Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 404/8115/20
Номер провадження 1-кп/404/483/20
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2022 року Кіровський районний суд міста Кіровограда в складі:
головуючого: судді ОСОБА_1 ,
при секретарі: ОСОБА_2 ,
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_3
захисників: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому кримінальне провадження № 42020120000000061 за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого дільничним офіцером поліції Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Мар`янівка Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого водієм Приватного піфдприємства «Черн-транс», одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_6 скоїв прохання службовою особою надати неправомірну вигоду, а так само одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
ОСОБА_7 скоїв пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Вказані кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченими за таких обставин.
Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області № 97о/с від 22.03.2019 року ОСОБА_6 був призначений на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.
15.11.2019 року, близько 11-00 години, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи біля перехрестя по вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, здійснив зупинку вантажного автомобіля «Scania», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . В подальшому, в ході спілкування з останнім, ОСОБА_6 , діючи в порушення вимог ст. 266 КУпАП, п. 6 розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», висловив ОСОБА_8 вимогу про необхідність проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер», на що ОСОБА_8 погодився.
В цей час по вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, повз місце зупинки ОСОБА_6 транспортного засобу «Scania», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , у зустрічному напрямку, проїжджав вантажний автомобіль «Scania», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_7 . В ході руху вказаного транспортного засобу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучи раніше знайомими, привітались один з одним.
В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 прослідували до службового автомобіля «СКС MOU-04 МП», державний номерний знак НОМЕР_3 , де ОСОБА_8 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер». Після проходження огляду ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 , що останній перебуває в стані алкогольного сп`яніння, при цьому не вказав кількість проміле алкоголю у його крові, виявлених при здійсненні огляду, не склав акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та не повідомив про можливість проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, після чого висловив ОСОБА_8 прохання надати неправомірну вигоду для себе в розмірі 5000 гривень за нездійснення ним дій щодо початку провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП. ОСОБА_8 був вимушений погодитись з вимогами ОСОБА_6 про передачу йому неправомірної вигоди, зазначивши, що він не має з собою такої суми готівкових коштів. У зв`язку з цим, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 зателефонувати їх спільному знайомому ОСОБА_7 та позичити у нього грошові кошти. Надалі ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що йому потрібно надати працівнику поліції ОСОБА_6 грошові кошти у розмірі 5000 гривень за непритягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 130 КУпАП, проте у нього відсутня зазначена сума грошей. У подальшому, ОСОБА_6 взяв слухавку у ОСОБА_8 , поспілкувався з ОСОБА_7 , після чого повідомив ОСОБА_8 , що ОСОБА_7 поручився за нього та вони домовились про передачу ОСОБА_6 через ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 5000 гривень. При цьому, спілкуючись між собою по телефону, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 узгодили остаточний план дій по отриманню вищевказаної неправомірної вигоди від ОСОБА_8 .
Цього ж дня, близько 20-20 години, ОСОБА_7 , усвідомлюючи заздалегідь обумовлену роль пособника, біля магазину «Будмайдан», розташованого по вулиці Ярослава Мудрого, 13 в місті Кропивницькому, зустрівся з ОСОБА_8 . Під час зустрічі ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 5000 гривень з метою подальшої їх передачі ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_8 , що вказані грошові кошти будуть передані ОСОБА_6 .
В подальшому, 15.11.2019 року, о 21-38 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому, перерахував грошові кошти у розмірі 5000 гривень на картковий рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , належний ОСОБА_6 , який у вказаний спосіб отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_7 та в подальшому розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не визнав та пояснив суду, що 15.11.2019 року, перебуваючи на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, проводив патрулювання, використовуючи службовий автомобіль, на території Маловисківського району Кіровоградської області, при цьому не здійснював зупинку вантажного автомобіля «Scania», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . Таку особу він взагалі не знає і ніколи з ним не зустрічався. Щодо одержання 15.11.2019 року на власний картковий рахунок грошових коштів в сумі 5000 гривень від ОСОБА_6 , пояснив суду, що дійсно цей факт мав місце, але ці кошти це повернення останнім боргу, який у нього виник перед ним. Ці кошти до одержання хабара не мають ніякого відношення.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, не визнав, від надання суду показань і відповідей на запитання відмовився.
Незважаючи назаперечення ОСОБА_6 своєї виниу вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.368КК України,та заперечення ОСОБА_7 своєї виниу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, їх вина підтверджується доказами, дослідженими в ході судового розгляду.
