Єдиний державний реєстр судових рішень
КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2023 року м. Кропивницький справа №340/2502/23
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )
доГоловного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області (вул.Велика Перспективна, 55, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ - ВП 43995486)
провизнання протиправною та скасування вимоги, -
ВСТАНОВИВ:
І. Зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кропивницького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки (ЄДРПОУ 09620951) про відсутність у ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) обставин які дають право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.4 ч.1 ст.23 ЗУ Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію;
- зобов`язати Кропивницький міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (ЄДРПОУ 09620951) надати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.4 ч.1 ст.23 ЗУ Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.
ІІ. виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування позову зазначено, що 31.03.2023 на адресу Відповідача направлено адвокатський запит із проханням надати інформацію щодо можливості надання відстрочення від призову на військову службу час мобілізації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки є особою на утриманні якого перебуває троє і більше дітей віком до 18 років. Відповідач у відповіді на запит повідомив, що вважає відсутні підстави для відстрочки позивача, оскільки лише двоє дітей у віці 18 років.
Представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву у якому він заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що позивач не звертався до Кропивницького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про надання відстрочки та рішення про відмову у наданні відстрочки ОСОБА_1 не приймалося. При цьому, представник зазначив, що відповідачем лише була надана інформація на адвокатський запит. Разом з тим, зауважує, що ОСОБА_1 не має права на відстрочку на підставі абз.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки на його утриманні перебуває лише двоє дітей віком до 18 років.
Представником позивача подані до суду відповідь на відзив.
ІІІ. Заяв (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 року відкрите спрощене позовне провадження у справі та вирішено здійснювати її розгляд без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.
15.06.2023 року відповідачем подано відзив на позовну заяву.
Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.
Частиною 5 статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Згідно з частиною 2 статті 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.
ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
Розглянувши подані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені відповідні обставини.
30 березня 2023 року ОСОБА_1 отримав повістку з проханням з`явитися до Кропивницького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки 04.04.2023 на 09.00.
31.03.2023 на адресу Відповідача представником ОСОБА_1 адвокатом Швецом Р.Ю. направлено адвокатський запит №377 із проханням надати інформацію щодо можливості надання відстрочення від призову на військову службу час мобілізації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки є особою на утриманні якого перебуває троє і більше дітей віком до 18 років.
Відповідач листом від 05.04.2023 вих.№6/3924 повідомив, що вважає відсутні підстави для відстрочки позивача, оскільки лише двоє двоє дітей у віці до 18 років і одну дитину у віці до 21 року.
Представник позивача зазначає, що у ОСОБА_1 на утриманні перебувають троє дітей віком до 18 років:
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 (а.с.6-7,зворот).
З огляду на викладене, позивач зазначає, що є особою, яка не підлягає мобілізації, тому і звернувся з позовом до суду.
V. Оцінка суду.
Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Згідно з Указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.
Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно із статтею 1 вищезазначеного Закону встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Згідно із статтею 4 частиною 2 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
У відповідності до статті 4 частин 5 та 6 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Статтею 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Так, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин, далі - Закон №2232-ХІІ).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Абзацом 13 частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154 (далі Положення № 154), територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
За змістом пункту 7 Положення № 154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.
Територіальний центр комплектування та соціальної підтримки має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням. Територіальний центр комплектування та соціальної підтримки має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.
У силу пункту 12 Положення № 154 керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.
Досліджуючи спірні правовідносини судом встановлено, що є членом багатодітної сімї та утримує трьох дітей.
Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , станом на час отримання повістки 30 березня 2023 року Кропивницького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки вже виповнилось 18 років.
Тобто, у позивача залишається двоє дітей віком до 18 років, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Відповідно до абз.4 ч.1 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (в редакції чинній на час призову позивача на військову службу) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема, жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.
Дана норма є імперативною, вичерпною та не передбачає додаткових умов чи альтернатив окрім вказаних в нормі закону.
З огляду на викладене, на час виникненння спірних правовідносин позивач відповідно до статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" підлягав призову на військову службу під час мобілізації та не мав підстав на відстрочку.
Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 із заявою про надання йому відстрочки від призову на військову службу, у випадках передбачених статтею 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, не звертався, інформацію про обставини які дають право на відстрочку не подавав. Наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Кропивницького міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 02.03.2022 року №37 Про призов військовозобов`язаних, резервістів на військову службу під час мобілізації не оскаржував.
Станом на час розгляду справи, позивачем не надано суду доказів звернення із заявою про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.
Щодо тверджень представника позивача про те, що направлений адвокатський запит є по суті зверненням позивача для прийняття рішення про відстрочку, суд зазначає наступне.
