ТЕНДЕРНА ПАЛАТА УКРАЇНИ

                         В И С Н О В О К

                      27.02.2008  N 78/02/01
 

                Висновок відповідно до статті 17-3
      Закону України "Про закупівлю товарів, робіт
              і послуг за державні кошти"
             з питань державних закупівель
 

     Відповідно до  статті  17-3  Закону  України  "Про  закупівлю
товарів,  робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14  )  (далі  -
Закон)   Тендерною  палатою  України  було  проведено  дослідження
взаємовідносин  між   замовниками,   експертами,   консультантами,
учасниками,   інформаційними   системами  в  мережі  Інтернет,  що
виникають при здійсненні державних закупівель.

                           ДОСЛІДЖЕННЯ:

     Нормативно-правові акти, на яких грунтується дослідження:

     1. Конституція України ( 254к/96-ВР ).

     2. Паризька конвенція про охорону промислової  власності  від
20 березня 1883 р. ( 995_123 ).

     3. Цивільний кодекс України ( 435-15 ).

     4. Господарський кодекс України ( 436-15 ).

     5. Закон  України  "Про закупівлю товарів,  робіт і послуг за
державні кошти" від 22.02.2000 р. N 1490-III ( 1490-14 ).

     6. Закон України "Про ціни і ціноутворення" від  03.12.90  р.
N 507-XII ( 507-12 ).

     7. Закон  України  "Про  захист  економічної конкуренції" від
11.01.2001 р. N 2210-III ( 2210-14 ).

     8. Закону України "Про охорону прав  на  винаходи  і  корисні
моделі" від 15.12.93 р. N 3687-XII ( 3687-12 ).

     9. Закон     України     "Про     захист     інформації     в
інформаційно-телекомунікаційних системах" від 05.07.94 N  80/94-ВР
( 80/94-ВР ).

     При дослідженні встановлено:

     Згідно статті  8  Закону  (  1490-14  )  з  метою   створення
оптимального  конкурентного  середовища діяльності засобів масової
інформації у сфері закупівель оголошення про заплановану закупівлю
чи  про проведення попередньої кваліфікації учасників публікуються
у  спеціалізованому  друкованому  засобі  масової  інформації   із
загальнодержавною  сферою  розповсюдження,  що публікує інформацію
виключно  з  питань  державних  закупівель  та  має   назву,   яка
відноситься  безпосередньо саме до сфери державних закупівель та в
інформаційному бюлетені,  що  видає  Тендерна  палата  України,  в
інформаційних системах у мережі Інтернет.

