04 липня 2022 року.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця. громадянина України, із вищою освітою не одруженого, працюючого дільничним офіцером поліції Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 гривень, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на один рік.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мар`янівка Маловисківського району Кіровоградської області, українця, з повною загальною середньою освітою громадянина України, одруженого, працюючого водієм Приватного піфдприємства «Черн-транс», зареєстрованого АДРЕСА_2 , проживаючого АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
визнано винним та призначено покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1961 гривня 40 копійок з кожного.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.07.2020 року на майно, вилучене 23.07.2020 року під час обшуку автомобіля «Chevrolet Lacceti», д/н НОМЕР_1 , - скасовано.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.07.2020 року на майно, вилучене 23.07.2020 року під час обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 , у квартирі АДРЕСА_4 , - скасовано.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 03.09.2020 року на автомобіль «Chevrolet Epica», д/н НОМЕР_2 , належний ОСОБА_10 , - скасовано.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у проханні службовою особою надати неправомірну вигоду, а так само одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища та ОСОБА_10 визнано винним у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за таких обставин.
Так, Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області № 97о/с від 22.03.2019 року ОСОБА_9 був призначений на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.
15.11.2019 року, близько 11 год., ОСОБА_9 , будучи службовою особою, перебуваючи біля перехрестя по вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, здійснив зупинку вантажного автомобіля «Scania», державний номерний знак НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_12 . В подальшому, в ході спілкування з останнім, ОСОБА_9 , діючи в порушення вимог ст. 266 КУпАП, п. 6 розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», висловив ОСОБА_12 вимогу про необхідність проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер», на що ОСОБА_12 погодився.
В цей час по АДРЕСА_5 , повз місце зупинки ОСОБА_9 транспортного засобу «Scania», державний номерний знак НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_12 , у зустрічному напрямку, проїжджав вантажний автомобіль «Scania», державний номерний знак НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_10 . В ході руху вказаного транспортного засобу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи раніше знайомими, привітались один з одним.
В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 прослідували до службового автомобіля «СКС MOU-04 МП», державний номерний знак НОМЕР_5 , де ОСОБА_12 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер». Після проходження огляду ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , що останній перебуває в стані алкогольного сп`яніння, при цьому не вказав кількість проміле алкоголю у його крові, виявлених при здійсненні огляду, не склав акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та не повідомив про можливість проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, після чого висловив ОСОБА_12 прохання надати неправомірну вигоду для себе в розмірі 5000 гривень за нездійснення ним дій щодо початку провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП. ОСОБА_12 був вимушений погодитись з вимогами ОСОБА_9 про передачу йому неправомірної вигоди, зазначивши, що він не має з собою такої суми готівкових коштів. У зв`язку з цим, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_12 зателефонувати їх спільному знайомому ОСОБА_10 та позичити у нього грошові кошти. Надалі ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що йому потрібно надати працівнику поліції ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 5000 гривень за непритягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП, проте у нього відсутня зазначена сума грошей. У подальшому, ОСОБА_9 взяв слухавку у ОСОБА_12 , поспілкувався з ОСОБА_10 , після чого повідомив ОСОБА_12 , що ОСОБА_10 поручився за нього та вони домовились про передачу ОСОБА_9 через ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 5000 гривень. При цьому, спілкуючись між собою по телефону, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 узгодили остаточний план дій по отриманню вищевказаної неправомірної вигоди від ОСОБА_12 .
Цього ж дня, близько 20год. 20 хв., ОСОБА_10 , усвідомлюючи заздалегідь обумовлену роль пособника, біля магазину « Будмайдан », розташованого по вулиці Ярослава Мудрого, 13 в місті Кропивницькому , зустрівся з ОСОБА_12 . Під час зустрічі ОСОБА_12 передав ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 5000 гривень з метою подальшої їх передачі ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_10 запевнив ОСОБА_12 , що вказані грошові кошти будуть передані ОСОБА_9 .
В подальшому, 15.11.2019 року, о 21год. 38 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому , перерахував грошові кошти у розмірі 5000 гривень на картковий рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , належний ОСОБА_9 , який у вказаний спосіб отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 та в подальшому розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах та органах місцевого самоврядування чи займатися діяльністю, пов`язаною із віданням матеріальними цінностями на 3 роки, з конфіскацією майна та з позбавленням спеціального звання капітана поліції. ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державних органах та органах місцевого самоврядування чи займатися діяльністю, пов`язаною із віданням матеріальними цінностями на 3 роки, з конфіскацією майна. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції частину фактичних обставин, які сторона обвинувачення вважала підставами для інкримінування даної ознак, в обвинуваченні не зазначив. При цьому у випадку, якщо суд не зазначив у обвинувальному вироку певні фактичні обставини, які інкримінувались стороною обвинувачення, то він фактично дійшов висновку про необґрунтованість частини обвинувачення й необхідності зміни обвинувачення в цій частині. При цьому, суд зобов`язаний навести мотиви такої зміни обвинувачення, а в іншому випадку цей висновок суду є невмотивованим, що є процесуальним порушенням. Фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті були підставою для правової позиції сторони обвинувачення, що в діяння обвинуваченого ОСОБА_9 вбачаються ознаки вимаганням неправомірної вигоди у вигляді саме умисного створення умов, за яких ОСОБА_12 вимушений був надати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Водночас, суд першої інстанції жодним чином не зазначив на підставі яких фактичних обставин та з яких доказів він дійшов висновку, що потерпілий усвідомлював, що погоджуючись надати та надаючи таку неправомірну вигоду, він саме прагнув обійти належну правову процедуру, й задовольняв у такий спосіб власний незаконний інтерес. Вказав, що поліцейським не було виявлено у потерпілого стан алкогольного сп`яніння, але він, діючи із наперед запланованим наміром отримати неправомірну вигоду, штучно створював умови за яких потерпілий буде змушений надати йому таку вигоду. Потерпілий погоджуючись на прохання ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду, намагався не уникнути встановленої законом процедури для захисту свого незаконного інтересу, як стверджував суд першої інстанції, а навпаки його інтерес був законним, оскільки його стан алкогольного сп`яніння не був встановлений, а поліцейський штучно намагався створити всіма доступними засобами переконання про необхідність надання йому неправомірної вимоги, як єдино можливий варіант для не створення йому додаткових проблем по захисту своїх прав. Крім того вказав, що ОСОБА_9 перебував на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, тим самим є особою, яка займає відповідальне становище. Оскільки посада начальника СРПП наділена широким колом управлінських повноважень по відношенню до підпорядкованих поліцейських СРПП, ГШР, чергової частини та інших підрозділів. У відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію України» служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Тому наявність у підпорядкуванні начальника СРПП службових осіб, які перебувають на посадах поліцейських, що є посадою державною служби, також свідчить про віднесення обвинуваченого до службових осіб, які займають відповідальне становище. Також зазначив, що санкцією ч. 1 так і ч. 3 ст. 368 КК України передбачено застосування додаткового покарання у вигляді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. При цьому служба в поліції є державною службою, а вказаний злочин ОСОБА_9 вчинив як раз саме у зв`язку із перебуванням на державній службі. Проте суд обмежився позбавленням права обіймати певні посади лише в правоохоронних органах. Такий підхід не відповідає змісту ч.2 ст. 65 КК України. У даному ж випадку суд першої інстанції, дійшов висновку, що дану умову необхідно виконати лише щодо правоохоронних органів, а щодо інших державних органів та органів місцевого самоврядування, така умова відсутня. Крім цього, при мотивуванні не призначення ОСОБА_10 додаткового покарання, без посилання на положення Кримінального кодексу України, суд послався лише виключно на положення Пленуму Верховного Суду України, які не мають стосунку до правових висновків найвищого суду в конкретних справах.