Так, потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що він проживає в селищі КуцівкаНовгородківського районуКіровоградської області.Станом на листопад 2019 року він працював на посаді водія Приватного підприємства «Черн-транс». 15.11.2019 року, близько 08-00 години, за вказівкою роботодавця його було направлено на вантажному автомобілі «Scania» з міста Кропивницького в селище, назву якого він не пам`ятає, з метою завантаження вказаного транспортного засобу насінням. Доїхавши до об`їзної дороги селища міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, його автомобіль було зупинено працівником поліції. Вказав, що зазначеним працівником поліції був саме ОСОБА_9 . В ході спілкування з ОСОБА_9 останній повідомив, що вбачає в нього ознаки алкогольного сп`яніння, після чого запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціального технічного приладу, на що він погодився. Для проходження огляду ОСОБА_6 попросив його пройти до службового автомобіля. В цей час в зустрічному напрямку проїжджав автомобіль «Scania», під керуванням ОСОБА_7 , який також працював водієм в Приватному підприємстві «Черн-транс». Побачивши його та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 пригальмував та, жартуючи, сказав, щоб ОСОБА_6 застосував до нього максимальне покарання. В подальшому ОСОБА_10 , не здійснюючи будь-яких підготовчих дій зі спеціальним технічним обладнанням, не запрошуючи при цьому свідків, перебуваючи у службовому автомобілі, передав йому алкотестер для проходження огляду. Після того, як він продув вказаний прилад, на моніторі з`явились цифри, значення яких він не побачив, при цьому ОСОБА_6 повідомив, що технічний прилад зафіксував, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння. На його заперечення з приводу того, що він не вживав будь-яких алкогольних напоїв, ОСОБА_6 запропонував «вирішити цю проблему на місці, без протоколу» за грошові кошти у розмірі 5000 грн. Після того, як він сказав, що не має таких коштів, ОСОБА_6 запропонував йому зателефонувати до ОСОБА_7 та позичити грошові кошти у нього. Погодившись, він зателефонував зі свого мобільного телефону ОСОБА_7 та запитав, чи може той надати йому 5000 грн., на що ОСОБА_7 відповів, що в нього відсутня зазначена сума коштів. Після цього ОСОБА_6 взяв у нього телефон та продовжив самостійно спілкуватися з ОСОБА_7 , а завершивши розмову сказав, щоб він віддав йому грошові кошти у розмірі 5000 грн. через ОСОБА_7 , оскільки той поручився за нього. Після цього йому було дозволено їхати у власних справах. В подальшому він повернувся в місто Кропивницький, зняв необхідну суму з платіжної картки, зателефонував ОСОБА_7 та під час особистої зустрічі віддав йому грошові кошти у розмірі 5000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_6 . Через деякий час до нього звернулись працівники правоохоронних органів, які повідомили йому, що їм відомо про неправомірні дії начальника секторуреагування патрульноїполіції №3Маловисківського відділуполіції Головногоуправління Національноїполіції вКіровоградській областіОСОБА_6 щодо вимагання грошових коштів. В подальшому ним була написана заява про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, а саме вимагання ОСОБА_6 , за пособництва ОСОБА_7 , неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. за непритягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. Вказав, що зазначена заява була написана ним виключно з огляду на його внутрішнє переконання і не була складена у зв`язку з попереднім спілкуванням з працівниками поліції.
Свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що, станом на листопад 2019 року, вона займала посаду старшого інспектора відділу організації діяльності груп реагування Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області. З приводу вимагання, а також отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди за посередництва ОСОБА_7 їй нічого невідомо, очевидцем вказаних подій вона не була. Так, в її посадові обов`язки входило, зокрема здійснення звірки даних, які містяться в пам`яті технічного приладу «Драгер», з даними щодо кількості складених протоколів про адміністративне правопорушення, в яких зафіксовано виявлення вказаним приладом стану алкогольного сп`яніння. З цією метою підпорядковані територіальні підрозділи, в тому числі і Маловисківський ВП ГУНП в Кіровоградській області, кожного місяця надавали їй для перевірки закріплені за ними прилади. За листопад 2019 року жодних випадків невідповідності кількості позитивних показників драгера з кількістю складених Маловисківським ВП ГУНП в Кіровоградській області протоколів про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, нею виявлено не було. Водночас вказала, що дані зберігаються в пам`яті приладу «Драгер» виключно в тому разі, якщо ним зафіксовано позитивний (більше 0,2 проміле), або ж негативний результат (менше 0,2 проміле). При цьому видалення показників з пам`яті приладу є неможливим. Натомість у випадках, коли особі під час видиху не вистачило повітря і позначка достатності не спрацювала, а також в разі здійснення контрольного забору повітря, вказані відомості в пам`яті не відображаються та перевірка наявності таких випадків є неможливою.
Крім того,вина ОСОБА_6 у вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.368КК України,та вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, підтверджується і іншими допустимими та достовірними доказами по справі, а саме:
- рапортом від 02.04.2020 року, згідно з яким 30.03.2020 року від Кіровоградського управління ВБ НПУ надійшли матеріали щодо вимагання неправомірної вигоди працівниками ГУНП в Кіровоградській області, з яких вбачається, що в листопаді 2019 року начальник сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_6 , за посередництва ОСОБА_7 , вимагав та отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 5000 гривень за невчинення ним дій щодо притягнення останнього до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння (а.п. 5, т. 1);
-рапортом від 12.05.2020 року, згідно з яким в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 42020120000000061 від 03.04.2020 року встановлено, що 15.11.2019 року, близько 20-00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому, через термінал АТ КБ «ПриватБанк» перерахував грошові кошти, в розмірі близько 5000 гривень, на рахунок, належний ОСОБА_6 (а.п. 35-36, т. 1);
- заявою ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 27.03.2020 року, згідно з якою в листопаді 2019 року начальник сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , вимагали надати неправомірну вигоду в розмірі 5000 гривень за непритягнення до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП (а.п. 7, т. 1);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.05.2020 року, під час якого потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка в листопаді 2019 року висловила йому прохання надати неправомірну вигоду для себе в розмірі 5000 гривень (а.п. 69-71, т. 1);
