ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД М. КИЄВА

                          Р І Ш Е Н Н Я

                            24.01.2005

                Про визнання недійсним п. 2 наказу
       Державної податкової адміністрації України
                N 547 від  22.09.2004 р.
 

                             (Витяг)

     ОБСТАВИНИ СПРАВИ:     Банк (надалі  -  позивач)  звернувся  до  суду  з позовом про
визнання недійсним п.  2 наказу Державної податкової адміністрації
України  (надалі - відповідач,  ДПА України) N 547 ( v0547225-04 )
від  22.09.2004  р.,  яким  затверджені   зміни   до   податкового
роз'яснення, затвердженого  наказом  ДПА України від 15.07.2002 р.
N 334 ( v0334225-02 ) "Щодо застосування  пункту  12.2  статті  12
Закону України    "Про    оподаткування    прибутку   підприємств"
( 334/94-ВР  )  в  редакції  Закону  України   від   22.05.97   р.
N 283/97-ВР  ( 283/97-ВР ) щодо формування банківськими установами
страхового резерву,  що створюється за рахунок збільшення  валових
витрат.

     Відповідачем надано  відзив  на  позов.  У  відзиві  на позов
відповідач вказує,  що мотивувальна частина заявленого  позову  не
відповідає позовним  вимогам.  Оскільки  п.  2  наказу ДПА України
N 547 ( v0547225-04 )  від  22.09.2004  визначає  момент  набрання
чинності  змін до податкового роз'яснення,  тому дане формулювання
повністю відповідає вимогам законів України,  та не  порушує  прав
позивача.

     18.11.2004 р.  судом  отримано  заяву  позивача  з уточненням
позовним вимог.  Позивач просить визнати частково недійсним  наказ
Державної  податкової  адміністрації України N 547 ( v0547225-04 )
від 22.09.2004, а саме:     визнати недійсним пункт 2 змін  до  податкового  роз'яснення,
затвердженого  наказом  Державної податкової адміністрації України
від 15.07.2002 р.  N 334 "Щодо застосування пункту 12.2 статті  12
Закону  України  "Про  оподаткування  прибутку  підприємств"  щодо
формування  банківськими   установами   страхового   резерву,   що
створюється за рахунок збільшення валових витрат", які затверджені
наказом ДПА України N 547 ( v0547225-04 ) від 22.09.2004 р.

     Ухвалою суду від 07.12.2004 р. залучено до участі у справі в
якості третьої особи на стороні позивача Національний банк
України.

України.

     Від третьої особи надані відповідні пояснення, згідно з якими
обґрунтовується позиція підтримки позовних вимог.

     По суті справи відповідачем 16.12.2004 р.  надані  доповнення
до відзиву, зокрема відповідач зазначає, що страхування кредитного
ризику  значно  зменшує  ризик  неповернення  основного  боргу  за
наданим  кредитом,  та  відповідно  така кредитна операція не може
належати до категорії "нестандартна" чи "безнадійна".

     На спростування тверджень відповідача та  щодо  обґрунтування
порушених  прав та охоронюваних законом інтересів позивачем надані
пояснення,  наведені випадки,  подані відповідні документи, листи,
які доводять зазначені обставини.

     Дослідивши матеріали     справи,     заслухавши     пояснення
представників сторін, господарський суд В С Т А Н О В И В:

     Наказом Державної  податкової  адміністрації  України  N  547
( v0547225-04   )  від  22.09.2004  р.  (надалі  -  Наказ  N  547)
затверджені  зміни  до  податкового   роз'яснення,   затвердженого
наказом  ДПА  України  від 15.07.2002 р.  N 334 "Щодо застосування
пункту 12.2 статті 12 Закону України "Про  оподаткування  прибутку
підприємств"   від   22.05.97   р.  N  283/97-ВР  щодо  формування
банківськими установами  страхового  резерву,  що  створюється  за
рахунок збільшення валових витрат".