     Відповідно до   статті  4-1  Закону  (  1490-14  ),  з  метою
запобігання   проявам   корупції   та    формування    ефективного
конкурентного середовища у сфері закупівель, замовник зобов'язаний
забезпечити  прозорість  здійснення  державних  закупівель  шляхом
оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом, щодо
закупівлі товарів,  робіт і послуг за державні кошти за  допомогою
інформаційних систем у мережі Інтернет, а саме розмістити:     - річні плани державних закупівель;     - оголошення  про  заплановану  закупівлю  чи  про проведення
попередньої кваліфікації;     - протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій;     - акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про  результати
торгів;     - запит щодо цінових пропозицій (котирувань);     - звіт   про   результати   здійснення  процедури  закупівлі,
включаючи всі додатки до нього;     - оголошення про результати проведеної процедури закупівлі;     - інформацію,  що  стосується  розгляду  скарги,  у  разі  її
надходження   (інформацію   про  отримання  скарги,  рішення  щодо
розгляду скарги).     Положення Закону   (   1490-14   )   передбачають  можливість
замовників   обирати   для   оприлюднення   інформації    будь-яку
інформаційну систему у мережі Інтернет,  за умови її відповідності
обов'язковим вимогам,  встановленим ст.  ст.  4-1 та 4-2 Закону, а
саме:     - наявність власного регламенту;     - підтримка багатомовності;     - побудована комплексна система захисту інформації;     - використання  засобів  технічного  захисту інформації,  які
мають     експертні     висновки     Департаменту      спеціальних
телекомунікаційних  систем  та  захисту  інформації Служби безпеки
України;     - виконання функцій,  встановлених частиною другою статті 4-1
цього Закону ( 1490-14 );     - надання   можливості   здійснення   електронних   державних
закупівель в режимі on-line відповідно до  вимог,  визначених  цим
Законом   (   1490-14  ),  з  використанням  промислово  придатних
технологічних  рішень,  які  побудовані  на  процесах   (способах)
перетворення  даних  при електронному оприлюдненні,  розміщенні та
періодичному  оновленні   документів,   перетворенні   даних   при
відображенні    електронного    документообігу,   автоматизованого
здійснення державних закупівель,  що підтверджується  відповідними
охоронними документами.     Виходячи з норм Закону ( 1490-14 ) будь-яка особа  має  право
створити  інформаційну  систему в мережі Інтернет,  яка відповідає
всім  вимогам,  встановленим  Законом,  зокрема,  щодо   наявності
атестату  відповідності  Комплексній системі захисту інформації та
охоронних  документів,  що  підтверджують  можливість   здійснення
електронних  державних закупівель в режимі on-line з використанням
промислово   придатних   технологічних   рішень,    автоматизоване
здійснення державних закупівель.     Замовники розміщують інформацію  щодо  державних  закупівель,
передбачену цим Законом ( 1490-14 ),  послідовно принаймні в одній
з інформаційних систем  у  мережі  Інтернет,  що  відповідає  всім
вимогам   Закону.   Чинне  законодавство  України  не  перешкоджає
будь-яким суб'єктам (державної або  недержавної  форми  власності)
створювати інформаційні системи в мережі Інтернет.     Донедавна домінуюче   становище   на    ринку    оприлюднення
інформації  про  державні закупівлі займала інформаційна система у
мережі   Інтернет    "Портал    "Державні    закупівлі    України"
(www.zakupivli.com),    власником    якої   є   ТОВ   "Європейське
консалтингове агентство".     ТОВ "Європейське   консалтингове   агентство"  є  недержавним
суб'єктом  господарювання,  яке  не  має  будь-яких   владних   та
адміністративних   повноважень.   Інформаційна  система  у  мережі
Інтернет "Портал "Державні закупівлі України" (www.zakupivli.com),
власником  якої є ТОВ "Європейське консалтингове агентство",  була
створена для обслуговування власних клієнтів товариства.     На сьогоднішній    день    ТОВ   "Європейське   консалтингове
агентство"  не  є  єдиним  суб'єктом,  що  здійснює  діяльність  з
оприлюднення  інформації  про  державні  закупівлі.  Альтернативна
інформаційна система в мережі Інтернет -  "Закупівлі  за  державні
кошти"  (www.torgi.net.ua)  створена  Тендерною палатою України та
введена в дію з липня 2007 року.  Зазначена  інформаційна  система
здійснює розміщення інформації про державні закупівлі безоплатно.     Слід зазначити,  що найближчим часом  розпочне  діяльність  у