- протоколом обшуку від 23.07.2020 року з відеозаписом до нього, під час проведення якого за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy A30s», чорного кольору, з абонентським номером НОМЕР_5 ; банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ; візитну картку «Покупаю подсолнух»; чек поповнення картки АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 від 09.06.2020 року; чек АТ КБ «ПриватБанк» про сплату ОСОБА_7 штрафу від 27.05.2020 року (а.п. 169-172, т. 1);
- протоколом огляду предметів від 14.12.2020 року з фотознімками до нього, під час якого було оглянуто банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ; візитну картку «Покупаю подсолнух»; чек поповнення картки АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 від 09.06.2020 року; чек АТ КБ «ПриватБанк» про сплату ОСОБА_7 штрафу від 27.05.2020 року, які були виявлені та вилучені 23.07.2020 року під час проведення обшуку за місцемпроживання обвинуваченого ОСОБА_7 ,в квартирі АДРЕСА_4 (а.п. 188-192, т. 3);
- протоколом огляду предметів від 22.09.2020 року, з фотознімками до нього, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Samsung Galaxy A30s», чорного кольору, який був виявлений та вилучений 23.07.2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_4 (а.п. 115-120, т. 2);
- висновком комп`ютерно-технічної експертизи від 07.12.2020 року № 249, згідно якого на мобільному телефоні «Samsung Galaxy A30s» з абонентським номером НОМЕР_5 , який було вилучено 23.07.2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_4 , міститься листування з абонентським номером НОМЕР_7 , яким користується ОСОБА_6 , а саме вхідне повідомлення від 03.07.2020 року з текстом «Я на зв`язку! Передзвоніть мені будь ласка: НОМЕР_7 » (а.п. 164-166, т. 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ «ПриватБанк» від 12.06.2020 року з описом вилучених речей і документів до нього, згідно з яким авторизація по операції з поповнення 15.11.2019 року, о 21-38 годині, в приміщенні магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому, картки № НОМЕР_4 на суму 5000 гривень, відбувалась за номером мобільного телефону НОМЕР_5 , належного ОСОБА_7 , а також CD-диском до вказаного протоколу, на якому містяться: копія паспорта ОСОБА_7 ; анкета-заява про приєднання ОСОБА_7 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; фотознімок ОСОБА_7 з належною йому банківською карткою, здійснений під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; перелік банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_7 ; фотознімок ОСОБА_6 з належною йому банківською карткою, здійснений під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; копія паспорта ОСОБА_6 ; анкета-заява про приєднання ОСОБА_6 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; перелік банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_6 ; виписка про рух грошових коштів по рахунку за банківською карткою № НОМЕР_4 , належному ОСОБА_6 ; фотознімки ОСОБА_6 , здійснені 06.12.2019 року та 18.12.2019 року, в режимі автоматичної зйомки під час користування ним терміналом самообслуговування АТ КБ «Приватбанк» (а.п. 51-54 , т. 1);
- копією паспорта ОСОБА_7 ; анкетою.-заявою про приєднання ОСОБА_7 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; фотознімком ОСОБА_7 з належною йому банківською карткою, здійсненим під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; переліком банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_7 ; фотознімком ОСОБА_6 з належною йому банківською карткою, здійсненим під час відкриття рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; копією паспорта ОСОБА_6 ; анкетою-заявою про приєднання ОСОБА_6 до Умов та правил надання банківських послуг АТ КБ «ПриватБанк»; переліком банківських рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_6 ; випискою про рух грошових коштів по рахунку за банківською карткою № НОМЕР_4 , належному ОСОБА_6 ; фотознімками ОСОБА_6 , здійсненими 06.12.2019 року та 18.12.2019 року, в режимі автоматичної зйомки під час користування ним терміналом самообслуговування АТ КБ «Приватбанк», згідно яких15.11.2019року,о 21-38годині,особою,яка ідентифікуваласебе заномером мобільноготелефону НОМЕР_5 ,яким користується ОСОБА_7 ,було здійсненопереказ грошовихкоштів врозмірі 5000грн.на банківськийрахунок,належний ОСОБА_6 (а.п. 149-179, т. 5);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів ПрАТ «ВФ Україна» від 03.07.2020 року, з описом вилучених речей і документів до нього, під час проведення якого було виявлено та вилучено DVD-R диск з інформацією щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_5 , НОМЕР_9 (а.п. 115-119, т. 1);
- протоколом огляду предметів від 07.12.2020 року, з двома DVD-R дисками до нього, під час якого було оглянуто DVD-R-диск, який було виявлено та вилучено 02.07.2020 року під час здійснення тимчасового доступу до речей і документів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», на якому міститься інформація щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_5 , НОМЕР_9 . В подальшому, за допомогою службового комп`ютера спеціалістом УОТЗ ГУНП в Кіровоградській області було здійснено аналіз вказаних відомостей та поміщено його на DVD-R-диск «Titanium», №110 н/т (а.п. 174-175, т. 3);
- інформацією щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_5 , НОМЕР_9 , з аналізом вказаних відомостей до неї, згідно з якими 15.11.2019 року, близько 11-00 години, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували поблизу вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області. Цього ж дня, в період часу з 11-04 години до 21-46 години, між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зафіксовано значну кількість телефонних з`єднань. При цьому ОСОБА_6 не залишав межі Маловисківського району Кіровоградської області. Водночас, о 20-00 годині, базовими станціями оператора мобільного зв`язку зафіксовано місцезнаходження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 біля магазину «Будмайдан» в місті Кропивницькому. Крім того, близько 21-30, базовою станцією оператора мобільного зв`язку зафіксовано з`єднання з абонентським номером, належним ОСОБА_7 , поблизу магазину «Велмарт» по АДРЕСА_5 (а.п. 180-245, т. 5);
- листом директора Приватного підприємства «Черн-транс» ОСОБА_13 від 07.08.2020 року; товарно-транспортною накладною № 569050 від 15.11.2019 року; товарно-транспортною накладною № 569052 від 15.11.2019 року, направленими у відповідь на запит прокуратури Кіровоградської області від 06.08.2020 року, згідно з якими ОСОБА_7 працював водієм автотранспортних засобів у вказаному підприємстві з 18.05.2018 року, ОСОБА_8 працював водієм автотранспортних засобів - з 13.01.2014 року. 15.11.2019року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися наробочому місціі булинаправлені увідрядження доМаловисківського районуКіровоградської областідля здійсненнявантажних перевезень (а.п. 4-6, т. 3);
