Правова позиція

Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

згідно з Постановою

від 22 березня 2023 року

у справі № 161/1921/20[3]

Кримінальна юрисдикція

Щодо порядку проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину за ст. 307 КК України в умовах розірваної повторності тотожних злочинів

ФАБУЛА СПРАВИ

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 307 КК, та йому призначено покарання:

1. за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
2. за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна та з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

Крім того, вказаним вироком ОСОБА_7 на підставі ст. 54 КК позбавлений спеціального звання «майор поліції», а також вирішено долю речових доказів і витрат у провадженні.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду залишено без змін.

ОЦІНКА СУДУ

Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, за ч. 1 ст. 32 КК визнається повторністю кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК.

Положеннями ч. 2 ст. 32 КК визначено, що повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним наміром. Отже, продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК досудове розслідування всієї злочинної діяльності конкретної особи, яку утворюють окремі повторні самостійні кримінальні правопорушення (за відсутності ознак єдиного триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення), в межах кримінального провадження, де до ЄРДР внесено відомості лише про обставини першого із вчинених самостійних (окремих) правопорушень, КПК не передбачає.

Водночас положення ст. 217 КПК визначають підстави здійснення досудового розслідування в об'єднаному кримінальному провадженні щодо декількох правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР з дотриманням встановленого порядку.

За висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням діяння, вчинені 03 та 04 липня 2019 року, інкриміновані останньому за ч. 2 ст. 307 КПК як придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинені повторно, не об'єднані єдиним умислом як між собою, так і з іншими діяннями, які інкриміновано засудженому.

Слідчі дії органу досудового розслідування були спрямовані на отримання (збирання) доказів протиправної діяльності ОСОБА_7 03 та 04 липня 2019 року як такої, що містить ознаки окремих самостійних злочинів, кожний із яких значився в матеріалах справи як вчинений повторно.

Відомості, викладені в документах, які є процесуальними підставами для проведення НСРД щодо виявлення і фіксування епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7, пов'язаних із придбанням, зберіганням з метою збуту і збутом психотропної речовини 03 та 04 липня 2019 року, переконливо свідчать, що орган досудового розслідування виходив з того, що ОСОБА_14 керується самостійним окремим умислом щодо вчинення кожного із зазначених діянь (і такі припущення знайшли своє підтвердження під час судового розгляду), а тому відомості щодо кожного такого правопорушення підлягали окремому внесенню до ЄРДР. Проведення досудового розслідування та здійснення НСРД за цими епізодами без внесення до ЄРДР відповідних відомостей про обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, дає Суду підстави вважати, що була застосована неналежна правова процедура і підлягають застосуванню наслідки, визначені в ч. 2 ст. 86 КПК.

Відомості за вказаними епізодами придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини 03 та 04 липня 2019 року було внесено до ЄРДР лише 06 грудня 2019 року (які в подальшому було об'єднано в одне провадження), а тому всі докази, зібрані до цього, в аспекті застосування приписів частин 1, 3 ст. 214 КПК, ст. 86 КПК є недопустимими для доведення винуватості засудженого у вчиненні вказаних злочинів, інкримінованих за ознакою повторності за ч. 2 ст. 307 КК.

Крім того, враховуючи викладене вище, захисник обґрунтовано стверджує, що проведення оперативної закупки 04 липня 2019 року, результати якої відображено у протоколі НСРД - контроль у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року, на підставі тієї ж постанови прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 18 червня 2019 року, що була процесуальною підставою для здійснення НСРД у формі оперативної закупки 03 липня 2019 року, є істотним порушенням вимог КПК, оскільки на підставі вказаної постанови прокурора вже була проведена НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 03 липня 2019 року, а епізоди від 03 і 04 липня вказаного року за відсутності єдиного умислу на їх вчинення містять ознаки окремих одиничних злочинів.

Сторона захисту небезпідставно виходить із того, що НСРД - контроль за вчиненням 03 та 04 липня 2019 року двох окремих злочинів, кожен із яких містить ознаки самостійного одиничного кримінального правопорушення, що лише за правилами їх юридичної оцінки кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК (за так званої в кримінальному праві розірваної повторності тотожних злочинів) і не містять сукупності за приписами ст. 33 КК, не може бути здійснений на підставі однієї і тієї ж постанови прокурора.

Вказане вище порушення порядку збирання доказів (ст. 271 КПК) і здійснення кримінального провадження (недотримання належної правової процедури) є самостійною підставою за приписами ст. 86 КПК до визнання недопустимими доказів незаконного поводження з амфетаміном стосовно його придбання, зберігання з метою збуту і збуту 04 липня 2019 року.

ВИСНОВКИ: НСРД - контроль за вчиненням злочину щодо двох окремих злочинів (за відсутності в органу досудового розслідування відомостей про наявність ознак продовжуваного або триваючого кримінального правопорушення та єдиного умислу щодо вчинюваних діянь), кожен із яких, на переконання слідчого, прокурора, містить ознаки самостійного одиничного злочину, які лише за правилами їх юридичної оцінки кваліфікуються за відповідною частиною ст. 307 КК (за так званої в кримінальному праві розірваної повторності тотожних злочинів), оскільки за приписами ст. 33 КК не мають ознак сукупності, має бути здійснений на підставі окремої постанови прокурора щодо кожного окремого кримінального правопорушення.

Здійснення в такому кримінальному провадженні НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо фіксування двох самостійних тотожних злочинів, кожен із яких кваліфікується за відповідною частиною ст. 307 КК, на підставі однієї постанови прокурора є здійсненням НСРД щодо виявлення і фіксації другого злочину без належної процесуальної підстави, що за приписами ч. 2 ст. 86 КПК є безумовною підставою визнання доказів недопустимими.

КЛЮЧОВІ СЛОВА: злочини у сфері обігу психотропних речовин, початок досудового розслідування, триваючі злочини, принцип належної правової процедури, критерії допустимості доказів