сфері  надання  послуг  з  оприлюднення інформації щодо здійснення
державних  закупівель  інформаційна  система  в  мережі   Інтернет
"Державні тендери" (www.el-trade.net.ua).     Тобто, замовники  -  розпорядники  державних   коштів   мають
можливість   здійснювати   оприлюднення  інформації  про  державні
закупівлі будь-яким найбільш прийнятним  для  них  способом  і  не
зобов'язані  звертатись  саме  до  ТОВ  "Європейське консалтингове
агентство".     Відповідно до  абзацу  десятого  частини  першої  статті  4-1
розміщення інформації про державні закупівлі здійснюється згідно з
власним   регламентом,  в  порядку,  передбаченому  інформаційними
системами  та  підтверджується   присвоєнням   відповідного   коду
інформаційною системою у мережі Інтернет.     Крім того,  відповідно до статей 8,  29-1 Закону ( 1490-14  )
оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої
кваліфікації  учасників,  а  також   оголошення   про   результати
проведення  процедур  відкритих  і двоступеневих торгів,  торгів з
обмеженою участю  та  редукціону  публікується  в  спеціалізованих
друкованих   засобах   масової   інформації  та  в  інформаційному
бюлетені,  який видає Тендерна палата України.  При  цьому  згідно
статті   8  Закону  редакції  спеціалізованих  друкованих  засобів
масової інформації та інформаційного бюлетеня,  що видає  Тендерна
палата  України,  при  прийнятті  оголошень зобов'язані перевіряти
виконання  замовниками  вимог   щодо   розміщення   інформації   в
інформаційних  системах в мережі Інтернет (наявність підтвердження
про відповідність інформаційної системи в мережі Інтернет вимогам,
встановленим   Законом,   та   наявність   і  відповідність  коду,
зазначеного в  оголошенні,  коду,  який  присвоєний  інформаційною
системою  в  мережі  Інтернет).  У  разі невиконання або порушення
замовниками  вимог  щодо  розміщення  інформації  в  інформаційних
системах  у  мережі  Інтернет  редакції спеціалізованих друкованих
засобів масової інформації та інформаційного  бюлетеня,  що  видає
Тендерна  палата  України,  мають  право не приймати оголошення до
публікації.     Неоприлюднення передбаченої   цим   Законом   (   1490-14   )
інформації щодо здійснення державних  закупівель  в  інформаційних
системах   в   мережі   Інтернет  може  оскаржуватись  в  порядку,
передбаченому статтею 37 цього Закону, або в судовому порядку та є
підставою  для  відміни  торгів  і  визнання  договору недійсним -
статей 4-2, 8, 28, 34 Закону.     Публікація оголошень   здійснюється  Інформаційним  бюлетенем
Тендерної палати України безкоштовно.     Щодо оплати   послуг   експертів,  консультантів,  учасників,
спеціалістів,  юристів,  інформаційних систем  в  мережі  Інтернет
встановлено, що згідно з ст. 21 Закону ( 1490-14 ) взаємовідносини
та  розрахунки   між   замовником,   експертами,   консультантами,
учасниками,  інформаційними  системами  в  мережі  Інтернет можуть
визначатися у  тендерній  документації  відповідно  до  цивільного
законодавства.     Відповідно до частини десятої статті 26 Закону  (  1490-14  )
для  оцінки  тендерних  пропозицій  можуть  залучатися  відповідні
експертні організації чи окремі експерти на договірних засадах між
замовником    та    ними   відповідно   до   положень   цивільного
законодавства,  рекомендації яких можуть бути використані під  час
визначення   переможця  процедури  закупівлі.  Взаємовідносини  та
порядок  розрахунків  між   сторонами   договору   та   учасниками
визначаються в тендерній документації.     Отже на підставі статей 20,  21,  26 Закону ( 1490-14  )  між
замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними
системами в мережі Інтернет виникають правовідносини,  передбачені
Цивільним кодексом України ( 435-15 ).     Надання послуг  експертами,  консультантами,   спеціалістами,
юристами,   інформаційними   системами   в  мережі  Інтернет  може
здійснюватись з використанням об'єктів інтелектуальної  власності.
Використання   об'єктів   інтелектуальної   власності  передбачає,
зокрема, виплату авторської винагороди, ліцензійних платежів тощо.     При цьому  слід  зазначити,  що відповідно до статті 7 Закону
України  "Про  ціни  та  ціноутворення"  (  507-12  )  на  послуги
експертів,   консультантів,   учасників,   спеціалістів,  юристів,
інформаційних  систем  в  мережі  Інтернет   у   сфері   державних
закупівель встановлюються вільні ціни і тарифи.     Зауважимо, що відповідно до статті 29 Закону ( 1490-14 )  всі
витрати,  пов'язані  з укладанням договору,  можуть покладатися на
