Постанова

Іменем України

25 травня 2023 року

м. Київ

справа № 463/4324/18

провадження № 51-287 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 42018140000000120 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Як вбачається зі змісту вироку Личаківського районного суду м. Львова від 06 червня 2022 року, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи захисником підозрюваного ОСОБА_9 , 24 квітня 2018 року приблизно о 12:10, перебуваючи за 20 метрів від входу до приміщення Галицького районного суду м. Львова, що на вул. Чоловського, 2 у м. Львові, під час розмови з прокурором Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 (прокурором у кримінальному провадженні) висловив останньому протиправну пропозицію передати неправомірну вигоду в розмірі 2000-3000 доларів США, а 07 травня 2018 року приблизно о 13:55, перебуваючи біля адміністративної будівлі Галицького ВП ГУНП у Львівській області, що на вул. Мартовича, 2 у м. Львові, висловив протиправну пропозицію передати неправомірну вигоду в розмірі 5000 доларів США за вчинення ним дій з використанням службового становища в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , а саме - укладення угоди з підозрюваним за участю захисника ОСОБА_6 про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 12018140050001335 від 17 березня 2018 року з узгодженим сторонами покаранням за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст. 75 КК України звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. У подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, 08 травня 2018 року приблизно о 14:30, перебуваючи на тротуарі навпроти будинку № 6 по вул. Богомольця у м. Львові, надав ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 3000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на час вчинення злочину становило 78870 грн, за вчинення ним вищезазначених дій в інтересах ОСОБА_9 .

Тобто, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 06 червня 2022 року перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369-2 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволено частково.

Вирок Личаківського районного суду від 06 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що ухвала апеляційного суду є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, оскільки постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора про неналежну оцінку місцевим судом показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та досліджених в судовому засіданні доказів сторони обвинувачення. Зокрема, вважає неправильним висновок місцевого суду про те, що в діях ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Стверджує, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_10 не може вважатися службовою особою, яка наділена одноосібними повноваженнями щодо укладення з підозрюваним ОСОБА_9 угоди про визнання винуватості. Не погоджується з твердженнями місцевого суду про те, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи виключну компетенцію керівника органу прокуратури на погодження укладення угоди про визнання винуватості, висловив пропозицію та надав неправомірну вигоду ОСОБА_10 саме за здійснення впливу на керівника Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 . Наголошує, що місцевий суд у вироку невірно відобразив показання свідка ОСОБА_10 , який повідомляв, що хоча наказ Генерального прокурора № 4гн від 19 грудня 2012 року передбачав необхідність погодження з керівником прокуратури можливість укладення угоди про визнання винуватості, однак відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу така угода могла бути укладена без відповідного погодження. Про відсутність таких вимог у кримінальному процесуальному кодексі зазначав під час судового розгляду і свідок ОСОБА_11 , який також зауважив, що ОСОБА_10 не повідомляв, що така неправомірна вигода пропонувалась йому, як керівнику прокуратури, однак такі показання місцевий суд також залишив поза увагою. Стверджує, що з наданих стороною обвинувачення протоколів проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_6 пропонував саме ОСОБА_10 неправомірну вигоду за укладення угоди щодо його підзахисного, а тому показання ОСОБА_6 про те, що він надавав таку вигоду для погодження укладення угоди з керівником прокуратури є неправдивими, оскільки спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами. З огляду на викладене вважає, що ОСОБА_6 надав неправомірну вигоду ОСОБА_10 в першу чергу за те, щоб останній як прокурор у кримінальному провадженні уклав угоду про визнання винуватості з його підзахисним, при цьому посилання ОСОБА_6 на те, що така неправомірна вигода надавалась для погодження укладення угоди з керівником прокуратури, навпаки передбачає вчинення ОСОБА_10 дій з використанням свого службового становища. Крім того, звертає увагу, що проект угоди про визнання винуватості, який ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 разом із неправомірною вигодою, взагалі не передбачав відміток про необхідність його підписання або узгодження керівником Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 . Вказані обставини також залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, який доводів прокурора в цій частині не врахував, фактично продублював висновки суду першої інстанції без надання їм відповідної оцінки. Крім того, вказує про те, що враховуючи необхідність надання іншої оцінки доказам, ніж ту, яку надав суд першої інстанції, апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів, при цьому свого рішення належним чином не мотивував.

Позиції інших учасників судового провадження

У письмових запереченнях засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , вказуючи про необґрунтованість касаційної скарги прокурора, просили таку скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просив її задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційній скарзі прокурор зазначає про незаконність ухвали апеляційного суду і вважає, що таке рішення постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.