     Зокрема, пунктом   2   Змін,   затверджених   наказом  N  547
( v0547225-04 ),  податкове роз'яснення  доповнено  пунктом  3,  у
відповідності  до  якого  після  наведеного тлумачення норм Закону
"Про оподаткування прибутку підприємств" визначено,  що  створення
за  рахунок  валових витрат відповідно до ст.  12 Закону страхових
резервів за кредитами у тих  випадках,  коли  ризики  неповернення
кредитних   коштів   за  такими  кредитами  було  застраховано,  є
неправомірним.  З  наведеного  зроблено   висновок,   що   витрати
банківських установ по формуванню страхових резервів за кредитами,
що застраховані за укладеними договорами із страховими установами,
не  підлягають  віднесенню  до  складу  валових  витрат у порядку,
встановленому підпунктом 5.2.4 пункту 5.2  статті  5  Закону  "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ).

     Зазначене не відповідає нормам чинного законодавства, порушує
встановлені   та  гарантовані  права,  які  охороняються  законами
України інтереси банківських та інших фінансових установ,  на яких
розповсюджує дію вказане роз'яснення, виходячи з наступного.

     Відповідно до пп. 12.2.1 та 12.2.2 п. 12.2 ст. 12 Закону "Про
оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-ВР ) (надалі - Закон)
будь-який банк,  а також будь-яка небанківська фінансова установа,
створена  згідно  з  нормами  відповідних законів,  крім страхових
компаній та недержавних пенсійних фондів,  зобов'язані  створювати
страховий  резерв  для  відшкодування  можливих втрат по основному
боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів, а також
гарантій,   порук,   придбаних   цінних  паперів,  інших  активних
банківських  операцій,  які  відносяться   до   їх   господарської
діяльності  згідно із законодавством,  у розмірі,  достатньому для
повного  покриття  ризиків   неповернення   основного   боргу   за
кредитами,  гарантіями,  поруками,  придбаними  цінними  паперами,
іншими  видами   заборгованості,   визнаними   нестандартними   за
методикою,  яка  встановлюється  для  банків  Національним  банком
України (з урахуванням положень пп. 12.2.3 п. 12.2 ст. 12 Закону),
або ж визнаними безнадійними згідно з нормами вказаного закону.

     Тобто створення страхового  резервів  у  визначених  випадках
здійснюється банком самостійно та є обов'язковим для банку, розмір
створюваного резерву  має  бути  достатнім  для  повного  покриття
ризиків  неповернення  основного  боргу  за всіма видами кредитів,
визнаними нестандартними,  а також безнадійними. Заборгованість за
кредитам  визнається  нестандартною  за  встановленою Національним
банком України методикою,  а безнадійною - згідно з нормами Закону
( 334/94-ВР ).

     Методика, у    відповідності   до   якої   визначається   вид
заборгованості за  кредитом  встановлена  Положенням  про  порядок
формування  та  використання  резерву  для  відшкодування можливих
втрат за кредитними  операціями  банків,  затвердженим  постановою
Правління Національного  банку  України від 6 липня 2000 р.  N 279
( z0474-00 ) та  зареєстрованим  у  Міністерстві  юстиції  України
03.08.2000 р. N 474/4695 (далі - Положення N 279).

     П. 1.8 Положення N 279 ( z0474-00 ) визначено, що резерви під
нестандартну заборгованість формуються за  кредитними  операціями,
класифікованими як "під контролем", "субстандартні", "сумнівні", а
також "безнадійні".

     У відповідності  до   визначення   термінів,   наведеному   в
Положенні  N 279 ( z0474-00 ) класифікація кредитних операцій - це
оцінка рівня ризику за кожною кредитною  операцією  з  урахуванням
фінансового стану позичальника, стану обслуговування позичальником
кредитної заборгованості та рівня забезпечення кредитної операції.

     За результатами класифікації кредитного портфеля визначається
категорія   кожної   кредитної   операції:   "стандартна",    "під
контролем",  "субстандартна",  "сумнівна"  чи "безнадійна".  Таким
чином,  з метою розрахунку резерву під кредитні ризики банки мають
здійснювати  класифікацію  кредитного портфеля за кожною кредитною
операцією залежно від:     - фінансового стану позичальника;     - стану обслуговування позичальником кредитної заборгованості
(кредитної історії, вчасності та повноти розрахунків з банком);     - рівня забезпечення кредитної операції.

     Страхування кредитного  ризику  жодним  чином  не  впливає на
визначення  класу  кредитної  операції,  та   одночасно   і   виду
заборгованості.

     Наявність забезпечення   враховується   лише  при  обчисленні
резерву за кредитом,  що вимірюється в кількісному виразі та  може
зменшувати  його (резерв) залежно від виду забезпечення (застави),
його ліквідності та категорії кредиту - в  порядку,  встановленому
Національним банком України.

