ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2023м. ДніпроСправа № 904/123/22
Господарський суд Дніпропетровської області
у складі судді Дупляка С.А.,
за участю секретаря судового засідання Євтушенка Д.Є.,
представників учасників справи:
від прокуратури: Масенко А.О.;
від позивача: Пастернак В.В.;
від відповідача-1: Сірик А.С.;
від відповідача-2: Бондаренко О.М.,
дослідивши матеріали справи №904/123/22
за позовом Заступника керівника ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ
в інтересах держави в особі ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ
до
1. ДЕПАРТАМЕНТУ БЛАГОУСТРОЮ ТА ІНФРАСТРУКТУРИ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ,
2. ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "ЕЛІТПРОЕКТ"
про визнання недійсними рішення, договору, стягнення грошових коштів,
в с т а н о в и в:
1. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор, прокуратура) в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 04.01.2022 за вих.№15/2-6вих-22 до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - відповідач-1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНО-ВИРОБНИЧА ФІРМА "ЕЛІТПРОЕКТ» (далі - відповідача-2), у якій прокурор просить суд:
визнати рішення у закупівлі UA-2021-10-08-010723-b, оформлене протоколом №15/11.UA-2021-10-08-010723-b, про намір укласти договір закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним;
визнати договір №08/12-1 від 08.12.2021 про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним;
стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 грошові кошти у розмірі 96.029.785,23 грн.
Судові витрати зі сплати судового збору прокурор просить суд покласти на відповідача (без конкретизації якого саме).
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/123/22 визначено суддю ДУПЛЯКА Степана Анатолійовича, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022.
Ухвалою від 12.01.2022 позовну заяву залишено без руху. Прокурору запропоновано надати до господарського суду докази сплати судового збору у загальному розмірі 873.312,00 грн.
Через відділ документального забезпечення 18.02.2022 від прокурора надійшов лист від 18.02.2022 за вих.№15/2-396ВИХ-22 разом із оригіналом платіжного доручення №266 від 15.02.2022 на суму 873.312,00 грн.
Ухвалою від 21.02.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 16.03.2022.
Судове засідання, призначене на 16.03.2022, не відбулося у зв`язку із запровадженням в Україні з 24.02.2022 воєнного стану.
Ухвалою від 12.04.2022 призначено підготовче засідання на 18.05.2022.
Через відділ документального забезпечення 28.04.2022 від прокуратури надійшла заява від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст.ст. 110, 112 ГПК України), в якій прокуратура просить суд з метою забезпечення доказів у справі №904/123/22 витребувати у відповідача-1 та у відповідача-2: проектно-кошторисну документацію на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021; акти приймання-передавання наданих послуг за договором про надання послуг №08/12-1 від 08.12.2021, у тому числі за формою КБ-2В із усіма додатками, формою КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" з усіма додатками; дефектний акт на поточний ремонт автошляхів міста за договором №08/12-1 від 08.12.2021.
Ухвалою від 28.04.2022 заяву прокурора від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України) прийнято до розгляду. Учасників справи повідомлено, що підготовче засідання відбудеться 03.05.2022.
Через відділ документального забезпечення 03.05.2022 від відповідача-1 надійшли заперечення від б/д за вих. № б/н на заяву про забезпечення доказів, у якій відповідач-1 просить суд відмовити у задоволенні заяви про забезпечення доказів.
Через відділ документального забезпечення 03.05.2022 від відповідача-2 надійшли заперечення від 03.05.2022 за вих. № 03/052022 на заяву про забезпечення доказів, у якій відповідач-2 просить суд відмовити у задоволенні заяви про забезпечення доказів.
Ухвалою від 03.05.2022 у задоволенні заяви прокурора від 28.04.2022 за вих. №15/2-579вих-22 про забезпечення доказів (у порядку ст. ст. 110, 112 ГПК України) відмовлено.
Через відділ документального забезпечення 16.05.2022 від позивача надійшли письмові пояснення від 13.05.2022 за вих. №7/11-715, у яких просить суд позов у справі №904/123/22 залишити без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України як поданий особою, яка не має процесуальної дієздатності. Оцінивши письмові пояснення позивача та додані до них документи, господарський суд встановив їх надіслання іншим учасникам справи, отже господарський суд визнав за можливе прийняти письмові пояснення позивача до розгляду.
Через відділ документального забезпечення 17.05.2022 від відповідача-2 надійшов відзив, у якому відповідач-2 просить суд відновити пропущений строк для подачі відзиву та прийняти його до розгляду. Крім цього, відповідач-2 просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити. З огляду на введення в Україні воєнного стану, господарський суд визнає за можливе поновити відповідачу строк для подачі відзиву. Оцінивши відзив та додані до нього документи, господарський суд встановив, що відповідач скористався правом на подачу відзиву і надіслав його іншим учасникам справи, отже господарський суд визнав за можливе прийняти його до розгляду.
Ухвалою від 18.05.2022 письмові пояснення позивача від 13.05.2022 за вих. №7/11-715 прийнято до розгляду. Відзив відповідача-2 від 17.05.2022 за вих. №1705-22 прийнято до розгляду. Підготовче засідання відкладено до 21.06.2022.