- листом начальника Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 від 11.09.2020 року; копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки; копією розстановки нарядів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області на 15.11.2019 року; копією журналу видачі й приймання озброєння та спеціальних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області; копією журналу реєстрації інструктажів з питань дотримання заходів безпеки при поводженні зі зброєю Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області; копією постанови про адміністративне правопорушення ДП18 № 303103; копією постанови про адміністративне правопорушення ДП18 № 303104; копією журналу інструктажів водіїв Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області; копією стройової записки Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області станом на 15.11.2019 року; копією журналу виїзду та повернення транспортних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, наданими у відповідь на запит Прокуратури Кіровоградської області від 07.08.2020 року, згідно зякими 15.11.2019року начальниксектору реагуванняпатрульної поліції№ 3Маловисківського ВПГУНП вКіровоградській області ОСОБА_6 перебував націлодобовому чергуванніяк відповідальнийМаловисківського ВПГУНП вКіровоградській областів складіекіпажу СРППз охоронипублічної безпекита порядку,акти оглядуна станалкогольного сп`янінняцього дняним нескладались,будь-якіособи дляперевірки їхна станалкогольного сп`яніннядо відповіднихмедичних закладівним ненаправлялись (а.п. 12-28, т. 3);
- листом начальника Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 від 29.10.2020 року; стройовою запискою Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області станом на 15.11.2019 року; довідкою начальника СКЗ Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, наданими у відповідь на запит прокуратури Кіровоградської області від 20.10.2020 року, згідно з якими станом на листопад 2019 року за ОСОБА_6 був закріплений та використовувався ним, в тому числі, транспортний засіб «СКС MOU-04МП»,державний номернийзнак НОМЕР_3 (а.п. 83-85, т. 3);
- протоколом огляду предметів від 16.12.2020 року, під час якого було оглянуто книгу видачі й приймання озброєння та спеціальних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, журнал інструктажів водіїв Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, журнал виїзду та повернення транспортних засобів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, журнал реєстрації інструктажів з питань дотримання заходів безпеки при поводженні зі зброєю Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, книгу нарядів Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області, які були надані 20.10.2020 року начальником Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит прокуратури Кіровоградської області від 20.10.2020 року (а.п. 201-217, т. 3);
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.01.2020 року, з аудіозаписом (DVD-R № 443н/т) та стенограмою до нього (а.п. 23-32, т. 4), з яких вбачається, що:
15.11.2019 року, об 11-13 годині, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_6 пояснив, що він запропонував чоловіку, анкетні дані якого не зазначались, пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер», який в подальшому засвідчив, що вказана особа знаходиться в стані алкогольного сп`яніння («Я йому «Драгер»… є»). Після цього ОСОБА_6 запитав, як водій може пояснити вказаний результат, на що той відповів, що вживав ліки, які йому дала дочка. ОСОБА_6 сказав, що він зобов`язаний оформити стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, але водій попросив його не робити цього. На це ОСОБА_7 розповів ОСОБА_6 , що вказаний чоловік дійсно протягом тривалого часу вживає алкогольні напої та просив його «щоб ніхто не знав на базі, бо директор, якщо взнає…», а такожзазначив, що «директор казав йому, якщо ти не їдеш кодуватися пиши заяву…» з чого слідує, що ОСОБА_7 була відома особа водія вказаного автомобіля, більше того, знаходить підтвердження той факт, що ОСОБА_7 та зазначений чоловік працюють на одному підприємстві. В ході подальшої телефонної розмови ОСОБА_7 запитав, чи бажав водій, про якого йшла мова, пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я («Він не казав, давай на експертизу поїхали?»). ОСОБА_6 відповів, що той не висловив такого бажання, натомість «впав на коліна, не оформляй», на що ОСОБА_6 погодився, але при цьому зазначив, що про вказаний випадок ніхто, окрім них, не повинен знати. Крім того, в ході розмови, ОСОБА_6 сказав, що водій автомобіля повідомив йому, що «щось» має сьогодні прийти ОСОБА_7 («Чуєш, ну він клянеться, божиться, що тобі сьогодні мають прийти, да?»), на що ОСОБА_7 відповів: «Вони десь так в обід скидають, до 15-го числа мають приходить, навряд вони прийдуть в понеділок, ну то нехай шукає…». Окремо ОСОБА_7 вказав: «Я без питань… я відкладу свої, але я в нього з зарплати…», на що ОСОБА_6 відповів: «…Ну щоб він тільки злякався, просто щоб він віддав гроші я сказав».
В подальшому, о 19-32 годині, ОСОБА_6 знову зателефонував ОСОБА_7 . На запитання ОСОБА_7 , чи звільнився ОСОБА_6 , останній відповів, що все ще знаходиться на чергуванні та запитав у ОСОБА_7 , чи все в порядку («Я на сутках. В тебе все порядок?»). На це ОСОБА_7 відповів, що йому телефонував чоловік, анкетні дані якого не називаються, і повідомив, що в нього вже є грошові кошти. Аналіз розмов, які відбувались між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 15.11.2019 року, даює підстави вважати, що вказана розмова стосувалася тієї ж особи, про яку йшла мова в ході попередньої телефонної розмови між ними, а саме водія, який цього дня був зупинений ОСОБА_6 . Крім того, ОСОБА_7 розповів ОСОБА_6 , що вказаний чоловік «сам з Куцовки…», вочевидь маючи на увазі, що водій проживає в селищі Куцівка Новгородківського району Кіровоградської області. Крім того зазначив, що його зять проживає в мікрорайоні «Ковалівка» у місті Кропивницькому та є працівником поліції. Після цього ОСОБА_6 сказав ОСОБА_7 , що через півгодини надішле йому номер картки, на яку ОСОБА_7 повинен буде перерахувати власні кошти, після чого візьме собі кошти зазначеного чоловіка («Міша, дивися, що робимо: я тобі пізніше кину номер карточки, ти мені свої кинеш… А в нього забереш, почув?.. Щоб все було красиво і акуратно, я тобі десь через півгодини кину»), на що ОСОБА_7 погодився («Я поняв… Без питань»).