     У главі  7  Положення  N 279 ( z0474-00 ) визначено виключний
перелік забезпечення (застави),  що може прийматися до  розрахунку
резерву   і,   відповідно,  зменшувати  валовий  кредитний  ризик.
Зазначений перелік не включає забезпечення у  вигляді  страхування
кредитного ризику.

     Відповідно до  ст.  59  Закону України "Про Національний банк
України" ( 679-14 ) Національний банк  визначає  розміри,  порядок
формування  та  використання резервів банків для покриття можливих
втрат за кредитами, резервів для покриття валютних, відсоткових та
інших  ризиків  банків.  Ст.  15  згаданого  Закону  відносить  до
повноважень Правління Національного банку  прийняття  рішення  про
розмір  та  порядок  формування  обов'язкових резервів для банків.
Обґрунтування того,  чому такий вид  забезпечення  як  страхування
кредитних  ризиків  не зменшує кредитний ризик операції та не може
враховуватися при класифікації заборгованості,  викладене у  листі
Національного банку   від   29.11.2004   р.   N   40-108/229-12403
( v1240500-04 ) та у відповідних  поясненнях  Національного  банку
наданих в судовому засіданні 20.01.2005 р. Зазначене обумовлюється
також тим,  що головною метою банківського регулювання і нагляду є
безпека  та  фінансова  стабільність  банківської системи,  захист
інтересів вкладників і кредиторів.  Оскільки в розпорядженні банку
знаходяться  кошти  вкладників,  необхідним  у діяльності банків є
забезпечення та гарантування збереження цих коштів.

     Законом "Про      оподаткування     прибутку     підприємств"
( 334/94-ВР ),  o.  1.25  ст.  1,  визначено  поняття  безнадійної
заборгованості.  Факт  страхування кредитних ризиків не впливає на
віднесення заборгованості до цієї категорії згідно з ознаками, які
викладені в Законі.

     Щодо висновку  ДПА  України  про  те,  що  у  разі  укладення
банківськими установами договорів страхування ризиків неповернення
коштів,  наданих у кредит,  всі ризики, пов'язані із неповерненням
кредитів, переходить до відповідної страхової установи, то таке не
відповідає нормам Закону України "Про страхування" ( 85/96-ВР ).

     Згідно ст.  20 Закону України "Про страхування" ( 85/96-ВР  )
страховик  зобов'язаний  при настанні страхового випадку здійснити
страхову виплату або виплату страхового відшкодування.  Проте,  на
підставі   ст.  9  та  26  Закону  України  "Про  страхування"  не
відшкодовується частина збитків згідно  з  договором  страхування,
які є франшизою,  а також, при настанні певних випадків, страховик
має право відмовити у страхових виплатах.

     Страхування ризиків  є  окремою  господарською  операцією.  У
діяльності  банків,  при неповерненні кредиту (настанні страхового
випадку) банк відшкодовує витрати за  рахунок  створеного  резерву
(його надлишок   відображається   у   складі   валових  доходів  -
пп. 12.2.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"
( 334/94-ВР ) а також кошти, отримані від страховика в майбутньому
включаються до складу валових  доходів  банку  (пп.  5.4.6  ст.  5
Закону).

     Таким чином,  з  огляду  на  вищевикладене випливає наступне.
Банківські та інші фінансові установи,  створені згідно з  нормами
відповідних  законів,  зобов'язані створювати страховий резерв для
відшкодування можливих втрат  по  основному  боргу  за  кредитними
операціями,  в  тому  числі  і  тими,  що  застраховані  згідно  з
договорами страхування,  у випадку  віднесення  заборгованості  за
таким  кредитом  до "нестандартної" (згідно методики Національного
банку) чи "безнадійної" (у відповідності до Закону ( 334/94-ВР ) в
межах нормативів,  встановлених пп.  12.2.3 п.  12.2 ст. 12 Закону
мають право формувати такий резерв за рахунок валових витрат.