Через відділ документального забезпечення 23.05.2022 від прокурора надійшло клопотання від 19.05.2022 за вих. №15/2-690ВИХ-22 про повернення судового збору, у якому просить суд повернути прокуратурі судовий збір у розмірі 1.240,50 грн, сплачений за подання заяви про забезпечення позову.
Ухвалою від 01.06.2022 у задоволенні клопотання прокурора про повернення судового збору відмовлено.
Через відділ документального забезпечення 06.06.2022 від відповідача-1 надійшов відзив, у якому відповідач-1 просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити. Оцінивши відзив та додані до нього документи, господарський суд встановив, що відповідач-1 скористався правом на подачу відзиву і надіслав його іншим учасникам справи, отже господарський суд визнав за можливе прийняти його до розгляду.
Через відділ документального забезпечення 21.06.2022 від прокуратури надійшли заперечення на письмові пояснення позивача, у яких прокурор просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Оцінивши заперечення та додані до них документи, господарський суд визнав за можливе прийняти їх до розгляду.
Через відділ документального забезпечення 21.06.2022 від прокуратури надійшло клопотання від 20.06.2022 за вих. № 15/2-889вих-22 про витребування доказів судом (у порядку ст. 81 ГПК України), у яких прокурор просить суд: поновити строк для звернення до суду з клопотання про витребування доказів у справі № 904/123/22; витребувати у відповідача-1: документи (докази), які підтверджують надання послуг виконавцем за умовами договору № 08/12-1 від 08.12.2021, з дотриманням п.п. 6.101.- 6.104. Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 (з дотриманням відповідної технології, використанням матеріалів та технічних засобів); документи (докази), які підтверджують надання послуг за договором № 08/12-1 від 08.12.2021 із зазначенням конкретного місця їх надання у м. Дніпро (вказавши назву вулиці, провулку, проспекту, площі, номер будинку, тощо); проєктно-кошторисну документацію на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг № 08/12-1 від 08.12.2021; дефектний акт на поточний ремонт автошляхів міста за договором № 08/12-1 від 08.12.2021. Витребувати у відповідача-2: документи (докази), які підтверджують надання послуг виконавцем за умовами договору № 08/12-1 від 08.12.2021, з дотриманням п.п. 6.101.- 6.104. Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 (з дотриманням відповідної технології, використанням матеріалів та технічних засобів); документи (докази), які підтверджують надання послуг за договором № 08/12-1 від 08.12.2021 із зазначенням конкретного місця їх надання у м. Дніпро (вказавши назву вулиці, провулку, проспекту, площі, номер будинку, тощо).
Ухвалою від 21.06.2022 продовжено строк підготовчого провадження. Поновлено строк для звернення до суду з клопотання про витребування доказів. Клопотання прокурора від 20.06.2022 за вих. № 15/2-889вих-22 про витребування доказів судом (у порядку ст. 81 ГПК України) задоволено. Витребувано у відповідача-1: документи (докази), які підтверджують надання послуг виконавцем за умовами договору № 08/12-1 від 08.12.2021, з дотриманням п.п. 6.101.- 6.104. Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 (з дотриманням відповідної технології, використанням матеріалів та технічних засобів); документи (докази), які підтверджують надання послуг за договором № 08/12-1 від 08.12.2021 із зазначенням конкретного місця їх надання у м. Дніпро (вказавши назву вулиці, провулку, проспекту, площі, номер будинку, тощо); проєктно-кошторисну документацію на послуги з поточного ремонту автошляхів за договором про надання послуг № 08/12-1 від 08.12.2021; дефектний акт на поточний ремонт автошляхів міста за договором № 08/12-1 від 08.12.2021. Витребувано у відповідача-2: документи (докази), які підтверджують надання послуг виконавцем за умовами договору № 08/12-1 від 08.12.2021, з дотриманням п.п. 6.101.- 6.104. Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 54 від 14.02.2012 (з дотриманням відповідної технології, використанням матеріалів та технічних засобів); документи (докази), які підтверджують надання послуг за договором № 08/12-1 від 08.12.2021 із зазначенням конкретного місця їх надання у м. Дніпро (вказавши назву вулиці, провулку, проспекту, площі, номер будинку, тощо). Підготовче засідання відкладено до 26.07.2022.
Через відділ документального забезпечення 13.07.2022 від відповідача-2 надійшов супровідний лист від 13.07.2022 за вих. № 1307-22 разом із витребуваними судом документами, які суд долучив до матеріалів справи.
Через відділ документального забезпечення 18.07.2022 від позивача надійшли письмові пояснення, у яких позивач просить суд дозволити позивачу надати письмові пояснення щодо окремого питання.
Через відділ документального забезпечення 18.07.2022 від відповідача-1 надійшов супровідний лист від б/д за вих. № б/н разом із витребуваними судом документами, які суд долучив до матеріалів справи.
Ухвалою від 26.07.2022 підготовче провадження закрито. Справу призначено до судового розгляду по суті на 10.08.2022.