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив вирок скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 закрити у зв`язку з відсутності події кримінального правопорушення. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.07.2020 на майно, вилучене 23.07.2020 під час обшуку автомобіля, скасувати. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не оцінив належним чином докази, надані прокурором, на предмет допустимості та порушень КПК України, зокрема при їх збиранні, що призвело до того, що фактичні обставини судом так і не встановлені належним чином, тобто вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Документи, які слугували підставою проведення певних слідчих дій, з метою переконання в їх законності, в суді не досліджені (постанови, ухвали слідчих суддів). Поза увагою суду залишилось те, що підстава внесення відомостей до ЄРДР не відповідає дійсності та тим фактичним обставинам, які є очевидні, оскільки підтверджуються матеріалами кримінального провадження (рапорти, заява ОСОБА_12 , супровідні листи). Попри наявність заяви ОСОБА_12 , щоб обійти ст. 214 КПК України в частині внесення відомостей до ЄРДР протягом 24 годин, прокурор видає, що він самостійно виявив злочин. Отже, із самого початку досудового розслідування допущено порушення вимог КПК України, що тягне за собою те, що усі зібрані докази є недопустимими. Після чого, ОСОБА_12 допитують так, як зручно прокурору, тим більше допитують його як потерпілого. Потерпілим ОСОБА_12 не являється, оскільки кримінальне провадження зареєстровано не на підставі його заяви, а постановою його не залучено до провадження в якості потерпілого. З цього випливає, що всі слідчі, процесуальні дії за його участі є такими, що проведені всупереч вимог КПК України, тобто докази, здобуті за результати їх проведення, є очевидно недопустимими. Отже, рапорти, заява ОСОБА_12 , протокол пред`явлення для впізнання за його участю, його допит як потерпілого - очевидно недопустимі докази, оскільки зібрані з істотним порушенням вимог КПК України. Вказав, що сторона захисту оспорювала законність проведення слідчих дій за участю понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Суд проігнорував позицію і доводи сторони захисту. Тому, протокол обшуку автомобіля та протокол впізнання не можуть визнаватися допустимими доказами. Крім того, вказав, що факт знайомства з ОСОБА_10 . ОСОБА_9 не заперечував та пояснив, що ОСОБА_10 повернув йому борг в сумі 5000 грн. Також, це підтверджується і тим, що вони один одному телефонували. Ці доводи ні сторона обвинувачення, ні суд не спростували. Протоколи, складені за результатами проведення НСРД, є недопустимими доказами. При цьому, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_12 фактично зізнався в судовому засіданні в тому, що сам надав неправомірну вигоду, потім до нього звернулись працівники поліції, а потім вже через майже півроку він написав заяву про злочин. Прослідковується причинно-наслідковий зв`язок між роботою правоохоронців та поведінкою ОСОБА_12 . Так, правоохоронні органи в рамках іншого кримінального провадження, без винесення постанови про контроль за вчиненням злочину, слухали приватні розмови ОСОБА_9 , потім дізналися, що ОСОБА_9 повернули борг і через майже півроку вирішили на цьому «придумати» кримінальне провадження. В зв`язку з цим викликали ОСОБА_12 , змусили його написати заяву про злочин. Але все вийшло з порушеннями КПК України, навіть з формальної точки зору. Інші зібрані докази не свідчать про винуватість будь-кого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Так, огляд особистих документів, майна, листування не підтверджує позицію сторони обвинувачення. Більш того, допитаний свідок ОСОБА_17 пояснила суду, що при перевірці «Драгеру», яким користувався ОСОБА_9 , невідповідностей не виявлено, а видалити показники з пам`яті приладу неможливо. Отже, незацікавлений в результатах кримінального провадження свідок надала показання, які не підтверджують позицію сторони обвинувачення, але підтверджують позицію сторони захисту.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом було недостовірно та не в повному обсязі констатоване обставини подій, які мали місце 15.11.2019. А саме, те що ОСОБА_10 15.11.2019, приблизно о 11 год. 30 хв. під час виконання своїх професійних обов`язків водія великовагового транспортного засобу марки Scania, державний номерний знак НОМЕР_4 , рухався по АДРЕСА_5 . Під час руху, помітив свого колегу ОСОБА_12 , якого зупинив патрульний автомобільний. Після чого, здійснив зупинку свого транспортного засобу неподалік патрульного автомобіля і побачив, що патрульним був його знайомий ОСОБА_9 . В ході розмови із ОСОБА_9 , останній нагадав про те, що в нього перед ним є не закриті боргові зобов`язання, які у них склалися ще у вересні 2019 року, коли ОСОБА_9 позичив грошові кошти у розмірі 10 000 грн. Згідно із усними домовленостями, грошові кошти ОСОБА_10 пообіцяв повернути ОСОБА_9 на початку листопада місяця. 02.11.2019 під час особистої зустрічі із ОСОБА_9 повернув йому лише частину боргу, а саме 5000 гривень та попросив його дати можливість відстрочити виплату решти суми боргу на тиждень, оскільки перебував у важкому фінансовому положенні. Тож, під час випадкової зустрічі 15.11.2019 року із ОСОБА_9 першим питанням до нього було коли він поверне решту боргу, а саме 5000 гривень. На що, ОСОБА_10 повідомив, що сьогодні, після завершення робочого дня, він обов`язково поверне кошти шляхом безготівкового переведення на банківську картку. Грошових коштів від ОСОБА_12 для подальшої передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_9 він не отримував і не мав наміру отримувати. Докази, які визнані в ході розгляду кримінальної справи судом першої інстанції належними та допустимими - не підтверджують участі ОСОБА_10 у передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 та існуванні такої неправомірної вигоди як такої взагалі. Вказав, що грошові кошти у безготівковій формі на банківському рахунку не підпадають під визначення речових доказів у кримінальному провадженні. Грошові кошти у безготівковій формі на банківському рахунку (без найменування номіналів купюр, їх серійних номерів та інших родових та індивідуальних ознак, властивих для готівкових коштів), не підпадають під визначення речових доказів в кримінальному провадженні, оскільки не є матеріальними об`єктами, які можуть зберегти сліди злочинів. Тобто, гроші можуть бути речовими доказами лише в готівковому вигляді. Лише гроші в готівковому вигляді можуть або містити на собі якісь сліди (відбитки пальців, ознаки, позначки), або ж можуть бути вилучені як предмет кримінального правопорушення. Таким чином дії ОСОБА_10 отримали неправильну юридичну оцінку, оскільки самого факту неправомірної вигоди та передумов для її передачі - не було.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та в їх інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 які підтримали подані апеляційні скарги, в подальшому захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обох обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_18 та обвинувачені, підтримали подані апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. ст.368 КК України та ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України та ОСОБА_10 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України судом першої інстанції у колегії суддів сумнівів не викликає.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 15.11.2019 року, перебуваючи на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, проводив патрулювання, використовуючи службовий автомобіль, на території Маловисківського району Кіровоградської області, при цьому не здійснював зупинку вантажного автомобіля «Scania», державний номерний знак НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_12 Таку особу він взагалі не знає і ніколи з ним не зустрічався. Щодо одержання 15.11.2019 року на власний картковий рахунок грошових коштів в сумі 5000 гривень від ОСОБА_9 , пояснив суду, що дійсно цей факт мав місце, але ці кошти це повернення останнім боргу, який у нього виник перед ним. Ці кошти до одержання хабара не мають ніякого відношення. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтвердив свої пояснення.
Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 15.11.2019, приблизно о 11 год. 30 хв. під час виконання своїх професійних обов`язків водія великовагового транспортного засобу рухався по АДРЕСА_5 . Під час руху, помітив свого колегу ОСОБА_12 , якого зупинив патрульний автомобільний. Після чого, здійснив зупинку свого транспортного засобу неподалік патрульного автомобіля і побачив, що патрульним був його знайомий ОСОБА_9 . В ході розмови із ОСОБА_9 , останній нагадав йому про не закриті боргові зобов`язання, які у них склалися ще у вересні 2019 року, коли ОСОБА_9 позичив йому грошові кошти у розмірі 10 000 грн. Згідно із усними домовленостями, які склалися між ним та ОСОБА_9 , грошові кошти пообіцяв повернути йому на початку листопада місяця. 02.11.2019 під час особистої зустрічі із ОСОБА_9 повернув йому лише частину боргу, а саме 5000 гривень та попросив його дати можливість відстрочити виплату решти суми боргу на тиждень, оскільки перебував у важкому фінансовому положенні. Тож, під час зустрічі 15.11.2019 року із ОСОБА_9 запитав коли він поверну решту боргу, а саме 5000 гривень. На що, він повідомив, що сьогодні, після завершення робочого дня, обов`язково поверне кошти шляхом безготівкового переведення на банківську картку. Окрім цього, цього ж дня. приблизно о 11 год. 10 хв. до нього зателефонував ОСОБА_9 та попросив надати характеристику його колеги ОСОБА_12 , оскільки в його поведінці під час розмови із патрульним вбачались ознаки неадекватної поведінки. У відповідь на дане питання, пояснив ОСОБА_9 , що ОСОБА_12 , має проблеми з керівництвом підприємства у зв`язку із схильністю до вживання алкогольних напоїв. Окремо, в цій же розмові ОСОБА_9 нагадав про решту боргу перед ним, на що він повідомив, що саме сьогодні адміністрація підприємства повинна виплатити заробітну плату і він у вечері зробить переказ на банківську карту. У розмові, яка відбулася між ОСОБА_9 та мною приблизно о 19 год. 30 хв. зазначив ОСОБА_9 , що грошові кошти в наявності і він готовий закрити боргові зобов`язання перед ним і одночасно ОСОБА_9 зазначив, що скине реквізити банківської картки пізніше. В подальших розмовах між ним та ОСОБА_9 мова йшла виключно про організаційні питання щодо переказу грошових коштів, які він зобов`язувався повернути. В судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив свої пояснення.
Незважаючи на не визнання вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та не визнання вини ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, вина ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України та ОСОБА_10 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:
- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який пояснив, що проживає в селищі Куцівка Новгородківського району Кіровоградської області. Станом на листопад 2019 року працював на посаді водія Приватного підприємства «Черн-транс». 15.11.2019 року, близько 08-00 години, за вказівкою роботодавця його було направлено на вантажному автомобілі «Scania» з міста Кропивницького в селище, назву якого не пам`ятає, з метою завантаження вказаного транспортного засобу насінням. Доїхавши до об`їзної дороги селища міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, його автомобіль було зупинено працівником поліції. Вказав, що зазначеним працівником поліції був саме ОСОБА_19 . В ході спілкування з ОСОБА_19 останній повідомив, що вбачає в нього ознаки алкогольного сп`яніння, після чого запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу, на що він погодився. Для проходження огляду ОСОБА_9 попросив його пройти до службового автомобіля. В цей час в зустрічному напрямку проїжджав автомобіль «Scania», під керуванням ОСОБА_10 , який також працював водієм в Приватному підприємстві «Черн-транс». Побачивши його та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 пригальмував та, жартуючи, сказав, щоб ОСОБА_9 застосував до нього максимальне покарання. В подальшому ОСОБА_20 , не здійснюючи будь-яких підготовчих дій зі спеціальним технічним обладнанням, не запрошуючи при цьому свідків, перебуваючи у службовому автомобілі, передав йому алкотестер для проходження огляду. Після того, як він продув вказаний прилад, на моніторі з`явились цифри, значення яких він не побачив, при цьому ОСОБА_9 повідомив, що технічний прилад зафіксував, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння. На його заперечення з приводу того, що він не вживав будь-яких алкогольних напоїв, ОСОБА_9 запропонував «вирішити цю проблему на місці, без протоколу» за грошові кошти у розмірі 5000 грн. Після того, як він сказав, що не має таких коштів, ОСОБА_9 запропонував йому зателефонувати до ОСОБА_10 та позичити грошові кошти у нього. Погодившись, він зателефонував зі свого мобільного телефону ОСОБА_10 та запитав, чи може той надати йому 5000 грн., на що ОСОБА_10 відповів, що в нього відсутня зазначена сума коштів. Після цього ОСОБА_9 взяв у нього телефон та продовжив самостійно спілкуватися з ОСОБА_10 , а завершивши розмову сказав, щоб він віддав йому грошові кошти у розмірі 5000 грн. через ОСОБА_10 , оскільки той поручився за нього. Після цього йому було дозволено їхати у власних справах. В подальшому він повернувся в місто Кропивницький, зняв необхідну суму з платіжної картки, зателефонував ОСОБА_10 та під час особистої зустрічі віддав йому грошові кошти у розмірі 5000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_9 . Через деякий час до нього звернулись працівники правоохоронних органів, які повідомили йому, що їм відомо про неправомірні дії начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_9 щодо вимагання грошових коштів. В подальшому ним була написана заява про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, а саме вимагання ОСОБА_9 , за пособництва ОСОБА_10 , неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. за непритягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. Вказав, що зазначена заява була написана ним виключно з огляду на його внутрішнє переконання і не була складена у зв`язку з попереднім спілкуванням з працівниками поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, яка пояснила, що станом на листопад 2019 року, займала посаду старшого інспектора відділу організації діяльності груп реагування Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області. З приводу вимагання, а також отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди за посередництва ОСОБА_10 їй нічого невідомо, очевидцем вказаних подій вона не була. Так, в її посадові обов`язки входило, зокрема здійснення звірки даних, які містяться в пам`яті технічного приладу «Драгер», з даними щодо кількості складених протоколів про адміністративне правопорушення, в яких зафіксовано виявлення вказаним приладом стану алкогольного сп`яніння. З цією метою підпорядковані територіальні підрозділи, в тому числі і Маловисківський ВП ГУНП в Кіровоградській області, кожного місяця надавали їй для перевірки закріплені за ними прилади. За листопад 2019 року жодних випадків невідповідності кількості позитивних показників драгера з кількістю складених Маловисківським ВП ГУНП в Кіровоградській області протоколів про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, нею виявлено не було. Водночас вказала, що дані зберігаються в пам`яті приладу «Драгер» виключно в тому разі, якщо ним зафіксовано позитивний (більше 0,2 проміле), або ж негативний результат (менше 0,2 проміле). При цьому видалення показників з пам`яті приладу є неможливим. Натомість у випадках, коли особі під час видиху не вистачило повітря і позначка достатності не спрацювала, а також в разі здійснення контрольного забору повітря, вказані відомості в пам`яті не відображаються та перевірка наявності таких випадків є неможливою.