Цього ж дня, о 20-13 годині, працівниками поліції було зафіксовано черговий телефонний дзвінок ОСОБА_6 до ОСОБА_7 . В ході даної розмови, ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_7 : «…Тобі кращесмскою чиВайбером?» На вказане питання ОСОБА_7 відповів, що краще направити номер картки SMS-повідомленням, після чого запитав, на чиє ім`я відкрито зазначений картковий рахунок («…Смскою кинь, на кого там буде картка?»). ОСОБА_6 повідомив, що рахунок відкритий на його ім`я, при цьому назвавши його « ОСОБА_6 ». Після цього ОСОБА_7 сказав, що йому необхідно зараз відвезти напарника в його справах, а потім він зможе поїхати за грошовими коштами. У відповідь ОСОБА_6 зазначив, що гроші необхідні йому не терміново, тому ОСОБА_7 може поїхати за ними і завтра, на що останній сказав, що сьогодні має вільний час, а також запитав, чи надійде SMS-повідомлення ОСОБА_6 , вочевидь маючи на увазі отримання ОСОБА_6 . SMS-підтвердження про зарахування коштів на його банківський рахунок. На це ОСОБА_6 відповів, що таке повідомлення, звичайно, надійде, після чого розмову було завершено.
В подальшому, о 20-25 годині, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_7 та запитав, чи отримав він «щось», на що ОСОБА_7 відповів: «Так, все нормально», після чого ОСОБА_6 вкотре нагадав ОСОБА_7 своє прізвище « ОСОБА_15 ».
Після цього, о 21-46 годині, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що надіслав йому фотознімок чека у додатку «Viber».З оглядуна розмови,які відбувалисьміж вказанимиабонентами цьогодня,суд констатує,що мовайшла прочек банківськоготерміналу,який засвідчуєпереказ ОСОБА_7 грошових коштівна банківськийрахунок ОСОБА_6 .На це ОСОБА_6 відповів: «Все, я почув» та їх розмова була завершена;
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2020 року, з аудіозаписом та стенограмою до нього (а.п. 55-60, т. 4), з яких вбачається, що:
23.07.2020 року, о 13-33 годині, між ОСОБА_7 та невстановленою особою відбулась телефонна розмова, в ході якої ОСОБА_7 сказав, що він планує йти до ОСОБА_6 додому, оскільки бажає з ним зустрітися, проте йому відомий лише номер будинку, в якому той проживає, натомість номер під`їзду та квартири він не знає. Після цього ОСОБА_7 повідомив, що він не знає, що йому робити, можливо, варто виїжджати з місця постійного проживання, на що його співрозмовник сказала, що йому «нічого не буде». ОСОБА_7 відповів, що він є співучасником (Невідома особа: «Та тобі нічого не буде…», ОСОБА_7 : «Ну так я як співучасник»). Далі на запитання, співучасником в чому саме він є, він сказав: «В передачі». На це невідома особа запитала, чи наявні будь-які докази, чи бачив хтось це. ОСОБА_7 відповів, що в нього було вилучено мобільний телефон, а тому його можуть виявити по телефонним розмовам того дня. Далі невстановлена особа сказала, що дійсно, це є можливим, а особливо, якщо ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_7 (Невідома особа: «Можуть, тим більше, якщо він тобі дзвонив». ОСОБА_7 : «Хто?» Невідома особа: « ОСОБА_16 »), з чим ОСОБА_7 погодився. Після цього ОСОБА_7 запитав: «Я просто… Шо мені казать?..», вочевидь запитуючи, яку позицію йому краще обрати для захисту власних інтересів та які саме показання надавати правоохоронним органам. На це остання відповіла йому, що необхідно стояти на своєму і казати «одне і те ж, а не казати один те, а другий інше». ОСОБА_7 зазначив: «Я казав, що борг віддав… Він теж буде на своєму стояти…». Після цього невідома особа запитала, чи поїхав на роботу ОСОБА_6 , на що ОСОБА_7 відповів, що його відсторонено від посади;
- висновком судовоїекспертизи відео-та звукозаписувід 08.10.2020року №180,згідно якогоголос імовлення уфонограмах файліву папках«2019_11_15»,файли:11-13-22.1-604,19-32-27.1-604,20-13-11.1-604,14-23-53.1-604,14-29-35.1-604,14-29-35.1-604;та упапці «2019_11_18»,файл 16-30-42.1-604,які містятьсяна оптичномудиску DVD-R№ 443н/твід 04.11.2019року -належить ОСОБА_6 ,розмови увищевказаних файлахє цілісними(а.п.132-143,т.2);
- висновком судової експертизи відео-, звукозапису від 03.11.2020 року № 228, згідно якого голос і мовлення у фонограмах файлів у папках «2019_11_15», файли: 11-13-22.1-604, 19-32-27.1-604, 20-13-11.1-604, 21-52-23.1-604, 14-23-53.1-604, 14-29-35.1-604, 14-29-35.1-604; та у папці «2019_11_18», файл 16-30-42.1-604, які містяться на оптичному диску DVD-R № 443н/т від 04.11.2019 року - належить ОСОБА_7 , розмови у вищевказаних файлах є цілісними (а.п. 150-157, т. 2).