Через відділ документального забезпечення 26.07.2022 від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача-1 та відповідача-2, у якій прокурор просить суд поновити процесуальний строк для подачі відповіді на відзив та прийняти її до розгляду, а позовні вимоги прокуратури задовольнити. Оцінивши відповідь на відзив та додані до неї документи, господарський суд встановив, що прокурор скористався правом на подачу відповіді на відзив і надіслав її іншим учасникам справи, отже господарський суд визнав за можливе прийняти її до розгляду.
Через відділ документального забезпечення 26.07.2022 від відповідача-2 надійшли письмові пояснення.
Через відділ документального забезпечення 10.08.2022 від прокуратури надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів, у яких прокурор просить суд визнати поважними причини неподання прокурором доказів і приєднати до матеріалів справи копію листа Центральної окружної прокуратури міста Дніпра №04/54-4669вих-22 від 08.08.2022, а також листа Департаменту патрульної поліції УПП в Дніпропетровській області №6126/41/19/02-2022 від 05.08.202.
Ухвалою від 10.08.2022 позовну заяву прокурора залишено без розгляду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.08.2022 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області справу №904/123/22, у зв`язку із надходженням апеляційної скарги прокурора на ухвалу від 10.08.2022 про залишення позову без розгляду.
Супровідним листом від 01.09.2022 за вих.№904/123/22/24636/22 справу №904/123/22 направлено до Центрального апеляційного господарського суду.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022 апеляційну скаргу прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 у справі №904/123/22 задоволено. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 у справі №904/123/22 скасовано. Справу №904/123/22 направлено для подальшого розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області. Розподіл судових витрат, зокрема, сплаченого заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури судового збору за подачу апеляційної скарги, постановлено здійснити Господарському суду Дніпропетровської області в порядку ст.129 ГПК України за наслідками розгляду справи по суті.
Супровідним листом Центрального апеляційного господарського суду від 26.10.2022 справу №904/123/22 повернуто Господарському суду Дніпропетровської області, яку отримано останнім 28.10.2022.
Ухвалою від 02.11.2022 справу №904/123/22 призначено до судового розгляду по суті на 16.11.2022.
За результатами судового засідання, яке відбулося 16.11.2022 оголошено перерву до 30.11.2022.
Ухвалою Верховного Суду від 24.11.2022 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області справу №904/123/22, у зв`язку із надходженням касаційної скарги відповідача-2 на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022.
Ухвалою від 30.11.2022 провадження у справі №904/123/22 зупинено до перегляду в порядку касаційного провадження постанови Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022.
Супровідним листом від 01.12.2022 справу №904/123/22 направлено на адресу Верховного Суду.
Постановою Верховного Суду від 22.12.2022 касаційну скаргу відповідача-2 залишено без задоволення, касаційну скаргу позивача також залишено без задоволення. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022 у справі №904/123/22 залишено без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 13.02.2023 касаційну скаргу відповідача-1 на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022 повернуто скаржнику разом із доданими до неї документами.
Супровідним листом Верховного Суду від 14.02.2023 справу №904/123/22 направлено на адресу Господарського суду Дніпропетровської області і отримано останнім 23.02.2023.
Ухвалою від 24.02.2023 провадження у справі №904/123/22 поновлено, вирішено продовжувати здійснювати провадження у справі зі стадії розгляду справи по суті, судове засідання призначено на 08.03.2023.
Через відділ документального забезпечення 03.03.2023 від позивача надійшла заява про долучення до матеріалів справи доказів, а саме аналіз закупівлі UA-2021-10-08-010723-b та ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про надання послуг від 08.12.2021 №8/12-1 між відповідачем-1 та відповідачем-2 на виконання доручення №8/5364 від 28.12.2022 із супровідним листом від 02.02.2023 №1/1-26 та копію рішення ДМР від 22.07.2020 №104/59.
Через відділ документального забезпечення 08.03.2023 від відповідача-2 надійшли додаткові письмові пояснення, у яких відповідач-2 просить суд при розгляді справи №904/123/22 врахувати висновки Верховного Суду.
За результатами судового засідання, яке відбулося 08.03.2023, оголошено перерву до 23.03.2023.
Через відділ документального забезпечення 20.03.2023 від прокурора надійшли заперечення на заяву позивача про долучення до матеріалів справи доказів.
Через відділ документального забезпечення 23.03.2023 від прокурора надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №904/123/22 до закінчення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у касаційному порядку судового рішення у справі №904/77/21 та оприлюднення в установленому законом порядку повного тексту судового рішення.
Ухвалою від 23.03.2023 у задоволенні клопотання прокурора про зупинення провадження у справі №904/123/22 відмовлено.
В судовому засіданні 23.03.2023 прокурор та представники позивача, відповідача-1 і відповідача-2 надали пояснення у справі, відповіли на запитання суду. Прокурор просив суд позовні вимоги задовольнити, представники відповідачів 1, 2 заперечували проти задоволення позовних вимог та просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийняв рішення у справі.
З урахуванням режиму воєнного стану та можливості повітряної тривоги в місті Дніпрі у Господарському суді Дніпропетровської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Відтак, справу розглянуто у розумні строки, ураховуючи вищевказані обставини та факти.