Крім того, вина обвинувачених, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:
- рапортом від 02.04.2020 року, згідно з яким 30.03.2020 року від Кіровоградського управління ВБ НПУ надійшли матеріали щодо вимагання неправомірної вигоди працівниками ГУНП в Кіровоградській області, з яких вбачається, що в листопаді 2019 року начальник сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , за посередництва ОСОБА_10 , вимагав та отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 5000 гривень за невчинення ним дій щодо притягнення останнього до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння (а.п. 5, т. 1);
- рапортом від 12.05.2020 року, згідно з яким в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 42020120000000061 від 03.04.2020 року встановлено, що 15.11.2019 року, близько 20-00 години, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому , через термінал АТ КБ «ПриватБанк» перерахував грошові кошти, в розмірі близько 5000 гривень, на рахунок, належний ОСОБА_9 (а.п. 35-36, т. 1);
- заявою ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 27.03.2020 року, згідно з якою в листопаді 2019 року начальник сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , вимагали надати неправомірну вигоду в розмірі 5000 гривень за непритягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП (а.п. 7, т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.05.2020 року, під час якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка в листопаді 2019 року висловила йому прохання надати неправомірну вигоду для себе в розмірі 5000 гривень (а.п. 69-71, т. 1);
- протоколом обшуку від 23.07.2020 року з відеозаписом до нього, під час проведення якого за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 , в квартирі АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy A30s», чорного кольору, з абонентським номером НОМЕР_7 ; банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ; візитну картку «Покупаю подсолнух»; чек поповнення картки АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_21 від 09.06.2020 року; чек АТ КБ «ПриватБанк» про сплату ОСОБА_10 штрафу від 27.05.2020 року (а.п. 169-172, т. 1);
- протоколом огляду предметів від 14.12.2020 року з фотознімками до нього, під час якого було оглянуто банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ; візитну картку «Покупаю подсолнух»; чек поповнення картки АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_21 від 09.06.2020 року; чек АТ КБ «ПриватБанк» про сплату ОСОБА_10 штрафу від 27.05.2020 року, які були виявлені та вилучені 23.07.2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 , в квартирі АДРЕСА_4 (а.п. 188-192, т. 3);
- протоколом огляду предметів від 22.09.2020 року, з фотознімками до нього, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Samsung Galaxy A30s», чорного кольору, який був виявлений та вилучений 23.07.2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 , в квартирі АДРЕСА_4 (а.п. 115-120, т. 2);
- висновком комп`ютерно-технічної експертизи від 07.12.2020 року № 249, згідно якого на мобільному телефоні «Samsung Galaxy A30s» з абонентським номером НОМЕР_7 , який було вилучено 23.07.2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 , в квартирі АДРЕСА_4 , міститься листування з абонентським номером НОМЕР_9 , яким користується ОСОБА_9 , а саме вхідне повідомлення від 03.07.2020 року з текстом «Я на зв`язку! Передзвоніть мені будь ласка: НОМЕР_9 » (а.п. 164-166, т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ «ПриватБанк» від 12.06.2020 року з описом вилучених речей і документів до нього, згідно з яким авторизація по операції з поповнення 15.11.2019 року, о 21-38 годині, в приміщенні магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому , картки № НОМЕР_6 на суму 5000 гривень, відбувалась за номером мобільного телефону НОМЕР_7 , належного ОСОБА_10 , а також CD-диском до вказаного протоколу, на якому містяться: копія паспорта ОСОБА_10 ; анкета-заява про приєднання ОСОБА_10 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; фотознімок ОСОБА_10 з належною йому банківською карткою, здійснений під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; перелік банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_10 ; фотознімок ОСОБА_9 з належною йому банківською карткою, здійснений під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; копія паспорта ОСОБА_9 ; анкета-заява про приєднання ОСОБА_9 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; перелік банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_9 ; виписка про рух грошових коштів по рахунку за банківською карткою № НОМЕР_6 , належному ОСОБА_9 ; фотознімки ОСОБА_9 , здійснені 06.12.2019 року та 18.12.2019 року, в режимі автоматичної зйомки під час користування ним терміналом самообслуговування АТ КБ «Приватбанк» (а.п. 51-54 , т. 1);
- копією паспорта ОСОБА_10 ; анкетою.-заявою про приєднання ОСОБА_10 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; фотознімком ОСОБА_10 з належною йому банківською карткою, здійсненим під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; переліком банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_10 ; фотознімком ОСОБА_9 з належною йому банківською карткою, здійсненим під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; копією паспорта ОСОБА_9 ; анкетою-заявою про приєднання ОСОБА_9 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; переліком банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_9 ; випискою про рух грошових коштів по рахунку за банківською карткою № НОМЕР_6 , належному ОСОБА_9 ; фотознімками ОСОБА_9 , здійсненими 06.12.2019 року та 18.12.2019 року, в режимі автоматичної зйомки під час користування ним терміналом самообслуговування АТ КБ «Приватбанк», згідно яких 15.11.2019 року, о 21-38 годині, особою, яка ідентифікувала себе за номером мобільного телефону НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_10 , було здійснено переказ грошових коштів в розмірі 5000 грн. на банківський рахунок, належний ОСОБА_9 (а.п. 149-179, т. 5);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів ПрАТ «ВФ Україна» від 03.07.2020 року, з описом вилучених речей і документів до нього, під час проведення якого було виявлено та вилучено DVD-R диск з інформацією щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_10 , НОМЕР_7 , НОМЕР_11 (а.п. 115-119, т. 1);
- протоколом огляду предметів від 07.12.2020 року, з двома DVD-R дисками до нього, під час якого було оглянуто DVD-R-диск, який було виявлено та вилучено 02.07.2020 року під час здійснення тимчасового доступу до речей і документів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», на якому міститься інформація щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_10 , НОМЕР_7 , НОМЕР_11 . В подальшому, за допомогою службового комп`ютера спеціалістом УОТЗ ГУНП в Кіровоградській області було здійснено аналіз вказаних відомостей та поміщено його на DVD-R-диск «Titanium», №110 н/т (а.п. 174-175, т. 3);
- інформацією щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_10 , НОМЕР_7 , НОМЕР_11 , з аналізом вказаних відомостей до неї, згідно з якими 15.11.2019 року, близько 11-00 години, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 перебували поблизу вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області. Цього ж дня, в період часу з 11-04 години до 21-46 години, між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зафіксовано значну кількість телефонних з`єднань. При цьому ОСОБА_9 не залишав межі Маловисківського району Кіровоградської області. Водночас, о 20-00 годині, базовими станціями оператора мобільного зв`язку зафіксовано місцезнаходження ОСОБА_10 та ОСОБА_12 біля магазину «Будмайдан» в місті Кропивницькому. Крім того, близько 21-30, базовою станцією оператора мобільного зв`язку зафіксовано з`єднання з абонентським номером, належним ОСОБА_10 , поблизу магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому (а.п. 180-245, т. 5);
- листом директора Приватного підприємства «Черн-транс» ОСОБА_22 від 07.08.2020 року; товарно-транспортною накладною № 569050 від 15.11.2019 року; товарно-транспортною накладною № 569052 від 15.11.2019 року, направленими у відповідь на запит прокуратури Кіровоградської області від 06.08.2020 року, згідно з якими ОСОБА_10 працював водієм автотранспортних засобів у вказаному підприємстві з 18.05.2018 року, ОСОБА_12 працював водієм автотранспортних засобів - з 13.01.2014 року. 15.11.2019 року ОСОБА_10 та ОСОБА_12 знаходилися на робочому місці і були направлені у відрядження до Маловисківського району Кіровоградської області для здійснення вантажних перевезень (а.п. 4-6, т. 3);
- листом начальника Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_23 від 11.09.2020 року; копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки; копією розстановки нарядів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області на 15.11.2019 року; копією журналу видачі й приймання озброєння та спеціальних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області; копією журналу реєстрації інструктажів з питань дотримання заходів безпеки при поводженні зі зброєю Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області; копією постанови про адміністративне правопорушення ДП18 № 303103; копією постанови про адміністративне правопорушення ДП18 № 303104; копією журналу інструктажів водіїв Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області; копією стройової записки Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області станом на 15.11.2019 року; копією журналу виїзду та повернення транспортних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, наданими у відповідь на запит Прокуратури Кіровоградської області від 07.08.2020 року, згідно з якими 15.11.2019 року начальник сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 перебував на цілодобовому чергуванні як відповідальний Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області в складі екіпажу СРПП з охорони публічної безпеки та порядку, акти огляду на стан алкогольного сп`яніння цього дня ним не складались, будь-які особи для перевірки їх на стан алкогольного сп`яніння до відповідних медичних закладів ним не направлялись (а.п. 12-28, т. 3);