Зокрема, прокурор вказує про те, що перевіряючи доводи його апеляційної скарги, апеляційний суд в ухвалі не надав на них вичерпних відповідей, не зазначив, чому вважає такі доводи необґрунтованими, при цьому свого рішення належним чином не вмотивував та не навів переконливих аргументів на підтвердження своїх висновків, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Законність ухвали апеляційного суду - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.

Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Тобто, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

На переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, що міститься в матеріалах кримінального провадження, прокурор вказував про невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи, неправильну оцінку доказів, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор не погоджувався із твердженнями місцевого суду про те, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи виключну компетенцію керівника органу прокуратури на погодження укладення угоди про визнання винуватості, висловив пропозицію та надав неправомірну вигоду ОСОБА_10 саме за здійснення впливу на керівника Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 .

Наголошував, що місцевий суд у вироку невірно відобразив показання свідків ОСОБА_10 , який повідомляв, що хоча наказ Генерального прокурора № 4гн передбачав необхідність погодження з керівником прокуратури можливість укладення угоди про визнання винуватості, однак відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу така угода могла бути укладена без відповідного погодження. Про відсутність таких вимог у кримінальному процесуальному кодексі зазначав під час судового розгляду і свідок ОСОБА_11 , який також зауважив, що ОСОБА_10 не повідомляв, що така неправомірна вигода пропонувалась йому, як керівнику прокуратури. На переконання прокурора такі показання місцевий суд також залишив поза увагою.

Таким чином прокурор зазначав, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_10 не може вважатися службовою особою, яка наділена одноосібними повноваженнями щодо укладення з підозрюваним ОСОБА_9 угоди про визнання винуватості.

Крім того, прокурор стверджував, що з наданих стороною обвинувачення протоколів проведення НСРД вбачається, що ОСОБА_6 пропонував саме ОСОБА_10 неправомірну вигоду за укладення угоди щодо його підзахисного, а тому показання ОСОБА_6 про те, що він надавав таку вигоду для погодження укладення угоди з керівником прокуратури є неправдивими, оскільки спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами.

Також прокурор звертав увагу, що проект угоди про визнання винуватості, який ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 разом із неправомірною вигодою, взагалі не передбачав відміток про необхідність його підписання або узгодження керівником Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 .

З огляду на викладене прокурор вважав неправильним висновок місцевого суду про те, що в діях ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції вказані доводи належним чином не перевірив та не спростував.

Зокрема, обґрунтовуючи свої висновки, апеляційний суд в ухвалі вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого не підлягають задоволенню, оскільки спростовуються наведеними у вироку доказами.

Апеляційний суд зазначив, що відповідно до показань обвинуваченого та свідків, досліджених місцевим судом доказів, ОСОБА_6 під час зустрічей з ОСОБА_10 , надаючи неправомірну вигоду, висловлював прохання саме на необхідності погодити з керівником прокуратури укладення угоди про визнання винуватості з його підзахисним.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявні у кримінальному провадженні докази не спростовують висновків суду про те, що ОСОБА_6 , вчиняючи інкриміновані йому дії, усвідомлював, що старший прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відповідно до наказу Генерального прокурора України № 4гн від 19 грудня 2012 року зобов`язаний попередньо узгодити з керівником Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 укладення угоди про визнання винуватості, і без такого узгодження укладення відповідної угоди неможливе.

Крім того, апеляційний суд не погодився з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що вимоги кримінального процесуального закону не передбачають погодження керівником прокуратури угоди про визнання винуватості. Апеляційний суд зазначив, що наказ Генерального прокурора України № 4гн від 19 грудня 2012 року не суперечить вимогам процесуального закону, та прийнятий з метою забезпечення ефективного нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва.

З огляду на викладене, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про те, що прокурор ОСОБА_10 не може вважатися службовою особою, яка наділена одноосібними повноваженнями щодо укладення з підозрюваним ОСОБА_9 угоди про визнання винуватості, а тому пропозиція і надання неправомірної вигоди за вчинення таких дій не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 369 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, зазначені висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на наступне.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Відповідно п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

Як визначено положеннями ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

За встановлених у вироку місцевим судом обставин, для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12018140050001335 щодо ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, постановою заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 від 17 березня 2018 року призначено групу прокурорів у складі ОСОБА_10 (старший групи), ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Тобто, у кримінальному провадженні № 12018140050001335 щодо ОСОБА_9 . ОСОБА_10 призначений прокурором, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Главою 25 КПК України регламентовано правовий порядок здійснення кримінального провадження на підставі угод.