     У відповідності з пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 2 Закону ( 334/94-ВР )
до складу валових  витрат  включаються  суми  коштів,  внесені  до
страхових резервів у порядку,  передбаченому ст.  12 цього Закону.
Тобто,  висновок про неправомірність створення за рахунок  валових
витрат відповідно до ст. 12 Закону страхових резервів за кредитами
у  тих  випадках,  коли  ризики  неповернення  кредитних коштів за
такими кредитами було  застраховано,  порушує  право,  встановлене
Законом  України  "Про  оподаткування прибутку підприємств" а саме
пп. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5, відносити до складу валових витрат витрати
по  формуванню страхових резервів за кредитами,  заборгованість за
якими визнана "нестандартною" чи "безнадійною".

     У відповідності  до  ст.  33  Господарського   процесуального
кодексу  України  (  1798-12  )  кожна  сторона повинна довести ті
обставини,  на які вона посилається як на підставу своїх вимог  та
заперечень.   Відповідачем  не  наведено  доказів  у  спростування
твердженням позивача щодо  відсутності  підстав  прийняття  Наказу
N 547 ( v0547225-04 ), оскільки як вбачається з листа ДПА України,
надісланого на адресу Президента Асоціації українських банків  від
07.12.2004  р.  "...  видання наказу від 22.09.2004 р.  N 547 було
зумовлено зростанням кількості фактів мінімізації сплати  податків
банківськими   установами...".   Зазначена  підстава  не  доводить
необхідності прийняття змін до податкового  роз'яснення  також  не
підпадає під випадки, зазначені у постанові Кабінету міністрів від
16.05.2001 р.  N 494 ( 494-2001-п ) "Про  затвердження  податкових
роз'яснень".

     Факт порушення   прав   та   охоронюваних  законом  інтересів
позивача  суд  вважає  встановленим,  оскільки  п.   2   змін   до
податкового   роз'яснення   суперечить  чинному  законодавству  та
позбавляє відповідача діяти у відповідності до Закону України "Про
оподаткування  прибутку  підприємств"  (  334/94-ВР  )  (у випадку
страхування  кредитних  ризиків  формувати  страховий  резерв   за
рахунок  валових  витрат),  зміни до роз'яснення порушують порядок
формування страхових резервів,  який у відповідності до пп. 12.2.2
п. 12.2  ст.  12  здійснюється  на  підставі  Положення  НБУ N 279
( z0474-00  ),  та  Закону  України  "Про  оподаткування  прибутку
підприємств".

     Враховуючи все  вищевикладене,  суд визнає позовні вимоги про
визнання   частково   недійсним   наказу   Державної    податкової
адміністрації  України N 547 ( v0547225-04 ) від 22.09.2004 р.,  а
саме:     пункту 2  змін  до  податкового  роз'яснення,   затвердженого
наказом Державної    податкової    адміністрації    України    від
15.07.2002 р.  N 334 "Щодо  застосування  пункту  12.2  статті  12
Закону  України  "Про  оподаткування  прибутку  підприємств"  щодо
формування  банківськими   установами   страхового   резерву,   що
створюється за рахунок збільшення валових витрат", які затверджені
наказом ДПА України N 547  (  v0547225-04  )  від  22.09.2004  р.,
такими, що підлягають задоволенню.

     Судові витрати  у сумі 203 грн.  (85 грн.  державного мита та
118 грн.  витрат на  інформаційно-технічне  забезпечення  судового
процесу) покладаються    на   відповідача   у   відповідності   до
ст. 49 ГПК України ( 1798-12 ).

     Керуючись ст.  ст. 33, 34, 49, 82-85 ГПК України ( 1798-12 ),
господарський суд В И Р І Ш И В:

     Позов задовольнити.     Визнати частково   недійсним   наказ   Державної   податкової
адміністрації України N 547 ( v0547225-04 ) від 22.09.2004  р.,  а
саме:  пункт  2  змін  до  податкового роз'яснення,  затвердженого
наказом Державної    податкової    адміністрації    України    від
15.07.2002 р.  N  334  "Щодо  застосування  пункту  12.2 статті 12
Закону  України  "Про  оподаткування  прибутку  підприємств"  щодо
формування   банківськими   установами   страхового   резерву,  що
створюється за рахунок збільшення валових витрат", які затверджені
наказом  ДПА України N 547 від 22.09.2004 р.  Зобов'язати Державну
податкову адміністрацію  України  оприлюднити   рішення   протягом
30 календарних днів.

     Рішення набирає  законної сили після закінчення десятиденного
строку з дня його підписання.

 Суддя                                                 С.М.Морозов