- листом начальника Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_23 від 29.10.2020 року; стройовою запискою Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області станом на 15.11.2019 року; довідкою начальника СКЗ Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, наданими у відповідь на запит прокуратури Кіровоградської області від 20.10.2020 року, згідно з якими станом на листопад 2019 року за ОСОБА_9 був закріплений та використовувався ним, в тому числі, транспортний засіб «СКС MOU-04 МП», державний номерний знак НОМЕР_5 (а.п. 83-85, т. 3);
- протоколом огляду предметів від 16.12.2020 року, під час якого було оглянуто книгу видачі й приймання озброєння та спеціальних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, журнал інструктажів водіїв Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, журнал виїзду та повернення транспортних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, журнал реєстрації інструктажів з питань дотримання заходів безпеки при поводженні зі зброєю Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, книгу нарядів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які були надані 20.10.2020 року начальником Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит прокуратури Кіровоградської області від 20.10.2020 року (а.п. 201-217, т. 3);
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.01.2020 року, з аудіозаписом (DVD-R № 443н/т) та стенограмою до нього (а.п. 23-32, т. 4), з яких вбачається, що: 15.11.2019 року, об 11-13 годині, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_10 . В ході розмови ОСОБА_9 пояснив, що він запропонував чоловіку, анкетні дані якого не зазначались, пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер», який в подальшому засвідчив, що вказана особа знаходиться в стані алкогольного сп`яніння («Я йому «Драгер»… - є»). Після цього ОСОБА_9 запитав, як водій може пояснити вказаний результат, на що той відповів, що вживав ліки, які йому дала дочка. ОСОБА_9 сказав, що він зобов`язаний оформити стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, але водій попросив його не робити цього. На це ОСОБА_10 розповів ОСОБА_9 , що вказаний чоловік дійсно протягом тривалого часу вживає алкогольні напої та просив його «щоб ніхто не знав на базі, бо директор, якщо взнає…», а також зазначив, що «директор казав йому, якщо ти не їдеш кодуватися - пиши заяву…» з чого слідує, що ОСОБА_10 була відома особа водія вказаного автомобіля, більше того, знаходить підтвердження той факт, що ОСОБА_10 та зазначений чоловік працюють на одному підприємстві. В ході подальшої телефонної розмови ОСОБА_10 запитав, чи бажав водій, про якого йшла мова, пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я («Він не казав, давай на експертизу поїхали?»). ОСОБА_9 відповів, що той не висловив такого бажання, натомість «впав на коліна, не оформляй», на що ОСОБА_9 погодився, але при цьому зазначив, що про вказаний випадок ніхто, окрім них, не повинен знати. Крім того, в ході розмови, ОСОБА_9 сказав, що водій автомобіля повідомив йому, що «щось» має сьогодні прийти ОСОБА_10 («Чуєш, ну він клянеться, божиться, що тобі сьогодні мають прийти, да?»), на що ОСОБА_10 відповів: «Вони десь так в обід скидають, до 15-го числа мають приходить, навряд вони прийдуть в понеділок, ну то нехай шукає…». Окремо ОСОБА_10 вказав: «Я без питань… я відкладу свої, але я в нього з зарплати…», на що ОСОБА_9 відповів: «…Ну щоб він тільки злякався, просто щоб він віддав гроші я сказав».
В подальшому, о 19-32 годині, ОСОБА_9 знову зателефонував ОСОБА_10 . На запитання ОСОБА_10 , чи звільнився ОСОБА_9 , останній відповів, що все ще знаходиться на чергуванні та запитав у ОСОБА_10 , чи все в порядку («Я на сутках. В тебе все порядок?»). На це ОСОБА_10 відповів, що йому телефонував чоловік, анкетні дані якого не називаються, і повідомив, що в нього вже є грошові кошти. Аналіз розмов, які відбувались між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 15.11.2019 року, даює підстави вважати, що вказана розмова стосувалася тієї ж особи, про яку йшла мова в ході попередньої телефонної розмови між ними, а саме - водія, який цього дня був зупинений ОСОБА_9 . Крім того, ОСОБА_10 розповів ОСОБА_9 , що вказаний чоловік «сам з Куцовки…», вочевидь маючи на увазі, що водій проживає в селищі Куцівка Новгородківського району Кіровоградської області. Крім того зазначив, що його зять проживає в мікрорайоні «Ковалівка» у місті Кропивницькому та є працівником поліції. Після цього ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 , що через півгодини надішле йому номер картки, на яку ОСОБА_10 повинен буде перерахувати власні кошти, після чого візьме собі кошти зазначеного чоловіка («Міша, дивися, що робимо: я тобі пізніше кину номер карточки, ти мені свої кинеш… А в нього забереш, почув?.. Щоб все було красиво і акуратно, я тобі десь через півгодини кину»), на що ОСОБА_10 погодився («Я поняв… Без питань»).
Цього ж дня, о 20-13 годині, працівниками поліції було зафіксовано черговий телефонний дзвінок ОСОБА_9 до ОСОБА_10 . В ході даної розмови, ОСОБА_9 запитав у ОСОБА_10 : «…Тобі краще смскою чи Вайбером?» На вказане питання ОСОБА_10 відповів, що краще направити номер картки SMS-повідомленням, після чого запитав, на чиє ім`я відкрито зазначений картковий рахунок («…Смскою кинь, на кого там буде картка?»). ОСОБА_9 повідомив, що рахунок відкритий на його ім`я, при цьому назвавши його - « ОСОБА_9 ». Після цього ОСОБА_10 сказав, що йому необхідно зараз відвезти напарника в його справах, а потім він зможе поїхати за грошовими коштами. У відповідь ОСОБА_9 зазначив, що гроші необхідні йому не терміново, тому ОСОБА_10 може поїхати за ними і завтра, на що останній сказав, що сьогодні має вільний час, а також запитав, чи надійде SMS-повідомлення ОСОБА_9 , вочевидь маючи на увазі отримання ОСОБА_9 SMS-підтвердження про зарахування коштів на його банківський рахунок. На це ОСОБА_9 відповів, що таке повідомлення, звичайно, надійде, після чого розмову було завершено.
В подальшому, о 20-25 годині, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_10 та запитав, чи отримав він «щось», на що ОСОБА_10 відповів: «Так, все нормально», після чого ОСОБА_9 вкотре нагадав ОСОБА_10 своє прізвище - « ОСОБА_24 ».
Після цього, о 21-46 годині, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що надіслав йому фотознімок чека у додатку «Viber». З огляду на розмови, які відбувались між вказаними абонентами цього дня, суд констатує, що мова йшла про чек банківського терміналу, який засвідчує переказ ОСОБА_10 грошових коштів на банківський рахунок ОСОБА_9 . На це ОСОБА_9 відповів: «Все, я почув» та їх розмова була завершена;
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2020 року, з аудіозаписом та стенограмою до нього (а.п. 55-60, т. 4), з яких вбачається, що: 23.07.2020 року, о 13-33 годині, між ОСОБА_10 та невстановленою особою відбулась телефонна розмова, в ході якої ОСОБА_10 сказав, що він планує йти до ОСОБА_9 додому, оскільки бажає з ним зустрітися, проте йому відомий лише номер будинку, в якому той проживає, натомість номер під`їзду та квартири він не знає. Після цього ОСОБА_10 повідомив, що він не знає, що йому робити, можливо, варто виїжджати з місця постійного проживання, на що його співрозмовник сказала, що йому «нічого не буде». ОСОБА_10 відповів, що він є співучасником (Невідома особа: «Та тобі нічого не буде…», ОСОБА_10 : «Ну так я як співучасник»). Далі на запитання, співучасником в чому саме він є, він сказав: «В передачі». На це невідома особа запитала, чи наявні будь-які докази, чи бачив хтось це. ОСОБА_10 відповів, що в нього було вилучено мобільний телефон, а тому його можуть виявити по телефонним розмовам того дня. Далі невстановлена особа сказала, що дійсно, це є можливим, а особливо, якщо ОСОБА_12 телефонував ОСОБА_10 (Невідома особа: «Можуть, тим більше, якщо він тобі дзвонив». ОСОБА_10 : «Хто?» Невідома особа: « ОСОБА_25 »), з чим ОСОБА_10 погодився. Після цього ОСОБА_10 запитав: «Я просто… Шо мені казать?..», вочевидь запитуючи, яку позицію йому краще обрати для захисту власних інтересів та які саме показання надавати правоохоронним органам. На це остання відповіла йому, що необхідно стояти на своєму і казати «одне і те ж, а не казати один те, а другий інше». ОСОБА_10 зазначив: «Я казав, що борг віддав… Він теж буде на своєму стояти…». Після цього невідома особа запитала, чи поїхав на роботу ОСОБА_9 , на що ОСОБА_10 відповів, що його відсторонено від посади;
- висновком судової експертизи відео- та звукозапису від 08.10.2020 року № 180, згідно якого голос і мовлення у фонограмах файлів у папках «2019_11_15», файли: 11-13-22.1-604, 19-32-27.1-604, 20-13-11.1-604, 14-23-53.1-604, 14-29-35.1-604, 14-29-35.1-604; та у папці «2019_11_18», файл 16-30-42.1-604, які містяться на оптичному диску DVD-R № 443н/т від 04.11.2019 року - належить ОСОБА_9 , розмови у вищевказаних файлах є цілісними (а.п. 132-143, т. 2);
- висновком судової експертизи відео-, звукозапису від 03.11.2020 року № 228, згідно якого голос і мовлення у фонограмах файлів у папках «2019_11_15», файли: 11-13-22.1-604, 19-32-27.1-604, 20-13-11.1-604, 21-52-23.1-604, 14-23-53.1-604, 14-29-35.1-604, 14-29-35.1-604; та у папці «2019_11_18», файл 16-30-42.1-604, які містяться на оптичному диску DVD-R № 443н/т від 04.11.2019 року - належить ОСОБА_10 , розмови у вищевказаних файлах є цілісними (а.п. 150-157, т. 2).
Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, за, що їх засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання службовою особою надати неправомірну вигоду, а так само одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку та визнав неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України, як прохання надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а також одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Також, обґрунтовано визнав неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, з огляду на наступне.
Так, стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України за такою кваліфікуючою ознакою як «вимагання неправомірної вигоди».
Згідно з ч. 5 примітки до ст. 354 КК України, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх правових позиціях про те, що вимагання неправомірної вигоди не має місце, якщо особа, яка дає неправомірну вигоду, зацікавлена в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.
Зокрема, відповідно до правових позицій, висловлених Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України від 21.01.2016 року по справі № 5-124 кс15, та колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20.11.2018 року по справі № 621/2190/16-к, із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака як вимагання хабара може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. При цьому, вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо.
Таким чином, законність прав та інтересів, які особа захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. За таких обставин, коли службова особа прагне отримати неправомірну вигоду, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання неправомірної вигоди.
Так, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_12 , погоджуючись надати ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн., та в подальшому надаючи її через пособника в особі ОСОБА_10 , усвідомлював, що у такий спосіб він уникає настання для себе негативних наслідків, а саме складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, тобто прагнув обійти встановлену процедуру здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, задовольняючи в такий спосіб власні незаконні інтереси.
З огляду на зазначене, суд констатує відсутність в діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки статті 368 КК України як «вимагання неправомірної вигоди».
Крім того, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України та дій ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України за такою ознакою, як «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб», не відповідає положенням кримінально-правової доктрини, за таких підстав.
Так, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає вчинення дій, які становлять об`єктивну сторону вказаного правопорушення, спеціальним суб`єктом - виключно службовою особою.
Водночас, відповідно до рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року, хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше). При цьому, такі службові особи повинні діяти як співвиконавці, тобто одержувати неправомірну вигоду за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища.
Таким чином, Верховним Судом висловлена чітка правова позиція, згідно з якою у випадках, коли про одержання неправомірної вигоди домовилися декілька осіб, із яких лише одна є службовою, то вищевказана кваліфікуюча ознака в такому разі відсутня.
Стала судова практика виходить з того, що учасниками групового одержання неправомірної вигоди не є посередники у цьому злочині, які, не володіючи ознаками спеціального суб`єкта, виступають лише пособниками в одержанні неправомірної вигоди певною службовою особою. Для кваліфікації одержання неправомірної вигоди як вчиненої за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були вчиняти або невчиняти дії, обумовлені з тим, хто надав неправомірну вигоду, чи усвідомлював він, що в одержанні неправомірної вигоди беруть участь декілька службових осіб. При цьому злочин вважається закінченим з моменту, коли неправомірну вигоду прийняв хоча б один із співвиконавців. Відповідно, у випадках, коли виконавцем одержання хабара була одна особа, а всі інші особи брали участь у вчиненні цього злочину в інших ролях, то дії виконавця кваліфікуються за ч. 1 ст. 368 КК України, а дії інших учасників за відповідною частиною ст. 27 КК України та ч. 1 ст. 368 КК України.
Таким чином на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 займав посаду начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, тобто був службовою особою в розумінні ст. 368 КК України. Натомість, ОСОБА_10 працював водієм вантажного автомобіля в Приватному підприємстві «Черн-транс» і не володів ознаками спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України. Отже отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 було здійснене службовою особою - ОСОБА_9 за посередництва ОСОБА_10 , який, не будучи службовою особою, виконав роль пособника у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. При цьому, суд наголошує на неможливості утворення групи осіб за попередньою змовою у складі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з огляду на те, що останній не володів ознаками спеціального суб`єкта.
Враховуючи викладене, неправильною є кваліфікація стороною обвинувачення дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України та дій ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України за ознакою «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб».
Крім того, колегія суддів судів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неправильно кваліфіковано за такою ознакою ч.3 статті 368 КК України як вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище.
При цьому суд правильно у вироку зазначив, що згідно з положеннями Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року, висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне чи особливо відповідальне становище, повинен бути належним чином мотивований.
Відповідно до ч. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Таким чином, ОСОБА_9 здійснив прохання, а так само одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , займаючи посаду начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.
При цьому, стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено належними та допустимими доказами, що зайняття ОСОБА_9 вказаної посади дозволяє віднести його до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище, більше того, в обвинувальному акті, не наведено жодних обґрунтувань, які б свідчили на користь вказаної кваліфікуючої ознаки.
Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій» від 12.03.2005 року, з подальшими змінами та доповненнями, у складі органів виконавчої влади (крім міністерств) утворюються такі структурні підрозділи: самостійний сектор - структурний підрозділ, що утворюється для виконання завдань за окремим напрямом діяльності органу виконавчої влади, функції якого неможливо поєднати з функціями інших структурних підрозділів, з штатною чисельністю не менш як дві одиниці та під керівництвом завідувача.
Натомість, відповідно до Методичних рекомендацій з питань діяльності підрозділів патрульної поліції та моніторингу в територіальних (відокремлених) підрозділах органів Національної поліції України, які містяться в матеріалах кримінального провадження (а.п. 94-104, т. 3), сектором реагування патрульної поліції є підрозділ патрульної поліції, який цілодобово забезпечує оперативне реагування на повідомлення про правопорушення або події, у межах компетенції здійснює їх розгляд, а також комплекс превентивних заходів шляхом патрулювання території обслуговування, виявлення та припинення правопорушень, застосування визначених законодавством поліцейських та інших заходів.
Як вбачається із п. 3.1 зазначених вище Методичних рекомендацій, відповідно до якого у кожному відділі, відділенні поліції функціонують чотири однакових за штатною побудовою сектори реагування патрульної поліції № 1, № 2, № 3, № 4, кожен сектор - це окрема чергова зміна, до якої входить, начальник сектору реагування патрульної поліції, його заступник, помічник чергового, інспектори, поліцейські. Начальник сектору реагування патрульної поліції - старший черговий зміни (служби), є штатним відповідальним від керівництва, здійснює керування силами та засобами, які знаходяться на чергуванні, та забезпечує їх взаємодію з іншими підрозділами поліції.