Стислий виклад позиції прокурора
За результатами проведення процедури відкритих торгів між відповідачем-1 та відповідачем-2 був укладений договір про надання послуг, проте прокурор вважає, що виконання робіт з поточного ремонту автошляхів у зимовий період не узгоджується із вимогами щодо таких робіт та положеннями законодавства, що, в свою чергу, вказує на те, що такі роботи фактично не могли бути виконанні з дотриманням встановлених вимог, а тому укладення оскаржуваного договору, на думку прокурора, направлено на заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету.
Стислий виклад позиції позивача
Письмових пояснень по суті позовних вимог не надано.
Стислий виклад позиції відповідача-1
На думку відповідача-1, прокурором не доведено невідповідність оспорюваного правочину інтересам Держави. Крім цього, відповідач-1 наголошує, що замовник робіт не вимагав надання учасниками торгів інформації щодо всіх працівників відповідної кваліфікації у співвідношенні витрат праці робітників людина/година, які мають відповідні знання.
Стислий виклад позиції відповідача-2
Відповідач-2 наголосив, що умови оспорюваного прокурором договору виконані у повному обсязі, а тому у разі застосування до спірних правовідносин двосторонньої реституції інтереси Держави будуть не захищені, а навпаки порушені, оскільки значно подорожчали ціни на витратні матеріали та паливо.
Також відповідач-2 звертає увагу, що поточний ремонт автошляхів у зимовий період можливий, проте за умови дотримання певних вимог (про що не зазначив прокурор), водночас, докази їх недотримання у справі відсутні.
Відповідач-2 зазначив, що оскільки тендер оголошено з метою здійснення саме поточного ремонту, а тендерна документація не містить дефектних актів, то неможливо визначити необхідність надання послуг у певній місцевості.
З посиланням прокурора про недостатню кількість працівників у відповідача-2 останній не погоджується та вказує, що у разі виникнення необхідності залучення додаткових трудових ресурсів відповідач-2 не був позбавлений можливості прийняти на роботу додкових працівників або залучити до робіт співвиконавців.
Доводи прокурора щодо відзивів відповідача 1, 2 на позовну заяву
Прокурор вважає, що саме на відповідачів 1, 2 покладений обов`язок доведення суду дотримання ними /відповідачами/ умов пунктів 6.101, 6.104 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом МІНІСТЕРСТВА РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ, БУДІВНИЦТВА ТА ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ від 14.02.2012 №54.
На думку прокурора, саме на відповідача-2 також покладений обов`язок доведення наявності у працівників останнього відповідної кваліфікації.
Доводи відповідача-2 щодо відповіді прокурора на його відзив
Відповідач-2 наголошує, що послуги відповідачу-1 надавалися на підставі дефектних актів, які складалися за кожним конкретним об`єктом окремо, про що свідчать акти наданих послуг.
Дотримання відповідачем-2 вимог пунктів 6.101, 6.104 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом МІНІСТЕРСТВА РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ, БУДІВНИЦТВА ТА ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ від 14.02.2012 №54 підтверджується зокрема відсутністю претензій з боку замовника.
2. ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ
Предметом доказування у справі, відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
У даному випадку до предмета доказування входять обставини: щодо необхідності проведення процедури закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів у місті Дніпрі у грудні 2021 року; правомірності застосування відповідачем-1 процедури відкритих торгів у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів; наявності/відсутності правових підстав для визнання у судовому порядку рішення замовника та укладеного договору недійсними, а також стягнення з відповідача-2 грошових коштів як наслідку недійсності правочину.
Суд встановив, що 08.10.2021 відповідачем-1 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано англійською мовою №UА-2021-10-08-010723-b із закупівлі послуг ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт у м. Дніпрі очікуваною вартістю 103.949.688,79 грн.
У процедурі закупівлі взяли участь два учасника: відповідач-2 та ТОВ «Євробуд Плюс».
Переможцем у вказаній закупівлі 15.11.2021 визначено відповідача-2.
За результатами проведення процедури відкритих торгів 08.12.2021 між відповідачем-1 та відповідачем-2 був укладений договір про надання послуг №08/12-1 (далі - договір).
Згідно з п. 1.1 договору виконавець (відповідач-2) зобов`язується надати, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги: ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт (послуги з поточного ремонту автошляхів). Найменування послуги: послуги з поточного ремонту автошляхів (п. 1.2 договору).
Ціна договору становить 96.029.785,23 грн, в тому числі ПДВ 16.004.964,21 грн, у тому числі:
за рахунок загального фонду - 96.024.615,37 грн, в тому числі ПДВ 16.004.102,46 грн;
за рахунок спеціального фонду - 5.169,86 грн, в тому числі ПДВ 861,65 грн (п. 3.1 договору, з урахуванням змін внесених додатковою угодою №3 від 28.12.2021).
Відповідно до п. 5.1 договору строк (термін) надання послуг: до 31.12.2021.
Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунку до повного виконання зобов`язань (п. 10.1 договору).
Матеріалами справи підтверджується, а сторонами не спростовано, надання послуг відповідачем-2 відповідачу-1 у загальному розмірі 96.029.785,23 грн.
Наведені вище обставини і зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.
