Єдиний державний реєстр судових рішень
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3307/22 Справа № 199/8891/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимівідеоконференції кримінальне провадження №12021041630000781 від 15.10.2021 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 вересня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, з середньо-спеціальною освітою,
не одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні дітей та непрацездатних осіб не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого:
-27.12.1999 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. З ст. 117, ч. З ст.140, ст. 42 КК України до 8 років позбавлення волі; звільнений 28.10.2006 по відбуттю покарання;
-10.09.2007 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 03.04.2012 по відбуттю покарання;
-28.08.2014 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
-17.03.2016 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 20.07.2016 Апеляційним судом Дніпропетровської області на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання тримання під вартою в період з 14.05.2014 до 29.09.2014; звільнений 28.07.2016 по відбуттю строку покарання,-
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді у виді у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
До набрання вироком законної сили вирішено продовжити дію раніше обраного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)».
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 03 листопада 2021 року.
Цивільний позов відсутній. Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуальногокодексу України (далі- КПК).
В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчинила розбій, 14.10.2021 року о 19 годині 11 хвилин перебував в приміщенні магазину «Рось», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Саранська, 8, де побачив потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зайшли у магазин з метою здійснення покупок, та здійснивши покупки о 19 годині 14 хвилин вийшли з приміщення магазину.
У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою яка раніше вчинила розбій, а саме майна яке належить ОСОБА_10 , та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою яка раніше вчинила розбій, а саме майна яке належить ОСОБА_11 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою яка раніше вчинила розбій, ОСОБА_7 , 14.10.2021 року близько 19 години 15 хвилин вийшов з приміщення магазину вслід за потерпілими, та перебуваючи біля магазину «Рось», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Саранська, 8, з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливого мотиву напав на ОСОБА_10 , до якого підійшов з правого боку.
Знаходячись в безпосередній близькості до потерпілого, в присутності ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс ОСОБА_10 один удар в область обличчя, тим самим подолав волю до опору потерпілого. Від отриманого удару ОСОБА_10 не втримав рівновагу та впав спиною на землю з висоти власного зросту.
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на скоєння розбою з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчинила розбій, а саме майна, яке належить ОСОБА_10 , та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою яка раніше вчинила розбій, а саме майна, яке належить ОСОБА_11 , з корисливого мотиву, погрожуючи ножем та його застосуванням як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 , напав на ОСОБА_11 , якому разом з ОСОБА_10 наказав пройти з ним за будинок АДРЕСА_3 .
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , сприймаючи погрозу ОСОБА_7 як реальну, пройшли за будинок АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 між будинками АДРЕСА_4 , з корисливого мотиву, погрожуючи потерпілим застосуванням ножа, своєю лівою рукою відкрив сумку, яка була одягнена через плече у ОСОБА_10 , дістав з неї гаманець, після чого заволодів грошовими коштами в сумі 4800 гривень та мобільним телефоном Redmi Note 9 Forest Green 4 GB RAM 128 GB ROM, SN: НОМЕР_1 , ІМЕI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , вартістю 4400 гривень, який належить ОСОБА_10 , та який ОСОБА_10 , сприймаючи погрозу ОСОБА_7 як реальну, віддав останньому. ОСОБА_7 таким чином заволодів чужим майном ОСОБА_10 на загальну суму 9200 гривень.
Далі, ОСОБА_7 , знаходячись разом з потерпілими у вказаному місці, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, з корисливого мотиву, тримаючи в правій руці ніж та погрожуючи його застосуванням, запитав у ОСОБА_10 пароль доступу до його мобільного телефону, однак останній відмовився повідомляти пароль від мобільного телефону.
У відповідь ОСОБА_7 , почувши відмову, своєю правою рукою, в якій тримав ніж, спробував нанести ним удар в область голови потерпілого ОСОБА_10 , однак останній, намагаючись уникнути удару, схопив своєю правою рукою лезо ножа, внаслідок чого отримав тілесне ушкодження у вигляді різаної рани по долонній поверхні правої кисті в проекції 1-го міжпальцевого проміжку. Виявлене тілесне ушкодження (рана після первинної хірургічної обробки накладені шви) відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше, як три тижні (21 день).
Не зупиняючись на досягнутому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, з корисливих мотивів, повернувся обличчям до ОСОБА_11 , та погрожуючи останньому застосуванням ножа, який тримав в правій руці, заволодів грошовими коштами в сумі 1100 гривень, при цьому вимусив ОСОБА_11 розстебнути свою сумку, яка була одягнена через плече, після чого своєю лівою рукою дістав з сумки потерпілого гроші.
Заволодівши майном, грошовими коштами, які належать потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном, грошовими коштами на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він не згоден з вироком суду, своєї вини не визнає, оскільки в суді першої інстанції не було доведено, що вказаний злочин скоїв саме він. Посилається на те, що речові докази у справі відсутні та під час проведеного співробітниками поліції у нього вдома обшуку не були виявлені речові докази.
Обвинувачений звертає увагу на пояснення свідків та зазначає, що жоден з них не вказує на те, що вони бачили саме його на місці скоєння злочину, покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вважає непрямими доказами. При цьому свідок ОСОБА_15 надав пояснення, що бачив у темряві трьох чоловіків, проте не зазначив, що він бачив саме ОСОБА_7 .
Також апелянт зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 під час проведення відеоконференції надав пояснення, що його змусили співробітники поліції вказати саме на обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому потерпілий з ним не знайомий, та під час проведення судових дебатів його захисник звертав увагу суду на те, що мав місце тиск на потерпілого, тому під час проведення досудового слідства потерпілий вказав на обвинуваченого, як на особу, що скоїла вказане кримінальне правопорушення. Вважає, що потерпілий ОСОБА_11 увів суд в оману, надавши пояснення про те, що осіб було двоє, тоді як свідок ОСОБА_15 зазначав, що бачив трьох чоловіків, і було дуже темно.
