ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2022 року м. Київ №640/14949/22
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Літвінової А.В. розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Головнокомандувача Збройних Сил України
треті особи військова частина НОМЕР_1
військова частина НОМЕР_2
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Головнокомандувача Збройних Сил України (далі-відповідач), треті особи Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 , в якій просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 № 714 та зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України вчити дії відносно проходження військової служби позивача за місцем його проживання в місті Києві.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.09.2022 відкрито спрощене провадження у справі №640/14949/22 без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.
В обгрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що Головнокомандувачем Збройних силу України було винесено наказ від 07.06.2022 № 714, за яким позивач, заступник командира військової частини НОМЕР_2 з оперативної роботи полковник ОСОБА_1 , який є батьком трьох дітей та добровільно мобілізованим до лав Збройних сил України під час дії воєнного стану, повинен переміститесь з пониженням у посаді до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «Схід» Сил ТрО з місцем знаходження у Донецькій області.
Позивачем- заступником командира військової частини НОМЕР_2 з оперативної роботи полковником ОСОБА_1 08.08.2022 було подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_2 про наявність в останнього 3 дітей та відповідне право на проходження служби за місцем проживання дітей в місті Києві та, з огляду на зазначене, на неможливість переміщення та здачі посади на виконання наказу Головнокомандувача Збройний Сил України від 07.06.2022 №714.
За посиланням позивача відповідь від Головнокомандувача Збройний Сил України, який віддав наказ від 07.06.2022 №714 не отримано та питання по суті його рапорту від 08.08.2022 не вирішено на дату подачі позову.
Представник відповідача проти позовних вимог заперечував, зазначивши, що оскаржуваним наказом від 07.06.2022 №714 прийнято обґрунтоване і законне рішення щодо увільнення позивача від займаної посади (що скорочувалась) і одночасного призначення позивача на вакантну посаду - начальником відділення підготовки штабу 109 Окремої бригади територіальної оборони регіонального управління Сил Територіальної оборони "Схід Сил Територіальної оборони Збройних Сил України", яка повністю відповідає штатно-обліковій спеціальності Позивача та в якій, у воєнний час, існує необхідність в Збройних Силах України.
На думку відповідача, останній діяв виключно на підставі та у спосіб передбачені Конституцією та законами України та здійснив призначення Позивача на вакантну посаду в межах повноважень та у законний спосіб оскаржуваним наказом від 07.06.2022 №714.
Від військової частини НОМЕР_2 надійшли пояснення, в яких зазначено, що командиром військової частини НОМЕР_2 були вжиті відповідні заходи згідно зі Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України відносно забезпечення законних прав та законних інтересів військовослужбовця полковника ОСОБА_1 передбачених чиним законодавством.
Від військової частини НОМЕР_1 надійшли пояснення, в яких проти позову заперечено, та зазначено, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 № 714 є правомірним, а вимоги позивача є необгрунтованими і задоволенню не підлягають.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головнокомандувача Збройних сил України від 07.06.2022 №714 (по особовому складу), полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу 109 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « Схід » сил територіальної оборони Збройних Сил України.
Позивачем 08.08.2022 подано до рапорт командиру військової частини НОМЕР_2 в якому останній повідомив про неможливість бути переведеним в іншу місцевість для проходження військової служби, оскільки у позивача на утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років.
Надалі військовою частиною НОМЕР_2 направлено лист від 09.08.2022 №1642/3267 про роз`яснення наказу Головнокомандувача ЗС України від 07.06.2022 №714 в частині переміщення ОСОБА_1 , оскільки останнім було подано рапорт, в якому позивач просив вирішити питання перед вищими начальниками відносно подальшого проходження військової служби за його місцем проживаннч та його дітей відповідно до вимог Закону України "Про мобільзаційну підготовку та мобілізацію" та Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема Головнокомандувачу ЗС України, командиру військової частини НОМЕР_1 , командиру військової частини НОМЕР_3 .
Листом від 26.08.2022 №331/3489 командиром військової частини НОМЕР_1 надано відповідь, в якій зокрема зазначено, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714 в частині переміщення полковника ОСОБА_1 не містить норми, які б могли подвійно трактуватись та вказано про відсутність підстав для його додаткового роз`яснення, а також вказано відносно негайно виконання наказу Головнокомандувача ЗС України від 07.06.2022 №714 без правового вирішення питань відповідно до частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 09.09.2022 №158 полковник ОСОБА_1 був виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 .
Відповідно до частини другої статті19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Згідно Указу Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.
Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII (далі- Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно статті 1 вищезазначеного Закону, встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Згідно частини другої статті 4 Закону №3543-XII встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
У відповідності до частин п`ятої та шостої статті 4 Закону №3543-XII передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Так, згідно абзацу першого частини першої вищевказаної статті громадяни зобов`язані, зокрема з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
Частиною третьої статті 22 Закону №3543-XII встановлено, що під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Частиною п`ятою статті 22 вищевказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Статтею 23 Закону №3543-XII встановлена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Так, відповідно до вимог вищевказаної статті передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:
- жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.
