Окрема думка судді ОСОБА_1
справа № 663/820/15-к
провадження № 51-2075кмо20
Об`єднана палата ККС у цьому кримінальному провадженні зробила висновок про те, що системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст.40, ст. 236 КПК України дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.
Окрім цього, у постанові зазначено, що загальні положення ст. 223 КПК не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді.
Я не погоджуюся із такими висновками із викладених нижче міркувань.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно із ч. 2 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Проте у статтях КПК, які стосуються слідчих (розшукових) дій, законодавець жодного разу не вказує про можливість доручити проведення певної слідчої (розшукової) дії оперативним працівникам.
Лише у положеннях КПК, які стосуються НСРД безпосередньо зазначено, що слідчий може доручити проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій оперативним працівникам.
Так, у ч. 6 ст. 246 КПК безпосередньо вказано, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України.
На мою думку, така вказівка щодо можливості доручення проведення НСРД оперативним працівникам пов`язана із тим, що негласні слідчі (розшукові) дії пов`язані із суттєвим обмеженням прав і свобод особи.
Адже негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб і виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Саме для того, щоб не виникало сумніву щодо можливості доручення проведення НСРД оперативним працівникам, законодавець і прописав безпосередню вказівку про це у тексті КПК.
Однак у всіх інших статтях КПК законодавець, називаючи особу, яка може проводити відповідну слідчу дію, вказує на слідчого або прокурора.
У ст. 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, законодавцем теж згадано лише слідчого та прокурора і не зазначено про співробітника оперативного підрозділу, який діє за їхнім дорученням. Однак у низці кримінальних проваджень слідчі доручали проведення слідчих (розшукових) дій оперативним працівникам, а судова практика не ставила під сумнів можливість такого доручення. Такий підхід, вочевидь, є правильним, оскільки базується на положеннях ст. 40 КПК.
У низці судових рішень констатовано можливість доручення слідчим проведення відповідної слідчої дії оперативним працівникам (пред`явлення для впізнання постанова колегії суддів Другої судової палати ККС від 11 лютого 2021 року у справі №759/4191/19; постанова колегії суддів Другої судової палати від 08 грудня 2020 року у справі № 311/1222/17, допит - постанова колегії суддів Третьої судової палати від 04 березня 2020 року у справі № 559/572/18).
Вважаю, що аналогічний підхід мав би застосовуватися й під час вирішення питання про можливість доручення проведення такої слідчої дії як обшук.
Не погоджуюся із аргументацією про те, що ст. 40 КПК і ст. 236 КПК співвідносяться як загальна та спеціальна норми, а звідси нібито слідує і обмеження щодо кола суб`єктів, які уповноважені проводити обшук.
Якщо вести мову про те, що ст. 40 КПК є загальною, а ст. 236 КПК спеціальною, то варто користуватися загальновизнаним підходом про те, що спеціальна норма має всі ознаки загальної і якусь додаткову, безпосередньо визначену у ній ознаку. Такої ознаки щодо кола суб`єктів, які можуть проводити обшук у ст. 236 КПК законодавцем не зазначено.
Навпаки у ч. 1 ст. 236 КПК безпосередньо вказано про те, що ухвала про обшук «може бути виконана» слідчим або прокурором.
Законодавець, так само як і в інших статтях КПК, у ч. 1 ст. 236 КПК використав конструкцію «слідчий, прокурор».
Підстав розуміти це словосполучення інакше , ніж у інших статтях КПК, немає.
Зауважу, що науковці, які дотримуються підходу, за яким обшук не можуть проводити оперативні працівники за дорученням слідчого, тлумачать ч. 1 ст.236КПК ще вужче, адже вони зазначають, що слідчий навіть не може доручити проведення обшуку іншим слідчим, які включені до групи слідчих. Такий підхід взагалі унеможливлює проведення одночасних обшуків у різних місцях, яке часто застосовують у складних і об`ємних кримінальних провадженнях.
Твердження про те, що загальні положення ст. 223 КПК не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді, на мою думку, є помилковими. Адже таке передоручення може адресуватися як слідчому із групи слідчих, так і оперативному працівнику. Теза про неможливість передоручення фактично зобов`язує лише слідчого, який безпосередньо визначений в ухвалі слідчого судді, проводити обшук. Однак такий підхід суперечить позиції, висловленій у постанові Третьої палати ККС від 17 лютого 2021 року (справа № 263/10353/16-к), про відступ від якої у цьому провадженні не йдеться.
На мою думку, саме слідчий або прокурор, як особа, яка організовує і забезпечує ефективність досудового розслідування повинен визначати коло осіб, які мають проводити визначені слідчі розшукові дії, в тому числі й негласні.
Якщо у ході проведення таких слідчих дій (в тому числі й за дорученням слідчого чи прокурора) матиме місце порушення положень КПК щодо забезпечення участі понятих, відеофіксації, забезпечення права на захист тощо то це буде окремим предметом оцінки суду.
Таким чином, я вважаю, що об`єднаній палаті потрібно було констатувати можливість проведення обшуку за дорученням уповноваженого слідчого, як іншим слідчим з групи слідчих, так і оперативним працівником.
06 грудня 2021 року
Суддя ОСОБА_2