3. ПОЗИЦІЯ СУДУ
Предметом позову прокурор визначив визнання рішення у закупівлі UA-2021-10-08-010723-b, оформленого протоколом №15/11.UA-2021-10-08-010723-b про намір укласти договір закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним, визнання договору №08/12-1 від 08.12.2021 про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів недійсним та стягнення 96.029.785,23 грн внаслідок недійсності правочину.
Щодо представництва прокурором інтересів держави
Правомірність представництва прокурором інтересів держави встановлене постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022 у справі №904/123/22, яка постановою Верховного Суду від 22.12.2022 у цій же справі залишена без змін.
Отже, приймаючи до уваги висновки суду апеляційної та касаційної інстанції, суд доходить висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів Держави в особі позивачів за поданим позовом.
Щодо дійсності/недійсності рішення відповідача-1 у закупівлі
Як вбачається зі змісту позову, заявляючи вимоги в частині визнання недійсним рішення замовника у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів, прокурор виходить із того, що: поточний ремонт автошляхів заборонено здійснювати у зимовий період; між сторонами спірного договору є також інші договори на проведення аналогічних робіт; при цьому місцем виконання робіт вказано місто Дніпро, без конкретизації місця надання послуг, що унеможливлює встановлення які роботи та де саме виконувалися. При цьому посилань на порушення самої процедури закупівлі вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" позовна заява не містить.
Відтак, прокурор не зазначає того, чим саме рішення замовника у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".
Розглядаючи спір по суті, суд виходить з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон, в редакції на дату публікації оголошення про проведення процедури закупівлі).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною 1 статті 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 Закону).
За приписами частин 1, 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до частин 1, 2 статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Згідно з частиною 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами 3, 4 вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Частиною 1 статті 14 Закону встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Частиною 2 статті 17 Закону встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до п. 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «ціна», питома вага критерію - 100%. У зв`язку із застосуванням єдиного критерію «ціна», методика оцінки не передбачається.
Положенням пункту 2 частини 1 статті 30 Закону передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі якщо переможець, зокрема не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
Підпунктом 1 п. 3 розд. V "Оцінка тендерної пропозиції" визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (тендерному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.
Частинами 1, 6 статті 33 Закону передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Згідно з частиною 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Вважаючи, що відповідач-1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 через невідповідність тендерної пропозиції останнього вимогам Тендерної документації (а саме, виходячи з того, що: поточний ремонт автошляхів заборонено здійснювати у зимовий період, є інші договори на проведення аналогічних робіт, місцем виконання робіт вказано місто Дніпро, не конкретизовано місце надання послуг, а довідка №1Т від 20.10.2021 про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід не доводить зазначених у ній обставин), прокурор звернувся до суду з даним позовом.
Розглянувши відповідні доводи та дослідивши матеріали справи, суд відхилив такі доводи, оскільки твердження про невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 умовам, визначеним в Тендерній документації, є помилковими, з огляду на те, що матеріали тендерної пропозиції відповідача-2 відповідають як приписам закону, так і умовам, визначеним в Тендерній документації, з огляду на таке.
Частиною 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зокрема зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.
За змістом частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У підпункті 1 пункту 1 додатку №3 до Тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавства, серед яких, зокрема, наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Так, на підтвердження наявності у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідач-2 надав: довідку №1Т від 20.10.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, за формою згідно з Додатком 7 до Тендерної документації (арк. 140-141, том 3), із зазначенням лише тих працівників, які безпосередньо залучатимуться до виконання послуг за предметом закупівлі, копії наказів про працевлаштування цих працівників №3/К від 09.11.2019, №77-КЕ від 14.02.2020, №56/1-КЕ від 27.09.2021 про суміщення професій (посад), №71-КЕ від 07.02.2020, №50-КЕ від 31.01.2020, №47-КЕ від 31.01.2020, №36-КЕ від 31.01.2020, №32-КЕ від 31.01,2020, №31-КЕ від 31.01.2020, №32-КЕ від 31.01.2020, №59-КЕ від 31.01.2020, №57-КЕ від 31.01.2020, №53-КЕ від 31.01.2020, №20-КЕ від 31.01.2020, № 7-КЕ від 31.01.2020, №49-КЕ від 31.01.2020, №46-КЕ від 31.01.2020, №45-КЕ від 31.01.2020, №44-КЕ від 31.01.2020, №43-КЕ від 31.01.2020, №42-КЕ від 31.01.2020, №29-КЕ від 31.01.2020, №38-КЕ від 31.01.2020, №35-КЕ від 31.01.2020, №34-КЕ від 31.01.2020, №30КЕ від 31.01.2020, №26КЕ від 31.01.2020, №22-КЕ від 31.01.2020, №15-КЕ від 31.01.2020, №12-КЕ від 31.01.2020, №41-КЕ від 16.07.2019 «Про переведення на іншу посаду», №9-КЕ від 31.01.2020, №8-КЕ від 31.01.2020, №14-КЕ від 22.11.2019, №12-КЕ від 22.11.2019 (арк. 142-159, том 1), копії згоди на збір та обробку персональних даних від кожного працівника (арк.160-176, том 1).