Тому обвинувачений просить апеляційний суд переглянути справу та врахувати те, що пояснення потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_16 надавали зі слів співробітників поліції, а також пояснення свідка ОСОБА_15 про те, що він бачив трьох чоловіків, та було темно, тому побачити щось було дуже важко.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарані ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,
Прокурор вважає, що в порушення вимог ст.374 КПК України, ст. ст. 50, 65, 66 КК України суд першої інстанції, без наведення обставин, що істотно пом`якшують покарання, невмотивовано призначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, яке є особистою власністю обвинуваченого, оскільки таке покарання, на думку апелянта, є занадто м`яким.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме: на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; корисливий мотив вчинення злочину; вчинення злочину відносно двох потерпілих - відносно потерпілого ОСОБА_10 , поєднане із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та відносно потерпілого ОСОБА_11 - із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що свідчить про виняткову стійкість злочинних намірів обвинуваченого.
Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини, в тому числі за розбій, а також наявність в провадженні Ленінського районного суду м. Дніпропетровська обвинувальних актів відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, та у провадженні Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області - обвинувального акту відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, що свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого.
Окрім того прокурор вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, не розкаявся, характеризується задовільно, не має постійного джерела доходу, стійких соціальних зв`язків у суспільстві тощо.
Тому, на переконання прокурора, законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів буде покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.
Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Проте судом вказані вимоги не дотримано, а лише зазначено у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з 03 листопада 2021 року.
З урахуванням наведеного прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 03 листопада 2021 року до набрання вироком законної сили.
В іншій частини вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.
В судовезасідання апеляційноїінстанції потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку доводів поданої обвинуваченим апеляційної скарги, які просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, вислухавши прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення та який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно зположеннями ч.1ст.404КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно пункту 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний судвважає,що висновкисуду першоїінстанції продоведеність виниобвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.2ст.187 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.
Відповідно доположень статті84КПК доказамив кримінальномупровадженні єфактичні дані,отримані упередбаченому цимКодексом порядку,на підставіяких слідчий,прокурор,слідчий суддяі судвстановлюють наявністьчи відсутністьфактів таобставин,що маютьзначення длякримінального провадженнята підлягаютьдоказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим,якщо вінотриманий упорядку,встановленому цимКодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.ч.1,4ст.95КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченомустаттею 225цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснила суду, що 14.10.2021 року він знаходився у своєї дружини ОСОБА_17 в магазині «Рось». Не пам`ятає скільки часу він там був. Прийшов десь під вечір близько 17-00 години. Додому повернувся разом з дружиною. Не бажає відповідати на питання прокурора, чи наносив він тілесні пошкодження своїй дружині у той вечір.До події,яка викладенав обвинувальномуакті,він незнав потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .В тойдень,коли буву дружинив магазині,він потерпілихне бачив,контактів череззнайомих зними немає.Не знаєз якоїпричини ОСОБА_10 вказує нанього,як назлочинця,який скоїврозбійний нападта чомуостанній йогооговорює,оскільки вінз потерпілимне знайом,боргів міжними немає. Можливо він бачив випадково потерпілого ОСОБА_10 в магазині.Дружина казала, що її з потерпілими нічого не зв`язує. Коли був у дружини в магазині, там був інший продавець. Осіб на відеозаписі він не знає, у котрій годині пішов з магазину не пам`ятає. Він виходив курити біля магазину, потім відійшов трішки далі і стояв курив. З дружиноюзустрівся віншому місцібіля дорогина вулиціВітчизняній близько21-00години та пішов додому разом з нею.У магазині конфліктів ні з ким не було. З усіма людьми здоровався. З дружиною і магазині він розмовляв на підвищених тонах. З потерпілими сутичок, конфліктів не було. Дружина викликала службу охорони, можливо не з-за нього. Коли був вдома до нього приїхали працівники поліції, зробили обшук, нічого не знайшли, відвезли до райвідділу поліції, де сказали, що він скоїв розбійний напад. Потім його допитав слідчий. Розбійний напад він не вчиняв.
Крім того, під час судового розгляду, та у судових дебатах обвинувачений ОСОБА_7 заявляв, що він винуватим себе у скоєнні злочину розбою не визнає, оскільки у нього не вилучався мобільний телефон, який належить ОСОБА_10 , та взагалі він не знає чи був у потерпілого якийсь мобільний телефон. Не вилучався у нього ніж, яким за версію обвинувачення, він скоїв розбій. Не вилучалися гроші, які належать потерпілим. На відеозапису зафіксовано, що він вийшов з магазину, покурив, після чого повернувся у приміщення магазину.
Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що у жовтні 2021 року, точну дату не пам`ятає, близько 19-00 години він повертався з роботи, мав передати ключі своєму напарнику ОСОБА_11 , який тимчасово у нього проживав. Він з ОСОБА_11 зустрівся близько 19-00 години. Вони зняли гроші з карток, після чого зайшли в магазин "Рось", в якому працює дружина обвинуваченого ОСОБА_7 , щоб купити цигарки та каву. В магазинізустріли ОСОБА_7 ,з якимпривіталися. Той був у магазині, а потім вийшов з магазину. Він купив цигарки і каву, віддав своєму напарнику ОСОБА_11 «судочки» для їжі, так як останній йшов працювати в нічну зміну, а ОСОБА_11 передав йому ключі від квартири, які були одні на двох. При виході ОСОБА_7 стояв зкимось тарозмовляв,а потімпокликав його.Здається вінвиходив перший,а ОСОБА_11 йшов заним.Він підійшовдо ОСОБА_7 ,після чогообвинувачений нанісйому ударв областьносу,від чоговін впаввід несподіванки. ОСОБА_7 лівою рукоюсхватив йогоза куртку,нагнувся донього івін побачиву ОСОБА_7 в правійруці ніждовжиною приблизно7-8сантиметрів.Обвинувачений сказавйти заним,та вцей часлівою рукоюсхопив йогоза виворіт,після чоговідвів метрівна 20-30до домів,де нічогоне видно. ОСОБА_11 - ОСОБА_7 наказав,щоб тоййшов заними,при чому ОСОБА_11 злякався,тому щопобачив ніж.Він, ОСОБА_10 ,особисто боявся,що обвинуваченийможе йомунанести тілесніушкодження,оскільки ОСОБА_7 мав ніж,який тримавв руціусю дорогу,поки вонийшли.Спочатку ОСОБА_7 нічого неказав,що йомупотрібно.В ньогоне буломожливості втекти,так як ОСОБА_7 його тримав,коли вонийшли.Коли відійшлина якусьвідстань убезлюдне місце, ОСОБА_7 став навпротинього,а ОСОБА_11 десь бувпозаду. ОСОБА_7 розмахував передйого обличчямножем.Коли вінпобачив,що ніж«летить»йомув обличчя,тоді вінвхопив ніжі порізався.Обвинувачений казав,щоб вінвіддав телефон.Він почаввиходити надіалог,щоб невіддавати телефон.Потім ОСОБА_7 дістав унього гаманець,звідки викинувйого банківськікартки,вимагав віддатителефон.Він буввимушений підкоритися,оскільки злякався,та внього вжебув порізвід ножа,тому діставсвій мобільнийтелефон«Redmi»,який віддав ОСОБА_7 .Через те,що вінвитяг карткиз телефону,обвинувачений запитавв ньогопін-кодрозблокування телефону,який вінповідомив ОСОБА_7 ,так якпобачив усебе порізна руці,вся рукабула вкрові.Потім ОСОБА_7 забрав згаманця йогогроші.Весь цейчас ОСОБА_11 стояв імовчав,потім втікпісля того,як віддавсвої грошіобвинуваченому,який такожпогрожував ножем ОСОБА_11 . Після цього обвинувачений пішов до магазину, а він в сторону вулиці Передової. Раніше у нього з обвинуваченим конфлікту не було, навіть спілкування ніякого не біло, тому не розуміє чому ОСОБА_7 так себе повів. В цейвечір вінвикликав «швидкумедичну допомогу»та поліцію.«Швидка» йогонаправила долікарні №6,де вжебула поліціяяка йогочекала.В лікарнійому зашилируку. На теперішній час шкоду йому не відшкодовано. Він працює в «Автолюкс», на вул. Сухомлинського, має постійний заробіток, в нього були та є гроші. На той момент проживав разом з ОСОБА_11 поблизу магазина «Рось», в 2 хвилин ходьби від магазину. Коли вінзаходив домагазину,часто бачивтам обвинуваченого ОСОБА_7 ,з якимпознайомився вколонії №122м.П`ятихатки,де вониразом відбувалипокарання,та зяким унього конфліктівне було,боргових зобов`язаньтакож небуло. Під час події яка сталася він злякався за своє здоров`я та життя. ОСОБА_11 також був переляканий, оскільки для останнього ситуація була також неочікувана. Причин оговорювати обвинуваченого в нього не мається. Телефон йому не повернули. ОСОБА_7 може охарактеризувати як нормальну людину, не алкоголік, сказати погано не може, часто бачив його. ОСОБА_11 в магазині також привітався з обвинуваченим за руку, та ОСОБА_11 був знайомий з обвинуваченим пару місяців. Свої покази дає суду добровільно, без тиску та примусу.
Потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні, користуючись своїм правом, відмовився від дачі показів.
Свідок ОСОБА_15 суду показав, що восени 2021 року, дату точну не пам`ятає, близько 19-00 вечора, в темний час, біля магазину«Рось» чекавдівчину,коли побачивсутичку міждвома чоловіками.Він бачивяк одинчоловік нанісудар іншому,після чоготой впавна сідниці.Чоловіки вийшлиз магазину«Рось»,в тойчас коливін знаходивсяприблизно за20-30метрів відних тамісця подій.Було всього3чоловіка,третій простостояв.Чоловік якоговдарили впавна землю.Особисто вінпобачив одинудар. В ситуацію не втручався. Дочекався дівчину та з нею пішов в район магазину АТБ. Зазначає, що чоловіком був нанесений удар іншому чоловіку. Це він чітко бачив та на цьому наполягає.
Свідок ОСОБА_18 суду показала, що приблизно у вересні-жовтні 2021 року до неї звернулись працівники поліції, які питали, що сталося в залі магазину «Рось», розташованого за адресою вулиця Саранська, 8. Але нічого не відбувалось, все було спокійно, конфліктів не було, йшла торгівля. Графік роботи з 08-00 до 20-00, того днявона працюваладо 21-00,з продавцем ОСОБА_19 .Прізвище непам`ятає.Обвинувачений ОСОБА_7 заходив до ОСОБА_19 ,яка єйого дружиною.Коли зачасом заходив,вона непам`ятає. Обвинувачений розмовлявз ОСОБА_19 ,щось питаву неї,періодично виходивз магазину,потім повертався,допомагав ОСОБА_19 . Потерпілих вона не знає. В минулому році було багато покупців. В іншому відділі продають бакалію, тютюн, алкогольні напої. Якщо заходити у магазин, через вхід, то зліва розташований її відділ, а справа інший зал. Коли вона стоїть біля каси їй видно хто заходить, видно ОСОБА_19 , але з її робочого місця не видно вулицю та прилеглу територію.