учасника-переможця процедури закупівлі,  на умовах,  визначених  у
тендерній  документації,  та  відповідно  до  положень  Цивільного
кодексу України ( 435-15 ).  При цьому, будь-які витрати, понесені
учасником-переможцем  процедури  закупівлі  у  зв'язку  з участю в
тендері та  укладанням  договору,  не  вважаються  збитками  і  не
підлягають відшкодуванню учаснику.     Крім того,  частиною першою статті  34  Закону  (  1490-14  )
передбачено,  що  всі  витрати,  пов'язані  з укладенням договору,
можуть покладатися на учасника  -  переможця  процедури  закупівлі
виключно  на  умовах,  визначених  у  тендерній  документації,  та
відповідно до положень Цивільного кодексу України ( 435-15 ).     Отже, правовідносини,    що    виникають    між   замовником,
експертами,  консультантами,  учасниками, спеціалістами, юристами,
інформаційними системами в мережі Інтернет, є цивільно-правовими і
регулюються цивільним законодавством України.     Згідно статті 42 Конституції України ( 254к/96-ВР ) кожен має
право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.     Відповідно до   статті   627   Цивільного   кодексу   України
( 435-15  )  сторони  є  вільними  в  укладенні  договору,  виборі
контрагента  та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього
Кодексу,  інших актів цивільного законодавства,  звичаїв  ділового
обороту, вимог розумності та справедливості.     Статтею 636 Цивільного кодексу України ( 435-15 )  визначено,
що  договором на користь третьої особи є договір,  в якому боржник
зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка
встановлена  або не встановлена у договорі.  Виконання договору на
користь третьої особи може вимагати як особа,  яка уклала договір,
так  і  третя особа,  на користь якої передбачено виконання,  якщо
інше не встановлено договором або законом чи не випливає  із  суті
договору.  З  моменту вираження третьою особою наміру скористатися
своїм правом сторони не можуть розірвати або змінити  договір  без
згоди  третьої  особи,  якщо  інше  не  встановлено  договором або
законом.     Таким чином,  правовідносини,  що  виникають  між замовником,
експертами,  консультантами,  учасниками, спеціалістами, юристами,
інформаційними системами в мережі Інтернет, можуть бути побудовані
на основі договору на користь третьої особи. При цьому, відповідно
до ст.  636 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) зобов'язання,  в
тому числі грошове,  може бути виконане на користь третьої  особи,
яка встановлена або не встановлена у договорі.     Отже, згідно з нормами чинного законодавства України, під час
надання  інформаційними системами в мережі Інтернет послуг у сфері
державних закупівель, останні можуть залучати третіх осіб, надаючи
їм  право  вчиняти  дії,  спрямовані  на виконання цих послуг,  та
отримувати відповідні платежі.     Відповідно до  наведених  правових  норм,  оплата  послуг  що
надаються  при  проведенні  процедур  державних  закупівель,  може
здійснюватися як на рахунок експертів,  консультантів,  учасників,
спеціалістів, юристів, інформаційних систем в мережі Інтернет, так
і  на  рахунок  третіх  осіб,  які  встановлені або не встановлені
договором. При цьому такі взаємовідносини є цивільно-правовими, та
відповідно  до  статті  21  Закону ( 1490-14 ) можуть визначатися,
зокрема, в тендерній документації.     При цьому  усі  рішення  щодо  проведення  процедур державних
закупівель,  в  тому  числі  затвердження  оголошень,  приймаються
виключно тендерним  комітетом  замовника.  Згідно  ст.  38  Закону
( 1490-14 ) спеціалісти,  юристи, економісти, консультанти та інші
фізичні чи юридичні особи,  залучені до роботи тендерних комітетів
на договірних  засадах,  відповідно  до  законодавства  не  несуть
відповідальності   за  будь-які  рішення,  дії  або  бездіяльність
тендерного комітету та службових осіб замовника, учасника чи інших
осіб   і  за  виконання  (невиконання)  договорів  про  закупівлю,
укладених на підставі рішення тендерного комітету замовника, та за
наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.     Таким чином,   питання   регулювання    взаємовідносин    між
замовниками,   інформаційними   системами   в   мережі   Інтернет,
спеціалістами,  юристами,  економістами,  консультантами та іншими
фізичними  чи  юридичними особами,  залученими до роботи тендерних
комітетів  на  договірних   засадах,   регламентуються   Цивільним
кодексом  України  ( 435-15 ),  будь-які спори між ними підлягають
вирішенню в судовому порядку.