При цьому з наведених документів не вбачається, що вони не відповідають тендерній документації, а тому твердження про наявність обставин для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2 із зазначених підстав є необґрунтованим.
Як слушно вказує прокурор, спірна закупівля проводилась за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (так звані «євроторги»).
Основною відмінністю у процедурі відкритих торгів та відкритих торгів з публікацією англійською мовою є те, що в «євроторгах» замовник розглядає тендерні пропозиції учасників до проведення аукціону. До аукціону допускаються лише ті пропозиції, що відповідають вимогам тендерної документації замовника.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з інформацією, наведеною у тендерній документації, (арк. 66, том 1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) підтверджується:
Інформаційною довідкою, складеною за формою згідно додатку 9 до тендерної документації, що підтверджує досвід виконання аналогічного(их) договору(ів).
На підтвердження всієї інформації, яка зазначена у довідці необхідно надати копію(ї) (оригінал(и) аналогічного(них) довору(ів), а також документів, які підтверджують виконання договору, такі, як копії (оригінал(и) актів(у) приймання-передавання наданих послуг (виконаних робіт), а також копію(ї) (оригінал(и) позитивного(них) листа(ів) відгуку(ів) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.
Так, на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі у складі тендерної пропозиції ТОВ «Євробуд Плюс» надано:
довідку за формою Додатку 9 ТД;
копію договору підряду №81 від 08.08.2017 з інформації, шо розміщена на РrоZorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-21-000172-a предметом закупівлі було: поточний ремонт дороги по вул. Набережна в с. Олефірівка Петропавлівського р-ну Дніпропетровської обл., ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, з актами приймання-передачі наданих послуг;
копію договору підряду №89 від 25.08.2017 з інформації, що розміщена на РrоZorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-25-000012-a предметом закупівлі було: поточний ремонт дороги по вул. Набережна в с. Олеферівка Петропавлівського р-ну Дніпропетровської обл., ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, з актами приймання-передачі наданих послуг;
копію договору підряду №99 від 12.10.2017 з інформації, що розміщена на РrоZorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-22-001092-b предмет закупівлі: поточний ремонт дороги по вул. Набережна в с. Олеферівка Петропавлівського р-ну Дніпропетровської обл., ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, з актами приймання-передачі наданих послуг.
лист відгук.
Таким чином, надані договори відповідно до коду Єдиного закупівельного словника та п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» є аналогічними предмету спірної закупівлі та відповідно до інформації, розміщеної на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України РrоZorro є договорами з надання послуг поточного ремонту автошляхів (доріг) за кодом класифікатору ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, з актами приймання-передачі наданих послуг.
Отже, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Євробуд плюс» не вбачається.
Таким чином, у закупівлі, яка оскаржується прокурором, було подано дві тендерні пропозиції, які правомірно прийняті замовником, що відповідає положенням ч.ч. 1, 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відтак, аргументи прокурора не знайшли свого підтвердження у наявних матеріалах справи.
Також суд зазначає, що пунктом 6.2 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом МІНІСТЕРСТВА РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ, БУДІВНИЦТВА ТА ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ від 14.02.2012 №54, визначено, що ремонт дорожнього покриття із застосуванням гарячої або холодної асфальтобетонної суміші, а також з щебеневих (гравійних) матеріалів, оброблених органічними в`яжучими матеріалами виконують у суху погоду навесні і влітку, коли температура повітря не нижче ніж плюс 5 °C, а восени не нижче ніж плюс 10 °C. Ремонт дорожнього покриття із застосуванням теплої асфальтобетонної суміші і литого асфальту виконують у суху погоду, коли температура повітря не нижче мінус 10 °C. В окремих випадках ремонт покриття з використанням гарячої, теплої та литої асфальтобетонної суміші виконують і при нижчій температурі повітря за умови дотримання вимог, викладених у пунктах 6.101, 6.104 цього розділу.
Отже, як слушно зауважує відповідач-2, ремонт дорожнього покриття може бути проведений і за нижчою, аніж плюс 5 °C температурою повітря, але за умови дотримання вимог, викладених у пунктах 6.101, 6.104 цього розділу.
Так, згідно з п.6.101 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом МІНІСТЕРСТВА РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ, БУДІВНИЦТВА ТА ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ від 14.02.2012 №54, улаштування дорожнього покриття з гарячої асфальтобетонної суміші, коли температура повітря становить нижче плюс 5 °C, або з теплої, коли температура повітря становить нижче мінус 10 °C, дозволено виконувати у разі додержання таких вимог:
а) асфальтобетонне покриття дозволено улаштовувати тільки на заздалегідь збудованій (до настання морозного періоду) і належним чином ущільненій основі;
б) слід улаштовувати тільки нижній шар двошарового асфальтобетонного покриття (якщо взимку або навесні по цьому шару буде здійснюватись рух транспорту, його слід улаштовувати тільки із щільної асфальтобетонної суміші);
в) під час улаштування двошарового покриття верхній шар необхідно укладати тільки на свіжоукладений нижній шар, температура якого ще зберігається в межах плюс 20 - 40 °C;
г) для верхнього шару доцільно використовувати теплу асфальтобетонну суміш, яку готують на основі розрідженого бітуму; якщо температура повітря становить не нижче 0 °C, можна застосовувати гарячу асфальтобетонну суміш;
ґ) для верхнього шару можливо застосовувати асфальтобетонні суміші типів Б, В, Г і Д; водонасичення стандартних лабораторних зразків повинно наближатися до нижньої граничної межі (1,5 - 2% за об`ємом), що досягається збільшенням вмісту бітуму;
д) у всіх випадках необхідно застосовувати асфальтобетонні суміші з ПАР або з активованим мінеральним порошком;
е) товщина шарів покриття повинна бути збільшена від проектної на 0,5 - 1 см, а товщина верхнього шару не повинна бути меншою 4 см.