Свідок ОСОБА_17 суду показала, що вона працює продавцем в магазині "Рось", який розташований за адресою вул. Саранська, 8. Події, пов`язані з злочином їй не відомі, вона нічого не бачила. Потерпілих бачила у себе в якості покупців, знала в обличчя, імен не знала. Дату подійне пам`ятає,був жовтень2021року,вона тогодня працювала.Потерпілих побачилаближче довечора.Вони заходили1раз -купували цигарки,були напідпитку. ОСОБА_7 того днябув унеї вмагазині простотак. Їй невідомо чи знайомі потерпілі з ОСОБА_7 . При неї вони між собою не спілкувалися, просто віталися, так як ОСОБА_7 завжди знаходився у неї в магазині та з усіма покупцями вітався. Він був так би мовити неофіційним охоронцем в магазині, крім того виконував чоловічу роботу, розставляв товар. Того дняпотерпілі купилицигарки. ОСОБА_7 робив зауваженняпотерпілим.Реакція відпотерпілих назауваження ОСОБА_7 була такою-вони шепталисяпоміж собоюта дивилисяна нього.Після зауваженняпотерпілі вийшлиз магазинута більшевона їхне бачила.Можливо цебула 19-00година тавже темно. ОСОБА_7 виходив на вулицю курити. Був відсутній хвилин 5. На момент подій вона з обвинуваченим проживала разом. Того дня магазин працював до 21-00 години, вона з ОСОБА_7 йшла додому разом. Вийшла з магазину сама, ОСОБА_7 її наздогнав по дорозі. Вона з ОСОБА_7 розсталася, так як у останнього важкий характер. В неї були конфлікти з ОСОБА_7 . Того дня також був конфлікт з ОСОБА_7 з приводу чого вона викликали працівників охоронної служби "Леон".
Ці покази суд ретельно проаналізував та у своєму вироку дав належну оцінку.
Зокрема суд, надаючи оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 ,дійшов висновку,що показамипотерпілого підтверджуються: підстави для початку досудового розслідування; факт перебування обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 разом на місці скоєння злочину, за адресою, обставинами, та часом, які викладені в обвинувальному акті; покази потерпілого ОСОБА_10 спростовують покази ОСОБА_7 про те, що останній не скоював злочин розбій відносно нього та ОСОБА_11 , а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 він не знав і контактів через знайомих з ними не мав. Потерпілий ОСОБА_10 навпаки суду показав, щоколи він заходив до магазину, часто бачив там обвинуваченого ОСОБА_7 , з яким познайомився в колонії № 122 м.П`ятихатки, де вони разом відбували покарання, та з яким у нього конфліктів не було, що підтверджується відомостями інформаційної системи МВС України про наявність судимості у обвинуваченого ОСОБА_7 , який з 14.10.2014 знаходився у П`ятихатський виправної колонії (№122), в яку прибув з Дніпропетровського слідчого ізолятору (а.с.150).
Таким чином покази потерпілого ОСОБА_10 спростовують покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що вони між собою не знайомі та причин у потерпілих оговорювати ОСОБА_7 у скоєнні умисного тяжкого злочину не було.
Окрім того, оцінюючи твердження сторони захисту щодо невідповідності показів потерпілого ОСОБА_10 обставинам, перебігу та розвитку події злочину, злочинних дій ОСОБА_7 , суд врахував, що потерпілий повідомив точні відомості описаної події, деталі події, його покази послідовні, наполегливі, не мають протиріч, узгоджуються з іншими доказами, тому місцевий суд не вбачав підстав ставити під сумнів такі покази потерпілого.
У свою чергу, як зазначив суд, під час судового розгляду сторона захисту жодним доказом не спростувала покази потерпілого, які вона вважає безпідставними, хоча під час судових засідань їм така можливість надавалась, а дослідженням доказів не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_10 , якій був допитаний судом під присягою, з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Отже суд, за наслідками судового розгляду, дав критичну оцінку версії подій сторони захисту та розцінив відповідні покази обвинуваченого ОСОБА_7 , як усталену модель захисту, форму реалізації права на захист, поведінку захисно-установчу в суб`єктивно складній, несприятливої для нього судово-слідчій ситуації, як усталену практику заперечення особою за всіма фактами, невизнання вини в очевидної події, та обрану лінією захисту для уникнення покарання за вчинений умисний тяжкий злочин.
Надаючи оцінку показам свідка ОСОБА_15 , суд констатував, що показами свідка підтверджується:факт скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при обставинах викладених в обвинувальному акті,коли ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 один удар в область обличчя, від якого останній не втримав рівновагу та впав спиною на землю з висоти власного зросту,та ці покази свідка повністю узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_7 .
Надаючи оцінку показам свідка ОСОБА_18 суд дійшов висновку, що показами свідка підтверджується факт: знаходження обвинуваченого ОСОБА_7 14.10.2021 року о 19 годині 11 хвилин в приміщенні магазину «Рось», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Саранська, 8, де він побачив потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зайшли у магазин з метою здійснення покупок,та які здійснивши покупки о 19 годині 14 хвилин вийшли з приміщення магазину;а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 періодично виходив з магазину, потім повертався.
Оцінюючи покази свідка ОСОБА_17 , суд дійшов до переконання, що показами свідка: підтверджується фактзнаходження обвинуваченого ОСОБА_7 14.10.2021 року о 19 годині 11 хвилин в приміщенні магазину «Рось», який розташований за адресою: м.Дніпро, вул. Саранська, 8, де він побачив потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зайшли у магазин з метою здійснення покупок, та які здійснивши покупки о 19 годині 14 хвилин вийшли з приміщення магазину; а також підтверджують факт знайомства обвинуваченого з потерпілими та спростовуються покази обвинуваченого про зворотне. У свою чергу покази свідка спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не бачив 14.10.2021 року потерпілих в магазині, оскільки свідок вказує на спілкування обвинуваченого з потерпілими в цей день в приміщенні магазину, причому обвинувачений робив зауваження потерпілим;
Також покази свідка підтверджується: факт того, що ОСОБА_7 виходив за потерпілими з приміщення магазину на вулицю, коли потерпілі, здійснивши покупки, вийшли з приміщення магазину; а також факт того, що у свідка того дня був конфлікт з ОСОБА_7 , з приводу чого вона викликали працівників охоронної служби "Леон" (зафіксовано на відеозаписі з камери відеоспостереженняяка розташована біля магазину «Рось», за адресою: м.Дніпро, вул. Саранська, 8, тобто безпосередньо з місця скоєння злочину ОСОБА_7 ( Диск із відеозаписом визнано речовим доказом).
Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.
Протокол прийняття заявипро вчиненекримінальне правопорушення або таке, що готується від 14.10.2021 року вбачається, що ОСОБА_10 просить органи поліції прийняти заходи до малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_20 (циганської національності), який 14.10.2021 року близько 19-00 19-20 години поблизу будинку АДРЕСА_5 , відкрито, шляхом спричинення тілесних ушкоджень, заволодів належним йому мобільним телефоном «Redmi 9 NOTE» та грошовими коштами у сумі 4800,00 грн. (том №3а.с.5).
Оцінюючи цю заяву потерпілого ОСОБА_10 , суд дійшов висновку про те, що вона підтверджує: підставу дляпочатку досудовогорозслідування,коли потерпілий ОСОБА_10 в тойже день 14.10.2022року,фактично одразупісля скоєннявідносно ньогозлочину,звернувся дооргану поліціїз заявоюпро вчиненекримінальне правопорушення; у заяві потерпілий ОСОБА_10 прямо та беззаперечно вказує на особу, яка скоїла на нього розбійний напад обвинуваченого ОСОБА_7 , причому останній причинив йому тілесні ушкодження, та заволодів мобільним телефоном, грошима.
Протокол оглядумісця подіївід 14.10.2021року та фототаблиці до протоколу вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості, яка розташована між будинками АДРЕСА_6 та АДРЕСА_4 та являє собою дорогу з асфальтовим покриттям. По однійстороні дорогиростуть деревата кущі.Ділянка місцевостіпогано освітлена. Під час огляду нічого не виявлено. Огляд проводився при штучному освітленні (фари службового автомобіля та ліхтар на телефоні) (том №3 а.с.6-8). Надаючи оцінку протоколу огляду місця події від 14.10.2021 року та фототаблиці до протоколу, суд дійшов висновку, що ці документи свідчать про те,що місцем скоєння ОСОБА_7 злочину є безлюдне місце, яке погано освітлено, та цей факт підтверджує покази потерпілого ОСОБА_10 , що обвинувачений з метою заволодіння майном відвів його та ОСОБА_11 у безлюдне місце.
Відповідно до постанови слідчоговід 19.10.2021року речовими доказами у кримінальному провадженні визнані: копії документів намобільний телефонмарки Redmi Note 9 Forest Green 4 GB RAM 128 GB ROM, SN: НОМЕР_1 , ІМЕI1: НОМЕР_2 , 1MEI2: НОМЕР_3 ; коробка від телефону на якій зазначено модель та імеі, які надані потерпілим ОСОБА_10 (том №3 а.с.20,21) та зависновками судово-товарознавчоїекспертизи №4117від 20.10.2021року слідує,що ринковавартість мобільноготелефону марки«RedmiNote9ForestGreen4GBRAM128GBROM»,SN: НОМЕР_1 ,ІМЕI: НОМЕР_2 ,IMEI2: НОМЕР_3 ,придбаного вквітні 2021року,станом намомент скоєннякримінального правопорушення,тобто станомна 14.10.2021,складає -4400,00грн (том №3 а.с.29-33). Надаючи оцінку вказаним речовим доказам у кримінальному провадженні та висновку експерта, суд дійшов висновків, що вони: підтверджується факт наявності у потерпілого ОСОБА_10 14.10.2021 року телефону, вартість якого встановлена на час скоєння злочину, яким заволодів ОСОБА_7 при вказаних в обвинувальному акті обставинах, а також спростовується покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що «взагалі він не знає, чи був у потерпілого якийсь мобільний телефон».
Відповідно до копії довідки №583 від 14.10.2022 року (том№3а.с.51) та висновку експерта № 2713е від 22.10.2021 25.10.2021 року (том №3 а.с.48-50) слідує, що у потерпілого ОСОБА_10 за даними медичної документації та при огляді у нього, виявлено тілесне ушкодження у вигляді: різаної ранипо долоннійповерхні правоїкисті впроекції 1-гоміжпальцевого проміжку. Враховуючи характер та локалізацію виявленого тілесного ушкодження, можливо вказати, що воно спричинене від однієї механічної дії твердого предмету, який володіє ріжучими властивостями. Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявленого у нього тілесного ушкодження, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилося незадовго до надання первинної медичної допомоги у KПП «МКЛ №6» ДМР», тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові. Виявлене тілесне ушкодження (рана після первинної хірургічної обробки накладені шви) відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, як таке, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше, як три тижні (21 день). На підставі н.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6. Виявлене у нього тілесне ушкодження не є небезпечними для життя, так як останнє не спричинило загрозливі для життя явища. На підставі: н. 2.1.3. „Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджені наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6. Локалізація та характер виявленого тілесного ушкодження у ОСОБА_10 в області правої руки не суперечить механізму його утворення, на який вказує останній в ході проведення слідчого експерименту за його участю.
Надаючи оцінкувказаниммедичним документам,суд зазначив,що вонипідтверджують: фактвиявлення тілеснихушкоджень употерпілого ОСОБА_10 ;факт спричиненнявиявленого тілесногоушкодження відоднієї механічноїдії твердогопредмету,який володієріжучими властивостями,заобставинами справи- ножем,при обставинах,викладених вобвинувальному актіта показахсуду потерпілого ОСОБА_10 ; ушкодження утворилося незадовго до надання первинної медичної допомоги можливо і в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові. Локалізація та характер виявленого тілесного ушкодження у ОСОБА_10 в області правої руки не суперечить механізму його утворення, на який вказує останній в ході проведення слідчого експерименту за його участю, та повністю узгоджуються з показами самого потерпілого ОСОБА_10 суду, та потерпілого ОСОБА_11 під час слідчого експерименту.