З наведеного слідує, що поняття «підрозділ патрульної поліції», яким є сектор реагування патрульної поліції, не є тотожним поняттю «структурного підрозділу органу державної влади», керівник якого віднесений до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище в розумінні примітки до статті 368 КК України. Визначальними ознаками для віднесення сектору до категорії структурного підрозділу органу державної влади - є його самостійність, тобто виконання завдань за окремим напрямом діяльності, виключність його функцій і неможливість їх виконання іншими структурними підрозділами. Водночас, сектор реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, начальником якого є ОСОБА_9 не наділений жодною з перелічених ознак. Так, його функції не є винятковими та властивими виключно для вказаного сектору, а зводяться виключно до здійснення чергування позмінно з іншими чотирма аналогічними секторами реагування.
ОСОБА_9 обіймав посаду «начальника сектору реагування патрульної поліції № 3», тоді як відповідно до вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України та Національного класифікатору професій (1229.1) сектор, як структурний підрозділ, що утворюється для виконання завдань в органі державної влади, очолюється завідувачем.
Вказане не дозволяє віднести сектор реагування патрульної поліції до категорії структурного підрозділу або структурної одиниці органу державної влади. Відповідно начальник сектору реагування патрульної поліції, посаду якого займав ОСОБА_9 , не може вважатися керівником структурного підрозділу або структурної одиниці органу державної влади, що свідчить про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_9 не належав до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище.
Крім того, відповідно до правової позиції, висловленої колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.09.2021 року по справі № 462/6084/18, провадження № 51-824 км 21, судам рекомендовано взяти до уваги, що кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність та можливості. При встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.
З наведеного слідує, що відповідальне становище службовця стосується як ознак суб`єкта, так і ознак самого діяння, оскільки для наявності вказаної кваліфікуючої ознаки недостатньо отримати неправомірну вигоду, займаючи відповідальне становище. Необхідно здійснити вказані дії за виконання або невиконання саме тих функцій, які визначають службову особу як таку, що займає відповідальне становище.
Натомість, ОСОБА_9 висловив прохання надати, а також одержав неправомірну вигоду за не вчинення ним дій щодо початку провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП. При цьому будь-які переваги, які останній мав внаслідок зайняття ним посади начальника сектору реагування патрульної поліції, ним не використовувались і не могли бути використанні при провадженні в справі про адміністративне правопорушення. Більше того, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначив, що 15.11.2019 року його автомобіль було зупинено раніше незнайомим йому працівником поліції - ОСОБА_9 , що вказує на те, що він надав неправомірну вигоду ОСОБА_9 як працівнику патрульної поліції, який, перебуваючи на патрульному чергуванні, здійснив зупинку його автомобіля, та не усвідомлював, що надає таку вигоду саме «начальнику сектору реагування патрульної поліції».
З огляду на зазначене, помилковою є кваліфікація дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України, за такою ознакою, як вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Таким чином, кримінально-правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, викладена в обвинувальному акті, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції.
Тому, за відсутності кваліфікуючих ознак ст. 368 КК України - вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а дії ОСОБА_10 перекваліфікував з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України - на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, через неправильно надану органом досудового розслідування оцінку дій обвинувачених.
Враховуючи вище зазначене, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст.368 КК України, є необґрунтованими та безпідставними та повністю спростовуються вищевикладеним та дослідженими судом вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.
Доводи захисників та прокурора викладені в апеляційних скаргах стосовно того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального та кримінального закону, зокрема, судом допущена неповнота та однобічність судового розгляду, суд надав неправильну оцінку зібраним по справі доказам, неправильно встановив обставини кримінального правопорушення є необґрунтованими та безпідставними.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону, правильно встановив дійсні фактичні обставини кримінального правопорушення, повно, всебічно та неупереджено розглянув кримінальне провадження, та надав у вироку всім зібраним по справі доказам належну правову оцінку, висновки суду повністю відповідають дійсним фактичним обставинам справи встановленим у судовому засіданні, суперечності у вироку відсутні, порушень закону при розгляді кримінального провадження суд при цьому не допустив.
Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що суд першої інстанції неправильно та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а дії ОСОБА_10 перекваліфікував з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України - на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, при цьому надав зібраним по справі доказам неправильну правову оцінку, зокрема суд дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак вимагання та того, що останній не є службовою особою, яка займає відповідальне становище є необгрунтованими та безпідставними. Дані доводи повністю спростовуються вищевказаними зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку про, що детально зазначено вище в даній ухвалі. Крім того, у підтвердження даних доводів прокурором в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції належних та допустимих доказів не надано.
Підстав для скасування вироку суду першої інстанції, ухвалення нового вироку, та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_26 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, колегія суддів не вбачає.
Крім того, доводи викладені в апеляційних скаргах захисників стосовно того, що в діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України, є безпідставними та повністю спростовуються: - протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.01.2020 року, з аудіозаписом та стенограмою до нього, якими зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зміст яких детально описано вище.
Крім того, дослідженням вказаних доказів в судовому засіданні суду першої інстанції правильно встановлено, що 15.11.2019 року ОСОБА_9 було зупинено автомобіль за кермом якого перебував чоловік, який проживає в АДРЕСА_8 та добре знайомий ОСОБА_10 , і більше того є його колегою по роботі, що цілком співпадає з особою потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні вказав, що він дійсно проживає у вказаному селищі та станом на листопад 2019 року працював разом з ОСОБА_10 в Приватному підприємстві «Черн-транс». Зазначене, в сукупності і взаємозв`язку з показаннями потерпілого та іншою слідовою інформацією, дозволяє суду зробити висновок про те, що зафіксовані 15.11.2019 року телефонні розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стосувалися саме ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_12 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер», на, що той погодився. В результаті проходження такого огляду, було виявлено, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння. На повідомлення ОСОБА_9 про те, що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_12 попросив не робити цього, на що ОСОБА_9 погодився. При цьому, суд звернув увагу, що в ході телефонної розмови ОСОБА_9 , пояснюючи ОСОБА_10 . суть вчиненого ОСОБА_12 правопорушення, запитував про те, коли зазвичай ОСОБА_12 та ОСОБА_10 надходить заробітна плата, а також вказував, що ОСОБА_10 має передати йому кошти, після чого забрати собі кошти ОСОБА_12 , узгоджуючи таким чином, спосіб отримання неправомірної вигоди. Подальші розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказують на те, що через деякий час ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що вже знайшов необхідні грошові кошти, вочевидь маючи на увазі грошові кошти в розмірі 5000 гривень, призначені для надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди. Після цього ОСОБА_9 надіслав ОСОБА_10 SМS-повідомлення з номером власної банківської картки, наголосивши на тому, щоб ОСОБА_10 перерахував на вказаний картковий рахунок власні кошти, а натомість взяв собі кошти ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_10 сповістив ОСОБА_9 про свій намір в найближчий час забрати грошові кошти ОСОБА_12 , а через деякий час зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що надіслав йому фотознімок чека, який вочевидь підтверджує зарахування неправомірної вигоди, наданої ОСОБА_12 , а саме коштів у розмірі 5000 гривень, на картковий рахунок ОСОБА_9 ; - протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2020 року, з аудіозаписом та стенограмою до нього, якими зафіксовано, зокрема, телефонну розмову ОСОБА_10 та невстановленої особи, зміст якої детально описано вище. Дослідженням вказаної розмови в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_10 підтвердив, що він є співучасником в отриманні неправомірної вигоди, а саме здійснював передачу грошових коштів. Суд звернув увагу, що в ході вказаної розмови, згадується прізвище ОСОБА_12 , як особи, побачивши телефонні дзвінки від якої, працівники поліції, на думку ОСОБА_10 , змогли б з`ясувати, що він є співучасником в отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_9 .