Зокрема, вказаною главою передбачено порядок ініціювання, підстави укладення та затвердження угоди про визнання винуватості, обставини, що враховуються прокурором при її укладенні, наслідки укладення такої угоди, її зміст та загальний порядок судового провадження на підставі угоди.

При цьому відповідно до змісту процесуальних норм, які передбачають здійснення провадження на підставі угод, законодавець оперує виключно поняттям «прокурор», та не зазначає про можливість укладення такої угоди керівником органу прокуратури, а так само не застерігає про необхідність погодження з ним вказаної угоди.

З огляду на положення п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України пунктів 1, 2 ст. 37 КПК України повноваженнями на укладення такої угоди покладено саме на прокурора (групу прокурорів), який визначений керівником органу прокуратури у відповідній постанові.

Як зазначив у вироку суд першої інстанції, відповідно до п.п. 19.1 Наказу № 4гн Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року (чинного на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення) визначено, що угода про визнання винуватості попередньо узгоджується з керівником органу прокуратури, а копія угоди з його відміткою долучається до наглядового провадження.

Відповідно до вироку допитані в судовому засіданні свідки - прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 та керівник Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 повідомляли, що у своїй роботі вони неухильно дотримуються вимог наказу № 4гн, а укладення будь-якої угоди про визнання винуватості приймається керівником прокуратури.

Саме з цих підстав місцевий суд дійшов висновку, що прокурор у кримінальному провадженні не наділений повноваженнями самостійно приймати рішення і укладати угоди про визнання винуватості, оскільки укладення такої угоди не можливе без попереднього узгодження з керівником органу прокуратури.

Однак місцевим судом не враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Як визначено ч. 2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Як визначено ч. 2 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання всіма прокурорами.

Тобто, накази Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, керівника місцевої прокуратури та їх перших заступників і заступників, є письмовими розпорядженнями внутрішньовідомчого призначення, які спрямовані на організацію та удосконалення діяльності працівників прокуратури з метою ефективної реалізації і виконання поставлених перед системою органів прокуратури завдань.

У даному випадку наказ Генерального прокурора України № 4гн від 19 грудня 2012 року, як різновид нормативно-правового акту, виконує контрольну функцію, однак не позбавляє прокурора передбачених кримінальним процесуальним кодексом повноважень на укладення угоди про визнання винуватості із підозрюваним у кримінальному провадженні.

Таким чином порушення наведеної у наказі № 4гн процедури узгодження угоди про визнання винуватості з керівником відповідного органу прокуратури, з юридичної точки зору не робить зазначену угоду нікчемною для інших учасників кримінального провадження, так само як і для суду.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 369 КК України, характеризується прямим умислом, тобто якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

У вироку місцевого суду зазначено, що ОСОБА_6 під час його допиту наголосив, що йому відомо про вимоги наказу № 4гн від 19 грудня 2012 року, а також відомо про відсутність у прокурора ОСОБА_10 повноважень на укладення угоди про визнання винуватості з його підзахисним, а тому пропонував та передав неправомірну вигоду саме за вчинення впливу на прийняття рішення керівником органу прокуратури щодо погодження укладення такої угоди.

Згідно диспозиції ст. 369 КК України об`єктивною стороною надання неправомірної вигоди службовій особі є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Складовою частиною об`єктивної сторони вказаного складу злочину є наявність у службової особи, якій передається неправомірна вигода, повноважень на вчинення чи невчинення в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вказуючи про те, що прокурор у кримінальному провадженні № 12018140050001335 ОСОБА_10 не може вважатися службовою особою, яка наділена одноосібними повноваженнями на укладення з підозрюваним угоди про визнання винуватості, а тому пропозиція і надання неправомірної вигоди за вчинення таких дій не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 369 КК України, місцевий суд не обґрунтував своїх висновків із посиланням на положення кримінального процесуального законодавства України.

При цьому місцевий суд не звернув уваги на те, що проект угоди про визнання винуватості, який надав ОСОБА_6 ОСОБА_10 , та який вилучений в ході огляду місця події 08 травня 2018 року, не містив вказівок про необхідність її укладення чи погодження з керівником Львівської місцевої прокуратури № 1.

Отже, здійснюючи перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369-2 КК України, місцевий суд не врахував вище наведене, а свого рішення в цій частині належним чином не мотивував.

У свою чергу, постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказав на правильність висновків місцевого суду та відсутність порушень під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, не навівши належного і вмотивованого обґрунтування своїх висновків з посиланням на конкретні докази, а також на положення закону, якими він керувався, як того вимагають положення ч. 2 ст. 419 КПК України, апеляційний суд в ухвалі не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у тому числі щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3