Відповідно до п. 6.104 Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, які затверджені наказом МІНІСТЕРСТВА РЕГІОНАЛЬНОГО РОЗВИТКУ, БУДІВНИЦТВА ТА ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ від 14.02.2012 №54, при зниженій температурі повітря укочування асфальтобетонної суміші слід починати одночасно по всій ширині укладеної смуги відразу після її укладання.
Укочувати слід тільки важкими котками (10 - 18 т) за 15 - 18 проходів по одному сліду або за 10 - 12 проходів тих самих котків і 5 - 6 проходів віброкотків з працюючим вібратором.
Для підвищення ефективності ущільнювання суміші котки обладнують пристроєм для обігрівання вальців (вальці тривісних тривальцьових котків необхідно наповнювати гарячою водою або гарячим мастилом).
Запобігання прилипанню асфальтобетонної суміші до вальців котка забезпечується шляхом змочування їх солоною водою (співвідношення солі і води 1:8 - 1:10).
Оцінивши позиції сторін, суд взяв до уваги отриману прокурором від Дніпропетровського регіонального центру з гідрометрології інформацію про фактичні та прогнозовані погодні умови у місті Дніпрі з 01.12.2021 до 31.12.2021 (за кожен день окремо), проте встановив відсутність в матеріалах справи доказів того, що відповідачем-2, при виконанні умов укладеного з відповідачем-1 договору, не дотримано вимог, викладених у пунктах 6.101, 6.104 цього розділу.
Оскільки рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях, непідтверджені доказами доводи прокурора про те, що поточний ремонт автошляхів у місті Дніпрі не був виконаний в межах оспорюваного ним договору, не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи.
При цьому суд враховує, що відповідачем-2 здійснювався саме поточний, а не капітальний ремонт автошляхів.
В свою чергу, пунктом 4.2 ГАЛУЗЕВИХ БУДІВЕЛЬНИХ НОРМ УКРАЇНИ (РЕМОНТ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ. ВИДИ РЕМОНТІВ ТА ПЕРЕЛІК РОБІТ ГБН Г.1-218-182:2011) встановлюється два види ремонтів: капітальний ремонт та поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний.
Згідно з п. 3.5 вказаних вище норм поточний дрібний ремонт - підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації.
Поточний середній ремонт, відповідно до п. 3.6 тих же норм, що відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.
Отже, відповідач-2 мав виконувати роботи щодо усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації, та щодо відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини, що допустимо здійснювати за температури повітря нижче ніж плюс 5 °C.
Надаючи оцінку доводам прокурора в частині того, що між відповідачем-1 та відповідачем-2 існують ще три аналогічних договори (договір №17/05-1 від 17.05.2021, договір №27/10-1 від 27.10.2021, договір №31/08-1 від 31.08.2021), беручи до уваги положення Закону України «Про публічні закупівлі», суд доходить висновку, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить заборони проведення тендеру з подальшим укладанням договору у випадку наявності раніше укладених договорів з подібним предметом закупівлі, а тому вказаний аргумент прокурора відхиляється як необґрунтований.
Відповідно до п. 3 Порядку визначення предмета закупівлі, який затверджений наказом МІНІСТЕРСТВА РОЗВИТКУ ЕКОНОМІКИ, ТОРГІВЛІ ТА СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА УКРАЇНИ від 15.04.2020 №708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Водночас, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається, зокрема, місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
У додатку 4 до тендерної документації (арк. 78-81, том 1) міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі ті документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам.
Оглянувши акти приймання наданих робіт, які на виконання вимог суду були надані як відповідачем-1, так і відповідачем-2, суд встановив, що в усіх актах приймання наданих робіт міститься місце надання послуг - місто Дніпро та вулиця (шосе, проспект, бульвар тощо).
Дійсно, акти наданих послуг не містять визначення місця надання послуг за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, проте це не свідчить про наявність певного умислу у сторін договору, чи невиконання такого договору, адже специфіка поточного ремонту автошляхів не дає змоги конкретизувати кожну яму на автошляху, а тому, беручи до уваги вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», суд вказаний аргумент прокурора відхиляє як необґрунтований.
Більш того, суд бере до уваги, що на час вирішення спору по суті триває досудове розслідування в межах кримінальної справи №42021042030000153 за вчинення службовими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 166 КК України за фактом складання завідомо неправдивих документів - актів надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста, проте обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні відсутній, а тому вказаний аргумент прокурора в силу положень ст. 75 ГПК України не впливає на вирішення спору по суті.