З протоколу пред`явленняособи длявпізнання зафотознімками від19.10.2021року вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 за загальними рисами обличчя: формою обличчя, носу, очей, формою брів, зачіскою, мішками та чорними колами під очима, впізнав ОСОБА_7 , як ту особу, яка 14.10.2021 року близько 19-15 годині біля буд. 8 по вул. Саранській у м.Дніпро, погрожуючи ножем заволодів його мобільним телефоном та грошовими коштами у сумі 4800,00 грн. (том №3 а.с. 22-24).
З протоколу проведенняслідчого експериментувід 20.10.2021року вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 на місці злочину вказав обставини та механізм вчинення відносно нього кримінального правопорушення, та таким чином підтвердив свої покази. Так, учасники слідчого експерименту були зібрані за адресою: м.Дніпро, вул. Саранська, 8а, біля магазину «Рось». Потерпілий показав, як знаходився біля магазину «Рось» та побачив малознайомого йому чоловіка, який стояв біля дерева поруч з магазином. За допомогоюстатиста потерпілийпоказав,як цейчоловік наблизивсядо ньогоз передута перебуваючина відстанівитягнутої рукинаніс йомуодин удар(прямий)кулаком правоїруки вобласть носу.Потерпілий показав,як цейчоловік відтягнувйого допровулку,де погрожуючиножем діставв ньогоз кишенігаманець тазабрав грошовікошти знього урозмірі 4900,00грн.Далі потерпілийпоказав,як цяособа,стоячи передним вбезпосередній близькості,тримаючи управій руцініж,намагався нанестийому одинудар зправої сторонив областьголови.В цеймомент потерпілийпідставив своюправу руку,внаслідок чоговказана особаспричинила йомурізану ранудолоні правоїкисті.Надалі потерпілийрозповів,як цейчоловік заволодівгрошовими коштамийого товариша (том №3 а.с.34-36, флеш-носій з записом слідчого експерименту а.с.37).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 22.10.2021 року та фототаблиці до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 у приміщенні ДОБ СМЕ ДОР, розташованого за адресою: м.Дніпро, пл. Соборна, 14, повідомив обставини та механізм спричинення йому тілесних ушкоджень, та у присутності свідків, спеціаліста, на статистовіпоказав механізмспричинення йомутілесних ушкоджень14.10.2021року.Так,стоячи обличчямдо статистана відстаніблизько 1метра,потерпілий ОСОБА_10 повідомив,що нападниктримав вправій руцініж таз розмахунамагався завдатийому ударв областьобличчя.Намагаючись уникнутиудару ножемв обличчя,він своєюправою рукоюсхопився залезо ножа.В цейчас нападникрізко висмикнувніж здолоні правоїруки потерпілого,внаслідок чоговін отримавушкодження увигляді різаноїрани першогопальця правоїкісті (том №3 а.с.38-40, 42-43).
З протоколу проведенняслідчого експериментувід 27.10.2021року та фототаблиці до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 на місці вчинення кримінального правопорушення вказав обставини та механізм вчинення відносно нього кримінального правопорушення. Так, учасники слідчого експерименту були зібрані за адресою: м.Дніпро, вул. Саранська, 8а, біля магазину «Рось». Потерпілий ОСОБА_11 на статистовіпоказав яксаме чоловікна ім`я ОСОБА_20 правоюрукою наніс1удар вобличчя товариша ОСОБА_21 ,від чоготой впавна землю.Також ОСОБА_11 додав,що вцей часпоруч з ОСОБА_20 знаходивсяневідомий чоловік,який простостояв тажодних протиправнихдій нечинив.Далі ОСОБА_11 повідомив,що ОСОБА_20 схилився над ОСОБА_21 ,який лежавна підлозі,схопив йогоза виворіті вцей часвін помітив,що ОСОБА_20 тримає вправій руцініж.Далі ОСОБА_20 ,тримаючи завиворіт ОСОБА_21 ,погрожуючи ножем,наказав йомута ОСОБА_21 йти зним. Після чого усі разом пройшли близько 15 метрів до торця будинку АДРЕСА_4 . Також ОСОБА_11 додав, що разом з ними до торця будинку пройшов і невідомий чоловік, який був з ОСОБА_20 , а потім зник. ОСОБА_11 повідомив, що під погрозою ножа він та ОСОБА_21 пройшли близько 15 метрів від торця будинку, де ОСОБА_20 , погрожуючи ножем забрав гроші з сумки ОСОБА_21 , а потім наказав віддати йому його телефон. Після чого ОСОБА_20 запитав у ОСОБА_21 пароль від телефону, однак ОСОБА_21 відмовився повідомити вказаний пароль. Після чого ОСОБА_11 показав як ОСОБА_20 , тримаючи в правій руці ніж, спробував нанести ним 1 удар по голові ОСОБА_21 , однак останній намагаючись уникнути удару, схопився правою рукою за лезо ножа. Далі, ОСОБА_11 на статистові показав як ОСОБА_20 , тримаючи у правій руці ніж та погрожуючи ним наказав йому відкрити сумку, а після чого дістав з неї грошові кошти та мобільний телефон. Після цього потерпілий втік, а ОСОБА_21 та ОСОБА_20 залишились на місці (том №3 а.с.83-87, 88-98).
Надаючи оцінкуцим протоколамта відеозаписамна флеш-носії,суд зробиввисновок проте: пояснення потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час судового експерименту щодо обставин скоєння ОСОБА_7 злочину послідовні,деталізовані,узгоджуються між собою в деталях, не мають протиріч, тому у судунемає жодних підстав вважати їх як такі, що не відповідають дійсності або надумані, а самі протоколи слідчого експерименту містять перевірені та уточнені відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, відтворені всі умови, які існували на час події, яка викладена в обвинувальному акті, змодельовані умови, максимально наближені до тих, що існували на момент події і є важливим для мети експерименту. Також суд констатував, що протоколи слідчого експерименту відповідають вимогам КПК України, підписані учасниками слідчої дії, не містять заперечень, зауважень, доповнень потерпілих, наполягань, що слідча дія проводиться не вірно, або здійснюється тиск на потерпілих з боку слідчого, що спростовує посилання сторони захисту, що «під часпроведення слідчогоексперименту слідчийздійснював тискна потерпілого ОСОБА_10 ,та надумку захисникапотерплий повідомлявобставини скоєногозлочину підпримусом слідчого». Така обставина, на яку посилається захисник, відсутня і на відеозаписі слідчого експерименту.
З протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 19.10.2021 року (том №3 а.с.56-57) убачаються: підстава для початку досудового розслідування, коли потерпілий ОСОБА_11 звернувся до органу поліції з заявою про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення та у цій заяві потерпілий ОСОБА_11 просить органи поліції прийняти заходи до малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_20 , який 14.10.2021 року, близько 19-00 години, поблизу магазину «Рось», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул. Саранська,8, відкрито заволодів його грошовими коштами у розмірі 1100,00 грн, тобто вказує на особу, яка скоїла на нього розбійний напад обвинуваченого ОСОБА_7 , якийзаволодів його грошима.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.10.2021 року, вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 , за загальними рисами обличчя, формою обличчя, носа, а також особливостями, а саме мішками під очима, впізнав ОСОБА_7 як туособу,яка 14.10.2021року білямагазину «Рось»погрожувала йомуножем тазаволоділа йогогрошовими коштами (том №3 а.с.67-69).
Відповідно до постанови слідчого від 26.10.2021 року речовим доказом у кримінальному провадженні визнанодиск з відеозаписом за 14.10.2021 року з камери відеоспостереження, яка розташована біля магазину «Рось», за адресою: м. Дніпро, вул.Саранська, 8.
З протоколу переглядувідеозапису від30.10.2021року за участю потерпілого ОСОБА_11 , вбачається наступне. Відеозапис за 14.10.2021 рік з камери відеоспостереження, розташованої навпроти магазину «Рось» та здійснює відеофіксацію входу-виходу у вищевказаний магазин, за адресою: м. Дніпро, вул. Саранська, 8. На запитання слідчого з приводу перегляду відеозапису потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що на даному відеозаписі чоловік № 1 - це ОСОБА_22 , чоловіки № 2 та 3 - це вінта йогознайомий ОСОБА_10 , заходять 14.10.2021 о 19 годині 11 хвилин в приміщення магазин «Рось», що розташований по вул. Саранській, 8, у м. Дніпро. Чоловік № 4- це невідомий чоловік, який знаходивсяпоруч з ОСОБА_22 ,та бачивяк останнійнаносив ударйого товаришу ОСОБА_10 в обличчята погрожувавножем, однак чоловік № 4 жодних протиправних дій у його відношенні та відношенні його товариша ОСОБА_10 не чинив і як тільки побачив ніж в руках ОСОБА_22 , одразу втік. Також, потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 14.10.2021, близько 19 години 15 хвилин, поруч з магазином «Рось», ОСОБА_22 наніс 1 удар рукою в обличчя його товаришу ОСОБА_10 , від якого той втратив рівновагу та впав на землю. Далі ОСОБА_22 під погрозою застосування ножа відвів його та його товариша ОСОБА_10 за буд. АДРЕСА_4 , та який розташований навпроти магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де погрожуючи ножем заволодів майном його товариша ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном та грошовими коштами, а коли ОСОБА_10 відмовився називати пароль від мобільного телефону то ОСОБА_22 намагався завдати йому 1 удар ножем, а той в свою чергу, уникаючи удару, схопився за лезо ножа та отримав ушкодження правої руки. Після цього ОСОБА_22 , погрожуючи ножем, заволодів його грошовими коштами в сумі 1100 гривень (том а.с.130-132).
З протоколу перегляду відеозаписувід 01.11.2021року за участю потерпілого ОСОБА_10 вбачається наступне. Відеозапис за 14.10.2021 рік з камери відеоспостереження, розташованої навпроти магазину «Рось» та здійснює відеофіксацію входу-виходу у вищевказаний магазин, за адресою: м. Дніпро, вул. Саранська, 8. На запитання слідчого з приводу перегляду відеозапису потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що на даному відеозаписі чоловік № 1 - це ОСОБА_22 , чоловіки № 2 та 3 - це він та його знайомий ОСОБА_11 , заходять 14.10.2021 о 19 годині 11 хвилин в приміщення магазин «Рось», що розташований по вул. Саранській, 8 м. Дніпро. Чоловік №4 - це невідомий чоловік, який знаходився поруч з ОСОБА_22 , та бачив як останній наносив удар йому в обличчя та погрожував ножем, однак чоловік № 4 жодних протиправних дій у його відношенні та відношенні його товариша ОСОБА_11 не чинив і як тільки побачив ніж в руках ОСОБА_22 , одразу втік. Також, потерпілий ОСОБА_10 пояснив,що 14.10.2021близько 19години 15хвилин поручз магазином«Рось», ОСОБА_22 наніс 1удар рукоюв обличчя,від якоговін втративрівновагу тавпав наземлю.Далі ОСОБА_22 підпогрозою застосуванняножа відвівйого тайого товариші ОСОБА_11 за буд. АДРЕСА_4 ,та якийрозташований навпротимагазину «Рось»,де погрожуючиножем заволодівйого мобільнимтелефоном тагрошовими коштами,а коливін відмовивсяназивати парольвід мобільноготелефону, ОСОБА_22 намагався завдатийому 1удар ножем,а вінв своючергу уникаючиудару схопивсяза лезоножа,та отримавушкодження правоїруки.Після цього ОСОБА_22 ,погрожуючи ножем,заволодів грошовимикоштами уйого товариша ОСОБА_11 (том №3 а.с.133-135).
Надаючи оцінкувідеозапису за14.10.2021року зкамери відеоспостереження,яка розташованабіля магазину«Рось»,за адресою:м.Дніпро,вул.Саранська,8,протоколамперегляду відеозапису,суддійшов допереконання,що: відеозапис та протоколи беззаперечно доводять факт скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 при обставинах, викладених в обвинувальному акті; підтверджують покази, надані суду, потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , пояснення потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час слідчого експерименту, та спростовують покази обвинуваченого ОСОБА_7 .