                            ВИСНОВОК:

     1. Замовники мають право самостійно обирати для  оприлюднення
інформації  будь-яку  інформаційну  систему у мережі Інтернет,  за
умови її відповідності обов'язковим вимогам,  встановленим Законом
( 1490-14 ).

     2. Будь-яка  особа  має право створити інформаційну систему в
мережі Інтернет, яка відповідає всім вимогам, встановленим нормами
статей 4-1, 4-2 Закону ( 1490-14 ).

     3. Правовідносини,  що виникають між замовниками, експертами,
консультантами,     учасниками,      спеціалістами,      юристами,
інформаційними системами в мережі Інтернет, є цивільно-правовими і
регулюються цивільним законодавством України,  будь-які спори  між
ними підлягають вирішенню в судовому порядку.

     4. Оплата   послуг   експертів,   консультантів,   учасників,
спеціалістів,  юристів,  інформаційних систем  в  мережі  Інтернет
здійснюється згідно чинного законодавства, зокрема статті 7 Закону
України "Про ціни та ціноутворення" ( 507-12 ),  якою  передбачено
встановлення вільних цін і тарифів на зазначені послуги.

     5. Правовідносини,  що виникають між замовниками, експертами,
консультантами,     учасниками,      спеціалістами,      юристами,
інформаційними  системами  в  мережі Інтернет,  можуть передбачати
виконання зобов'язання, в тому числі грошового, на користь третьої
особи,  яка  встановлена або не встановлена у договорі (договір на
користь третьої особи відповідно до статті 636 Цивільного  кодексу
України) ( 435-15 ).

     6. Під час надання інформаційними системами в мережі Інтернет
послуг у  сфері  державних  закупівель,  останні  можуть  залучати
третіх осіб, надаючи їм право вчиняти дії, спрямовані на виконання
цих послуг, та отримувати відповідні платежі.

     7. Оплата  послуг,  що  надаються  при  проведенні   процедур
державних закупівель,  може здійснюватися як на рахунок експертів,
консультантів,  учасників,  спеціалістів,  юристів,  інформаційних
систем  в  мережі  Інтернет,  так  і  на рахунок третіх осіб,  які
встановлені  або  не  встановлені  договором.   При   цьому   такі
взаємовідносини  є цивільно-правовими,  та відповідно до статті 21
Закону (  1490-14  )  можуть  визначатися,  зокрема,  в  тендерній
документації.

     8. Будь-які  витрати,  понесеш учасником в зв'язку з участю в
процедурі  державної  закупівлі   та   укладенням   договору   про
закупівлю,  зокрема,  витрати  на  оплату  тендерної документації,
оплату послуг інформаційних  систем  у  мережі  Інтернет,  витрати
пов'язані  з  оформленням  тендерного забезпечення та забезпечення
виконання договору,  витрати,  пов'язані з укладанням договору,  у
тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням, не
вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.

     9. При розрахунку ціни тендерної пропозиції  учасник  не  має
права  включати будь-які витрати,  понесені ним у процесі участі в
процедурі закупівлі та укладення договору про  закупівлю,  зокрема
витрати  на  оплату  тендерної документації,  послуг інформаційних
систем  в  мережі  Інтернет,  витрати,  пов'язані  з   оформленням
тендерного   забезпечення   та  забезпечення  виконання  договору,
витрати,  пов'язані з укладенням договору,  в тому числі  витрати,
пов'язані з його нотаріальним посвідченням.

 Голова правління                                         В.С.Лаба