Також суд зазначає, що прокуратура не була позбавлена можливості провести експертизу дорожнього покриття і надати відповідні докази суду з метою доведення обставин того, що грошові кошти місцевого бюджету були списані на користь відповідача-2 безпідставно, проте такі докази у матеріалах справи відсутні.
Таким чином, беручи до уваги наявність підписаних між сторонами актів виконаних робіт, фактичне виконання всіх умов договору двома його сторонами, відсутність будь-яких претензій з боку виконавця щодо виконання вказаних робіт, відсутність з боку прокуратури належних та допустимих доказів того, що роботи з боку відповідача-1 не були виконаними, суд доходить висновку, що аргументи прокурора ґрунтуються на припущеннях, а тому відхиляють судом як недоведені.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Суд встановив, що тендерна документація, а саме її додаток 4 (арк. 78-81, том 1), містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі ті документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам, а тому аргументи прокурора про відсутність дефектних актів як обов`язкової складової предмета закупівлі відхиляють судом як необґрунтовані.
До того ж послуги відповідачу-1 надавалися на підставі дефектних актів, які складалися за кожним конкретним об`єктом окремо, про що свідчать акти наданих послуг та підписані між сторонами дефектні акти.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Суд встановив наявність в матеріалах справи протоколу №03/12.UA-2021-10-08-010723-b Тендерного комітету ДЕПАРТАМЕНТУ БЛАГОУСТРОЮ ТА ІНФРАСТРУКТУРИ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ щодо продовження строку для укладання договору від 03.12.2021 (арк. 231-232, том 3), яким ухвалено рішення про продовження строку для укладення договору про закупівлю з учасником-переможцем.
Таким чином, аргумент прокурора про порушення відповідачем-1 та відповідачем-2, визначеного Законом строку для укладення договору, відхиляється як необґрунтований.
Водночас з огляду на положення статті 4 ГПК України та статей 15, 16 ЦК України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення.
Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частини 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним (частина 3 статті 228 ЦК України).
Наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.12.2019 у справі №819/829/17 (К/9901/42669/18)).
Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Підставою недійсності правочину відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203); правочин має вчинятись у формі, встановленій законом (ч. 4 ст. 203); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203).
За змістом ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.
Частиною 3 ст. 228 ЦК України встановлено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20 зазначив, що ознаками недійсності господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку; метою такого правочину є мета, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.
Згідно ч. 3 ст. 5 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.
Враховуючи конкретні обставини справи, недоведеність прокурором обставин порушення порядку здійснення закупівлі та, як наслідок наявності, законних підстав для недійсності договору є достатньою та самостійною підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову.
Суд також відзначає, що загальноприйнятим як в доктрині приватного права, так і судовій практиці, є те, що як наявність підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, так і порушення суб`єктивного цивільного права або інтересу особи, яка звернулася до суду, має встановлюватися саме на момент вчинення оспорюваного правочину (така ж правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справ №905/1227/17 від 27.11.2018 та у постанові Верховного Суду у справі №161/13862/19 від 24.01.2023 КЦС.
Однак прокурор не довів на момент вчинення оспорюваного правочину сторони (чи одна із них) мали намір не виконувати ремонтні роботи у повному обсязі та згідно з вимогами, які ставляться до виконання таких робіт.
З огляду ж на наявні у справі докази фактичного виконання спірного договору прокурор не довів обставин порушення прав та інтересів держави у спірних правовідносинах.
Щодо застосування наслідків недійсного правочину
В якості правової підстави для стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 грошових коштів прокурор посилається на положення ч. 2 ст. 208 ГК України.
Так, згідно із ч. 2 ст. 208 ГК України у разі визнання недійсним зобов`язання, кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.
Згідно з приписами частини першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Оскільки оскаржуваний прокурором договір не був визнаний судом недійсним, підстав для повернення всього одержаного за ним немає, а тому у вказаній частині позову вимоги також не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Належних доказів на підтвердження своїх доводів, викладених у позовній заяві, прокурор суду не надав.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Суд також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників справи суд з урахуванням п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство та усталену судову практику.
У справі, що розглядається суд дійшов висновку, що позовні вимоги із зазначених прокурором підстав задоволенню не підлягають.
Судові витрати
У резолютивній частині постанови Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2022 ухвалено, що розподіл судових витрат, зокрема, сплаченого заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури судового збору за подачу апеляційної скарги, слід здійснити Господарському суду Дніпропетровської області в порядку ст.129 ГПК України за наслідками розгляду справи по суті.
Оскільки позовні вимоги прокурора визнані судом такими, що задоволенню не підлягають, згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2022 покладаються на прокуратуру (При цьому суд враховує висновки, викладенні у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі №923/199/21 та Верховного Суду від 20.09.2022 у справі №916/2146/21).
Керуючись ст.ст. 73 - 79, 86, 129, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд
В И Р І Ш И В:
У задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Судові витрати у справі покласти на прокуратуру.
Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повне судове рішення складене 03.04.2023.
Суддя С.А. Дупляк