Суд критично відноситься до твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та твердження ОСОБА_7 про невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки їх вина у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень підтверджується вищезазначеними доказами, які досліджені та перевірені судом під час судового розгляду по справі, зокрема:
- протоколом прорезультати зняттяінформації зтранспортних телекомунікаційнихмереж від13.01.2020року,з аудіозаписомта стенограмою до нього, якими зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зміст яких детально описано вище. Дослідженням вказаних доказів в судовому засіданні встановлено, що 15.11.2019 року ОСОБА_6 було зупинено автомобіль за кермом якого перебував чоловік, який проживає в селищі Куцівка Новгородківського району Кіровоградської області та добре знайомий ОСОБА_7 , і більше того є його колегою по роботі, що цілком співпадає з особою потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні вказав, що він дійсно проживає у вказаному селищі та станом на листопад 2019 року працював разом з ОСОБА_7 в Приватному підприємстві «Черн-транс». Зазначаене, в сукупності і взаємозв`язку з показаннями потерпілого та іншою слідовою інформацією, дозволяє суду зробити висновок про те, що зафіксовані 15.11.2019 року телефонні розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стосувалися саме ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_8 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу «Драгер», на що той погодився. В результаті проходження такого огляду, було виявлено, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння. На повідомлення ОСОБА_6 про те, що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_8 попросив не робити цього, на що ОСОБА_6 погодився. При цьому, суд звертає увагу на те, що в ході телефонної розмови ОСОБА_6 , пояснюючи ОСОБА_7 суть вчиненого ОСОБА_8 правопорушення, запитував про те, коли зазвичай ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надходить заробітна плата, а також вказував, що ОСОБА_7 має передати йому кошти, після чого забрати собі кошти ОСОБА_8 , узгоджуючи таким чином, спосіб отримання неправомірної вигоди. Подальші розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказують на те, що через деякий час ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що вже знайшов необхідні грошові кошти, вочевидь маючи на увазі грошові кошти в розмірі 5000 гривень, призначені для надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Після цього ОСОБА_6 надіслав ОСОБА_7 . SМS-повідомлення з номером власної банківської картки, наголосивши на тому, щоб ОСОБА_7 перерахував на вказаний картковий рахунок власні кошти, а натомість взяв собі кошти ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_7 сповістив ОСОБА_6 про свій намір в найближчий час забрати грошові кошти ОСОБА_8 , а через деякий час зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що надіслав йому фотознімок чека, який вочевидь підтверджує зарахування неправомірної вигоди, наданої ОСОБА_8 , а саме коштів у розмірі 5000 гривень, на картковий рахунок ОСОБА_6 ;
- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28.07.2020 року, з аудіозаписом та стенограмою до нього, якими зафіксовано, зокрема, телефонну розмову ОСОБА_7 та невстановленої особи, зміст якої детально описано вище. Дослідженням вказаної розмови в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 підтвердив, що він є співучасником в отриманні неправомірної вигоди, а саме здійснював передачу грошових коштів. Суд звертає увагу на те, що в ході вказаної розмови, згадується прізвище ОСОБА_8 , як особи, побачивши телефонні дзвінки від якої, працівники поліції, на думку ОСОБА_7 , змогли б з`ясувати, що він є співучасником в отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_6 ;
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів ПрАТ «ВФ Україна» від 03.07.2020 року, з описом вилучених речей і документів та DVD-R диском з інформацією щодо з`єднань мобільних терміналів з абонентськими номерами НОМЕР_8 , НОМЕР_5 , НОМЕР_9 , з яких вбачається, що 15.11.2019 року, близько 11-00 години, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дійсно перебували поблизу вулиці Козакова в селищі міського типу Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, де ОСОБА_6 було здійснено зупинку транспортного засобу «Scania», під керуванням ОСОБА_8 . Цього ж дня, в період часу з 11-04 години до 21-46 години, між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зафіксовано значну інтенсивність телефонних з`єднань. При цьому ОСОБА_6 не залишав межі Маловисківського району Кіровоградської області. Водночас, о 20-00 годині, базовими станціями оператора мобільного зв`язку зафіксовано місцезнаходження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 біля магазину «Будмайдан» в місті Кропивницькому, де ОСОБА_8 надав ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 5000 гривень для їх подальшої передачі ОСОБА_6 . Крім того, близько 21-30, базовою станцією оператора мобільного зв`язку зафіксовано з`єднання з абонентським номером, належним ОСОБА_7 , поблизу магазину «Велмарт» по вулиці Юрія Коваленка, 2-А в місті Кропивницькому, де останній перерахував попередньо отримані від ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 5000 грн. на банківський рахунок, належний ОСОБА_6 ;
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ «ПриватБанк» від 12.06.2020 року з описом вилучених речей і документів до нього, з яких вбачається, що 15.11.2019 року, о 21-38 годині, дійсно особою, яка ідентифікувала себе за номером мобільного телефону НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_7 , було здійснено перерахунок грошових коштів в розмірі 5000 грн. на банківський рахунок, належний ОСОБА_6 ;
- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , наданими ним в судовому засіданні, які, на думку суду, є логічними та послідовними, а також повністю узгоджуються з усіма переліченими доказами.
З оглядуна викладене,аналізуючи зібраніу кримінальномупровадженні тадосліджені усудовому засіданнідокази уїх сукупності,суд вважаєдоведеною вину ОСОБА_6 у вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.368КК України,а такожвважає доведеноювину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України.
Суд, розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України, як прохання службовою особою надати неправомірну вигоду, а так само одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
При цьому, суд вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України, як «прохання надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а також одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди».
Також, суд вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як «пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб», з огляду на наступне.
Так, стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України за такою кваліфікуючою ознакою як «вимагання неправомірної вигоди».
Згідно з ч. 5 примітки до ст. 354 КК України, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх правових позиціях про те, що вимагання неправомірної вигоди не має місце, якщо особа, яка дає неправомірну вигоду, зацікавлена в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.
Зокрема, відповідно до правових позицій, висловлених Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України від 21.01.2016 року по справі № 5-124 кс15, та колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20.11.2018 року по справі № 621/2190/16-к, із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака як вимагання хабара може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. При цьому,вимагання хабаравиключається,якщо хабародавецьзацікавлений унезаконній,неправомірній поведінціслужбової особи,прагне обійтизакон,установлену процедурувирішення тогочи іншогопитання,досягти задоволеннясвоїх незаконнихінтересів,одержати незаконніпільги,переваги,уникнути заслуженоївідповідальності,тощо.