Суд першоїінстанції такожналежним чиномоцінив доводи ОСОБА_7 щодо йогонепричетності дозлочину таспростував аргументиобвинуваченого проте,що підчас проведення29.10.2021року обшукуза місцемйого проживанняза адресою: АДРЕСА_2 будь-яких доказів його причетності до злочину виявлено не було. Зокрема, суд у вироку зазначив, що з огляду на минулі судимості обвинуваченого за умисні злочини та відбування покарання у вигляді позбавлення волі, в тому числі за розбій, будучи обізнаний про подію скоєного ним злочину, не бажаючи бути викритим та понести законне, справедливе покарання, ОСОБА_7 мав достатньо часу, фактично п`ятнадцять днів з часу скоєння злочину 14.10.2022 року до часу обшуку 29.10.2021 року, як витратити гроші потерпілих, так і позбавитися майна, яким він заволодів телефоном ОСОБА_10 , та знаряддям злочину ножа.
Отже суд дійшов висновків, що мотиви доводів обвинуваченого та його захисника фактично ґрунтуються на незгоді сторони захисту із доказами, які були отримані стороною обвинувачення під час досудового розслідування, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, та взагалі повне запереченнявстановлених за результатами судового розгляду фактів.
Водночас суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого твердження про те, що показання під час досудового розслідування потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 давали під примусом працівників поліції, оскільки такі твердження є безпідставними та об`єктивно не підтверджуються ані матеріалами кримінального провадження, ані самими потерпілими у судовому засіданні.
Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставиниданого провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність виниобвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей85,86,94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, апеляційний суд визнає безпідставними.
Водночас визначених ст.415 КПК підстав для призначення нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції апеляційний суд не вбачає.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно дост.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів(Ghedir and others v. France, п. 110).
У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк протиШвейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра деКастро протиПортугалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).
Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.
Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційних скарг захисника про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні при обставинах, встановлених вироком суду, кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187КК, як нападз метоюзаволодіння чужиммайном,поєднаного ізнасильством,небезпечним дляжиття чиздоров`яособи,яка зазналанападу (розбій),особою якараніше вчиниларозбій,та нападіз метоюзаволодіння чужиммайном,поєднаного зпогрозою застосуваннянасильства,небезпечним дляжиття чиздоров`яособи,яка зазналанападу (розбій),особою якараніше вчиниларозбій.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК,належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.187КК, яке відповідно дост.12 ККвідноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку лікаря нарколога, психіатра не перебуває, офіційно не працював, постійного доходу не мав, не має на утриманні дітей або непрацездатних осіб.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно дост.66 КК, судом не встановлено. Натомість суд визнав обставиною, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.67КК обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має судимості за умисні злочини.
Також суд не встановив підстав для застосування положень ст.69 КК та призначення обвинуваченому покарання більш м`яке ніж передбачене законом або для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.
На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі, яке не є ані мінімальним за санкцією ч.2 ст.187 КК- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для посилення покарання, на чому наполягає в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає, оскільки доводи апелянта є достатньо не аргументованими, а отже непереконливими і в цій частині задоволенню не підлягають.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання щодо зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК, виходячи з наступного.
Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.
За змістомст.1Закону України«Про попереднєув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно ч.ч.1,2 ст.532 КПК вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Однак зазначених вимог закону судом не дотримано з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження ухалою слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.11.2021 щодо підозрюваного ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (том №3а.с.124-125) та який до набрання вироку законної сили залишено без змін. Отже термін дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою закінчується з дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Тому строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обчислювати з дня набрання вироком законної сили та на підставі ч.5 ст.72 КК слід зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 03листопада 2018 по 18 листопада 2022 року, включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За змістом п.4ч.1ст.408 КПКапеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч.1ст.420 КПК.
Вирішуючи питання щодо процесуального порядку усунення встановлених під час апеляційного розгляду порушень місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, наведену у постанові від 12 лютого 2020 року (справа № 428/6337/18, провадження № 51-3809 км 19)/, зокрема про таке.
Відповідно до вимог ч.1ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас ізприписів ст.421 КПК слідує, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним.
Отже, на переконання колегії суддів, у даному провадженні визначення апеляційним судом початку обчислення строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: з дня набрання вироком законної сили, а також зарахування у строк відбування покарання строку його попереднього ув'язнення на підставі ч.5 ст.72 КК, через призмуст.421 КПК,є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршуютьправове становищеобвинуваченого, а тому в цьому випадку апеляційний суд повинен ухвалити вирок, про що слушно вказує прокурор у поданій апеляційній скарзі.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.413 КПК підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підсумовуючи вищенаведенеколегія суддівдійшла висновку,що апеляційнаскарга обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставноюта задоволеннюне підлягає,апеляційна скаргапрокурора Лівобережноїокружної прокуратурим.Дніпра Дніпропетровськоїобласті ОСОБА_9 підлягає частковомузадоволенню,а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасуванню в частині обчислення початку строку відбування покарання.
Дотримуючись приписівч.15ст.615КПК,в умовахдії воєнногостану післяскладання тапідписання повноготексту вирокуапеляційний судобмежується проголошеннямйого резолютивноїчастини зобов`язковим врученнямучасникам судовогопровадження повноготексту вирокув деньйого проголошення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419, 420 КПК, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргупрокурора Лівобережноїокружної прокуратурим.Дніпра Дніпропетровськоїобласті ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК, скасувати в частині обчислення початку строку відбування покарання.
В цій частині ухвалити новий вирок, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 03листопада 2018 по 18 листопада 2022 року, включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційногосуду набираєзаконної силипісля йогопроголошення,але нанього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії рішення суду апеляційної інстанції.
СУДДІ :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