Згідно статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
У рішенні Ради адвокатів України03.07.2021 № 53 зазначено, що подавати адвокатські запити з метою одержання консультацій і роз`яснень положень законодавства заборонено. Однак жодної обов`язкової вимоги щодо зазначення доцільності, мети отримання необхідної інформації в чинному законодавстві не визначено (абзац 3 частини 1 статті 24 Закону).
Таким чином, у випадку, коли адвокат вважає зазначення інформації щодо доцільності, мети отримання ним необхідної інформації та копій документів є доречним та необхідним саме у його випадку, додаткове зазначення такої інформації не є забороною. В свою чергу, мотив, мета та доцільність отримання інформації та копій документів шляхом направлення адвокатського запиту може стосуватися питань, з яких клієнт звертався за допомогою до адвоката, що в розумінні статті 22 Закону є адвокатською таємницею.
У Рішенні Ради адвокатів України «Щодо заходів реагування на факт порушення прав адвоката та гарантій адвокатської діяльності» від 07.03.2023 № 18 зазначено: «Рада адвокатів України доходить до висновку про те, що адвокатський запит у всіх випадках за своїм законодавчо визначеним призначенням, як гарантований інструмент адвокатської діяльності, використовується задля формування та/або реалізації правової позиції адвоката в інтересах клієнта. Тобто, адвокатський запит завжди направлений (має бути направлений) на досягнення цілей адвокатської діяльності, яка у даному контексті полягає в забезпечені у правовий спосіб максимально вигідної правової позиції клієнта».
З огляду на викладене вбачаєтся, що метою направлення адвокатсяького запиту є отримання інформації та копій документів для надання правової допомоги кллєнту. Відповідно адвокатський запит №377 від 31.03.2023 представника позивача напарвленого адвокатом Швецом Р.Ю. із проханням надати інформацію щодо можливості надання відстрочення від призову на військову службу час мобілізації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не може бути хверненням від імені останього відповідно до вимог чинного законодавства.
Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.
Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.
Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
У вітчизняній теорії права загальновизнано, що індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.
Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні такі ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.
Індивідуальні акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє ці акти від нормативних, є їх правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їх конкретність, а саме чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративних правовідносин, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, індивідуальних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.
До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 09.04.2019 у справі №9901/611/18 та від 18.09.2019 у справі №9901/801/18.
Рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо такі рішення прийняті суб`єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції, або ж оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.
До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2019 у справі №813/38/16, від 27.02.2020 у справі №440/569/19.
Ураховуючи зазначене, лист від 05.04.2023 вих. №6/3924 Кіровоградського міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про надання інформації на адвокатський запит не є актом індивідуальної дії та не породжує прямих юридичних наслідків для сторін та безпосередньо не впливає на їх права й обов`язки.
Крім того, щодо посилань представника позивача на пояснювальну записку від 17.06.2014 №4100а до проекту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" щодо посилення захисту прав дітей в період мобілізаційної підготовки та мобілізації", суд зазначає наступне.
Законопроект, за визначенням, є документом, який містить пропозицію політики, є текст проекту нормативно-правового акту, який готується за результатами оцінки впливу державної політики. Він супроводжується пояснювальною запискою, яка є доступною громадськості, але не буде частиною прийнятого акту.
Метою пояснювальної записки є зробити законопроект доступним для читачів, які можуть не мати юридичної кваліфікації або бути обізнаними в предметній області, якій присвячений поданий законопроект.
Щодо юридичного статусу пояснювальної записки суд зазначає, що вона не є частиною законопроекту, її не потрібно узгоджувати в парламенті і він не повинен схвалювати її чи легітимувати якимось іншим чином. Пояснювальна записка також не повинна містити неоднозначних положень законопроекту або тлумачень діючого законодавства (це може зробити тільки суд).
Враховуючи зазначене суд вважає, що пояснювальна записка не нормою права визначене правило поведінки загального характеру, що регулює відповідні суспільні відносини шляхом встановлення прав та обов`язків їх учасників, тому не може підлягати застосуванню.
У ході розгляду справи позивач не надав інших належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем порядку проходження військової служби та проведення мобілізації щодо позивача.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Дослідивши матеріали справи, слід зазначити, що відповідачами було доведено належними та допустимими доказами щодо правомірності прийнятого рішення, здійсненого відносно позивача.
За таких обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання рішення протиправним, зобов`язання вчинити певні дії.
VI. Судові витрати.
Судові витрати які підлягають стягненню на користь відповідачів відсутні.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В И Р І Ш И В:
У задоволенні адміністративного позову.
Копію рішення суду надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255КАС України.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Р.В. ЖУК