Таким чином, законність прав та інтересів, які особа захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. За таких обставин, коли службова особа прагне отримати неправомірну вигоду, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання неправомірної вигоди.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 , погоджуючись надати ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн., та в подальшому надаючи її через пособника в особі ОСОБА_7 , усвідомлював, що у такий спосіб він уникає настання для себе негативних наслідків, а саме складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, тобто прагнув обійти встановлену процедуру здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, задовольняючи в такий спосіб власні незаконні інтереси.
З огляду на зазначене, суд констатує відсутність в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки статті 368 КК України як «вимагання неправомірної вигоди».
Крім того, суд вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України та дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України за такою ознакою, як «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб», не відповідає положенням кримінально-правової доктрини, за таких підстав.
Так, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає вчинення дій, які становлять об`єктивну сторону вказаного правопорушення, спеціальним суб`єктом виключно службовою особою.
Водночас, відповідно до рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року, хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше). При цьому, такі службові особи повинні діяти як співвиконавці, тобто одержувати неправомірну вигоду за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища.
Таким чином, Верховним Судом висловлена чітка правова позиція, згідно з якою у випадках, коли про одержання неправомірної вигоди домовилися декілька осіб, із яких лише одна є службовою, то вищевказана кваліфікуюча ознака в такому разі відсутня.
Стала судовапрактика виходитьз того,що учасникамигрупового одержаннянеправомірної вигодине єпосередники уцьому злочині,які,не володіючиознаками спеціальногосуб`єкта,виступають лишепособниками водержанні неправомірноївигоди певноюслужбовою особою. Для кваліфікації одержання неправомірної вигоди як вчиненої за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були вчиняти або невчиняти дії, обумовлені з тим, хто надав неправомірну вигоду, чи усвідомлював він, що в одержанні неправомірної вигоди беруть участь декілька службових осіб. При цьому злочин вважається закінченим з моменту, коли неправомірну вигоду прийняв хоча б один із співвиконавців. Відповідно, у випадках, коли виконавцем одержання хабара була одна особа, а всі інші особи брали участь у вчиненні цього злочину в інших ролях, то дії виконавця кваліфікуються за ч. 1 ст. 368 КК України, а дії інших учасників за відповідною частиною ст. 27 КК України та ч. 1 ст. 368 КК України.
Судом встановлено, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 займав посаду начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, тобто був службовою особою в розумінні ст. 368 КК України. Натомість, ОСОБА_7 працював водієм вантажного автомобіля в Приватному підприємстві «Черн-транс» і не володів ознаками спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України. Таким чином, отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 було здійснене службовою особою ОСОБА_6 за посередництва ОСОБА_7 , який, не будучи службовою особою, виконав роль пособника у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. При цьому, суд наголошує на неможливості утворення групи осіб за попередньою змовою у складі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з огляду на те, що останній не володів ознаками спеціального суб`єкта.
Враховуючи викладене, суд вважає неправильною кваліфікацію стороною обвинувачення дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України та дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України за ознакою «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб».
Крім того, стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковано за такою ознакою статті 368 КК України як «вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище».
Згідно з положеннями Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року, висновок суду про те, що службова особа займала відповідальне чи особливо відповідальне становище, повинен бути належним чином мотивований.
Відповідно до ч. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях368,368-5,369та382цього Кодексу є особи, зазначені упункті 1примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно ізстаттею 6Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 здійснив прохання, а так само одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.
При цьому, стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено належними та допустимими доказами, що зайняття ОСОБА_6 вказаної посади дозволяє віднести його до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище, більше того, в обвинувальному акті, не наведено жодних обґрунтувань, які б свідчили на користь вказаної кваліфікуючої ознаки.
Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій» від 12.03.2005 року, з подальшими змінами та доповненнями, у складі органів виконавчої влади (крім міністерств) утворюються такі структурні підрозділи: самостійний сектор - структурний підрозділ, що утворюється для виконання завдань за окремим напрямом діяльності органу виконавчої влади, функції якого неможливо поєднати з функціями інших структурних підрозділів, з штатною чисельністю не менш як дві одиниці та під керівництвом завідувача.
Натомість, відповідно до Методичних рекомендацій з питань діяльності підрозділів патрульної поліції та моніторингу в територіальних (відокремлених) підрозділах органів Національної поліції України, які містяться в матеріалах кримінального провадження (а.п. 94-104, т. 3), сектором реагування патрульної поліції є підрозділ патрульної поліції, який цілодобово забезпечує оперативне реагування на повідомлення про правопорушення або події, у межах компетенції здійснює їх розгляд, а також комплекс превентивних заходів шляхом патрулювання території обслуговування, виявлення та припинення правопорушень, застосування визначених законодавством поліцейських та інших заходів.
Суд звертає особливу увагу на п. 3.1 зазначених вище Методичних рекомендацій, відповідно до якого у кожномувідділі,відділенні поліціїфункціонують чотириоднакових заштатною побудовоюсектори реагуванняпатрульної поліції № 1, № 2, № 3, № 4, кожен сектор це окрема чергова зміна, до якої входить, начальник сектору реагування патрульної поліції, його заступник, помічник чергового, інспектори, поліцейські. Начальник секторуреагування патрульноїполіції старший черговийзміни (служби), є штатним відповідальним від керівництва, здійснює керування силами та засобами, які знаходяться на чергуванні, та забезпечує їх взаємодію з іншими підрозділами поліції.