Протоколом тимчасового доступу до речей та документів ПрАТ «ВФ Україна» від 03.07.2020 року, з описом вилучених речей і документів та DVD-R диском з інформацією щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_10 , НОМЕР_7 , НОМЕР_11 , з яких вбачається, що 15.11.2019 року, близько 11-00 години, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 дійсно перебували поблизу вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, де ОСОБА_9 було здійснено зупинку транспортного засобу «Scania», під керуванням ОСОБА_12 . Цього ж дня, в період часу з 11-04 години до 21-46 години, між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зафіксовано значну інтенсивність телефонних з`єднань. При цьому ОСОБА_9 не залишав межі Маловисківського району Кіровоградської області. Водночас, о 20-00 годині, базовими станціями оператора мобільного зв`язку зафіксовано місцезнаходження ОСОБА_10 та ОСОБА_12 біля магазину «Будмайдан» в місті Кропивницькому, де ОСОБА_12 надав ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 5000 гривень для їх подальшої передачі ОСОБА_9 . Крім того, близько 21-30, базовою станцією оператора мобільного зв`язку зафіксовано з`єднання з абонентським номером, належним ОСОБА_10 , поблизу магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому , де останній перерахував попередньо отримані від ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 5000 грн. на банківський рахунок, належний ОСОБА_9 .
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ «ПриватБанк» від 12.06.2020 року з описом вилучених речей і документів до нього, з яких вбачається, що 15.11.2019 року, о 21-38 годині, дійсно особою, яка ідентифікувала себе за номером мобільного телефону НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_10 , було здійснено перерахунок грошових коштів в розмірі 5000 грн. на банківський рахунок, належний ОСОБА_9 .
Показаннями потерпілого ОСОБА_12 , наданими ним в судовому засіданні суду першої інстанції, а також іншими вищевказаними зібраними по справі доказами, які є логічними та послідовними, а також повністю узгоджуються з усіма переліченими доказами.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції дійшов правильного та обгрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а в діях ОСОБА_10 передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України. Підстави для закриття провадження відсутні.
При цьому, на переконання колегії суддів визнання потерпілим по справі ОСОБА_12 не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених та наявність в діях останніх складу злочину, та не є підставою для закриття провадження по справі, тому дані доводи захисту викладені в апеляційній скарзі є також безпідставними.
Також доводи апеляційних скарг захисників стосовно того, що матеріали НСРД є неналежні та недопустимі, є необґрунтованими та безпідставними.
На переконання колегії суддів матеріали НСРД є належними та допустимими доказами, взаємоузгоджуються між собою та з іншими доказами, зібрані у передбачений Законом спосіб, та підтверджують обставини справи, при цьому законність використання вказаних матеріалів НСРД підтверджується постановою прокуратури Кіровоградської області про використання негласних(розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 28 серпня 2020 року в якій зазначено, що використати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 , зокрема: - клопотання ТУ ДБР у м. Миколаєві, погоджене прокуратурою Кіровоградської області, про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 від 03.10.2019 № 1032т, - ухвала Миколаївського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 від 09.10.2019 № 6223т, доручення в порядку ст. 40 КПК України від 25.10.2019 № 1115т, від 05.12.2019 № 1225т (в копіях), супровідний лист прокуратури Кіровоградської області від 15.01.2020 № 15/2-3864-19, - повідомлення Кіровоградського управління ДВБ НПУ від 14.01.2020 № 14/42-11/01 -20рсо, - протокол про результати проведення НСРД № 52 н/т/42-1/01-20 від 13.01.2020, матеріальний носій - оптичний диск ОУО-К, реєстр. № 443н/т від 04.11.2019, направивши їх слідчому Першого слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_27 , а також, крім того, після скасування грифів таємності - клопотання прокурора від 07.05.2020 №15/2-840т та ухвалу слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2020 №3793т.(т.4 а.с. 4-6). Законні підстави для визнання вказаних доказів не належними та не допустимими відсутні.
Крім того, доводи апеляційних скарг захисників стосовно того, що всі зібрані по справі докази є неналежними, колегія суддів визнає їх безпідставними. Оскільки, на переконання колегії суддів, зібрані по справі докази є належними і допустимими, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам кримінального правопорушення встановленим у судовому засідання суду першої інстанції та яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.
Твердження сторони захисту, що судом першої інстанції було проігноровано показання ОСОБА_10 , стосовно того, що він давно знайомий з ОСОБА_9 та підтримував дружні стосунки та дійсно неодноразово брав у позику грошові кошти у останнього. І вказана грошову суму 5000 грн. він також повернув ОСОБА_9 оскільки брав її в позику. Тому, дані докази, не підтверджують вину останніх у вчиненні інкримінованого їм злочину, є також безпідставними, оскільки спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , протоколами та матеріалами НСРД, та іншими вищевказаними зібраними по справі доказами.
Крім того, доводи сторони захисту стосовно того, що поняті під час проведення слідчих дій впізнання та обшуку автомобіля ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_16 є особами, які співпрацюють з правоохоронними органами, тому дані докази не можуть бути допустимими доказами по справі, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. Крім того, стороною захисту у підтвердження даних доводів будь-яких доказів не надано.
Також, доводи захисника ОСОБА_7 стосовно того, щодо органами досудового розслідування були використані провокативні методи і завдяки ним були отримані докази по справі, зокрема вони змусили потерпілого ОСОБА_12 написати заяву про злочин, також до показань останнього слід відноситися критично, оскільки репутація останнього є сумнівною, є безпідставними і такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході судового розгляду. Більше того в підтвердження цього ні обвинуваченими ні їх захисниками належних та допустимих доказів не надано.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 того, що внесення відомостей в ЄРДР відбулося з порушення норм ст. 214 КПК України, а саме на третій день, колегія суддів доходить висновку, що вказані порушення не є такими, що тягнуть за собою скасування правильно прийнятого судом рішення.
На переконання колегії суддів, також безпідставними є доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом висновку судової експертизи відео-звукозапису №180 від 08.10.2020 року (Т.2 а.с. 132-143) та висновку судової експертизи відео-звукозапису №228 від 3.11.2020 року (Т.2 а.с. 150-157). Як вбачається із матеріалів справи дані висновки експертами були виконані відповідно до вимог Закону та Інструкцій, розбіжності та суперечності в них відсутні.
Крім того, безпідставними є доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 03.07.2020 року (Т.1 а.п. 115-117) та протоколу огляду предметів та документів від 07.12.20202 року ( Т. 3 а. с. 174). Так як вбачається із матеріалів справи дані протоколи складені слідчим із дотриманням вимог КПК, розбіжності та суперечності в них відсутні, даними протоколами зафіксовано проведення слідчих дій. Підстави для визнання даних доказів не належними та не допустимими, відсутні.
Крім того, безпідставними і такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході апеляційного розгляду є і інші доводи викладені в апеляційних скаргах та усних твердженнях прокурора та захисників під час апеляційного розгляду, оскільки є неконкретизованими і такими, що по суті не впливають на правильність прийнятого рішення судом першої інстанції.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії нетяжких злочинів, особу винного, який характеризується позитивно, раніше не судимий. Суд правильно врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину), у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самими, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії нетяжких злочинів, особу винного, особу винного, який характеризується позитивно, раніше не судимий.
Суд правильно врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину), у виді штрафу, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ними самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.
При цьому, суд першої інстанції правильно не застосував додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, до вказаного обвинуваченого. Так, відповідно до рекомендацій, викладених в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК України не потрібно.
Оскільки отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 було здійснене службовою особою - ОСОБА_9 , за посередництва ОСОБА_10 , який, не будучи службовою особою, виконав роль пособника у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, то відсутні підстави до застосування відносно останнього вищевказаного додаткового покарання.
Усні твердження прокурора стосовно неправильно призначеного судом покарання відносно обвинувачених за ст.1 ч.368 КК України, є безпідставними, оскільки під час призначення покарання судом першої інстанції належним чином враховано всі обставини справи та характеризуючі данні на осіб обвинувачених, при цьому врахував місця їх роботи та займані посади та обґрунтовано призначив як основне так і додаткове покарання.
Порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону які б стали підставою для скасування по суті правильного винесеного судом рішення або направлення справи на новий судовий розгляд, колегією суддів не встановлено.
Підстави для зміни вироку чи його скасування та закриття провадження по справі відсутні.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та мотивованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників - адвокатів ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників - адвокатів ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 04 липня 2022 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)