Частиною другою статті 26 цього Закону встановлено, що посадові особи, винні в порушенні законів України та інших нормативно-правових актів з питань мобілізаційної підготовки та мобілізації, а також громадяни за невиконання своїх обов`язків щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації несуть відповідальність згідно із законом.
У відповідності до Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 59 Закону України „Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" від 25 квітня 2019 року № 1-р(II)/2019 вбачається наступне.
Зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).
З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус (абзаци дев`ятий, десятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).
Закон України "Про військову службу і військовий обов`язок" (далі Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Статтею 1 цього Закону регламентовано поняття військового обов`язку.
Так, згідно частин першої, другої та третьої статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Частинами п`ятою та сьомою статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, ІНФОРМАЦІЯ_5 (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Частиною першою статті 4 Закону №2232-XII встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.
Як вбачається із матеріалів адміністративної справи, між громадянином України ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_2 30.01.2010 укладено шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 , наявною в матеріалах справи.
В шлюбі вищезазначеними особами народжено дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується копіями свідоцтв про народження серії НОМЕР_5 від 30.03.2010, № НОМЕР_6 від 16.02.2012, № НОМЕР_7 від 14.06.2013.
Разом з тим, згідно статті 6 Розділу І Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», підлеглі зобов`язані виконувати тільки ті накази і розпорядження командира, які є законними.
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення), для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 нього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Пунктом 112 Положення встановлено, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його
Разом з тим, статтею 23 Закону №3543-XII встановлена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Так, відповідно до вимог вищевказаної статті передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:
- жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.
З огляду на положення частини другої статті 23 Закону №3543-XII, чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання. В даному випадку в місті Київ, де позивач проживає разом зі своєю дружиною та трьома дітьми віком до 18 років.
Таким чином, переміщення позивача з військової частини НОМЕР_2 до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «Схід» Сил ТрО з місцем знаходження у Донецькій області проведено не з дотриманням норм чинного законодавства, а саме без згоди позивача та не за місцем проживання.
Тобто, позивача було переміщено не за місцем проживання, як то передбачено частиною другою статті 23 Закону №3543-XII.
Оскільки під час розгляду справи судом встановлено, що військовою частиною НОМЕР_2 де позивач проходив військову службу, на виконання вимог статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командиром військової частини НОМЕР_2 полковником ОСОБА_6 було підготовлено лист-доповідь від 09.08.2022 №1642/3267 відносно роз`яснення наказу Головнокомандувача ЗС України від 07.06.2022 №714 про переміщення полковника ОСОБА_1 враховуючи рапорт про наявність в останнього 3 дітей та відповідного права на проходження служби за місцем проживання дітей передбаченого положеннями статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Та відповідно було надіслано даний рапорт та лист до військової частини НОМЕР_3 , військової частини НОМЕР_1 (Командування Сил спеціальних операцій ЗС України) та Головнокомандувачу ЗС України.
Лист-доповідь від 09.08.2022 №1642/3267 була надіслана через «Мережу обміну службовою інформацією» та отримане підтвердження від адресатів у наступний час: Головнокомандувач ЗС України 11 серпня 2022 року о 17/37 за Київським часом.
Командир військової частини НОМЕР_1 10 серпня 2022 року о 19/37 за Київським часом.
Командир військової частини НОМЕР_3 10 серпня 2022 року о 14/27 за Київським часом.
Надалі військовою частиною НОМЕР_1 було надіслано лист від 26.08.2022 №331/3489 відносно негайно виконання наказу Головнокомандувача ЗС України від 07.06.2022 №714 без правового вирішення питань відповідно до частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Суд зазначає, що Головнокомандувач Збройних Сил України повинен розглянути рапорт та прийняти відповідне рішення. Однак, доказів такого розгляду відповідач суду не надав.
Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Суд також акцентує увагу на приписах частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За своєю правовою природою бездіяльність це як пасивна форма поведінки особи, що полягає у не вчиненні нею конкретних дій, які вона повинна була і могла вчинити в даних конкретних умовах; так і характеризується свідомим і вольовим актом поведінки особи.
Тому, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714 та зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України розглянути, з урахуванням висновків суду, рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2022 щодо подальшого проходження військової служби за місцем проживання ОСОБА_1 з підстав визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідачів щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.06.2022 №714.
Зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України розглянути, з урахуванням висновків суду, рапорт ОСОБА_1 від 08.08.2022 щодо подальшого проходження військової служби за місцем проживання ОСОБА_1 з підстав, визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Літвінова А.В.