З наведеного слідує, що поняття «підрозділ патрульної поліції», яким є сектор реагування патрульної поліції, не є тотожним поняттю «структурного підрозділу органу державної влади», керівник якого віднесений до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище в розумінні примітки до статті 368 КК України. Визначальними ознаками для віднесення сектору до категорії структурного підрозділу органу державної влади є його самостійність, тобто виконання завдань за окремим напрямом діяльності, виключність його функцій і неможливість їх виконання іншими структурними підрозділами. Водночас, сектор реагування патрульної поліції № 3 Маловисківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, начальником якого є ОСОБА_6 не наділений жодною з перелічених ознак. Так, його функції не є винятковими та властивими виключно для вказаного сектору, а зводяться виключно до здійснення чергування позмінно з іншими чотирма аналогічними секторами реагування.
Окремо звертає увагу на себе той факт, що ОСОБА_6 обіймав посаду «начальника сектору реагування патрульної поліції № 3», тоді як відповідно до вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України та Національного класифікатору професій (1229.1) сектор, як структурний підрозділ, що утворюється для виконання завдань в органі державної влади, очолюється завідувачем.
Вказане недозволяє віднестисектор реагуванняпатрульної поліціїдо категоріїструктурного підрозділуабо структурноїодиниці органудержавної влади. Відповідно начальник сектору реагування патрульної поліції, посаду якого займав ОСОБА_6 , не може вважатися керівником структурного підрозділу або структурної одиниці органу державної влади, що свідчить про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 не належав до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище.
Крім того, відповідно до правової позиції, висловленої колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.09.2021 року по справі № 462/6084/18, провадження № 51-824 км 21, судам рекомендовано взяти до уваги, що кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність та можливості. При встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі,яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.
З наведеного слідує, що відповідальне становище службовця стосується як ознак суб`єкта, так і ознак самого діяння, оскільки для наявності вказаної кваліфікуючої ознаки недостатньо отримати неправомірну вигоду, займаючи відповідальне становище. Необхідно здійснити вказані дії за виконання або невиконання саме тих функцій, які визначають службову особу як таку, що займає відповідальне становище.
Натомість, судом встановлено, що ОСОБА_6 висловив прохання надати, а також одержав неправомірну вигоду за невчинення ним дій щодо початку провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП. При цьому будь-які переваги, які останній мав внаслідок зайняття ним посади начальника сектору реагування патрульної поліції, ним не використовувались і не могли бути використанні при провадженні в справі про адміністративне правопорушення. Більше того, потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначив, що 15.11.2019 року його автомобіль було зупинено раніше незнайомим йому працівником поліції ОСОБА_6 , що вказує на те, що він надав неправомірну вигоду ОСОБА_6 як працівнику патрульної поліції, який, перебуваючи на патрульному чергуванні, здійснив зупинку його автомобіля, та не усвідомлював, що надає таку вигоду саме «начальнику сектору реагування патрульної поліції».
З огляду на зазначене, суд вважає помилковою кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, за такою ознакою як «вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище».
З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що кримінально-правова кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, викладена в обвинувальному акті, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження.
За відсутності кваліфікуючих ознак ст. 368 КК України «вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди», суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України - на ч. 5ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, черезнеправильно надану органом досудового розслідування оцінку дій обвинувачених.
При призначенні обвинуваченим покарання суд враховує наступне.
По-перше, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.
Так, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили нетяжкий злочин.
По-друге, особи обвинувачених.
Обвинувачений ОСОБА_6 характеризуються позитивно, раніше не судимий.
Обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно,раніше не судимий.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції на момент вчинення злочину), у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого в повній мірі відповідає меті покарання.
Суд призначає ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5ст.27,ч.1ст.368 ККУкраїни (в редакції на момент вчинення злочину), у виді штрафу, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого в повній мірі відповідає меті покарання.
При цьому, додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, суд не застосовує до вказаного обвинуваченого, з огляду на наступне.
Відповідно до рекомендацій, викладених в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК України не потрібно.
Оскільки отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 було здійснене службовою особою ОСОБА_6 , за посередництва ОСОБА_7 , який, не будучи службовою особою, виконав роль пособника у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, то відсутні підстави до застосування відносно останнього вищевказаного додаткового покарання.
Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлявся.
Процесуальні витрати на залучення експертів необхідно стягнути з обвинувачених в рівних частках на користь держави, що відповідає вимогам ст. 124 КПК України.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Предмети до застосування спеціальної конфіскації відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 гривень, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на один рік.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 гривень.
Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1961 гривня 40 копійок з кожного.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.07.2020 року на майно, вилучене 23.07.2020 року під час обшуку автомобіля «Chevrolet Lacceti», д/н НОМЕР_10 , - скасувати.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 24.07.2020 року на майно, вилучене 23.07.2020 року під час обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 , у квартирі АДРЕСА_4 , - скасувати.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду міста Миколаєва від 03.09.2020 року на автомобіль «Chevrolet Epica», д/н НОМЕР_11 , належний ОСОБА_7 , - скасувати.
Речові докази: копії документів залишити зберігати при матеріалах справи; автомобіль «Chevrolet Epica», д/н НОМЕР_11 , мобільний телефон «Samsung Galaxy A30s», банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , візитну картку «Покупаю подсолнух», чек поповнення картки АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 від 09.06.2020 року, чек АТ КБ «ПриватБанк» про сплату ОСОБА_7 штрафу від 27.05.2020 року повернути ОСОБА_7 ; мобільний телефон «Samsung A5», мобільний телефон «Nokia», мобільний телефон «Samsung A3», банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , упаковки від стартових пакетів, чек АТ КБ «ПриватБанк» №TS211948 від 16.05.2020 року повернути ОСОБА_6 .
На вирок може бути подано апеляцію до Кропивницького апеляційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення через Кіровський районний суд міста Кіровограда.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.
Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1
