ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2023 року
м. Київ
справа № 161/1921/20
провадження № 51-3024км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019140000000267, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 307 КК, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна та з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
Крім того, вказаним вироком ОСОБА_7 на підставі ст. 54 КК позбавлений спеціального звання «майор поліції», а також вирішено долю речових доказів і витрат у провадженні.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу - старшим інспектором-черговим сектору реагування патрульної поліції № 4 Луцького РВП ЛВП ГУНП у Волинській області, у 20-х числах березня 2019 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні приватної бані, що в с. Великий Омеляник Луцького району Волинської області, під час спілкування з ОСОБА_8 запропонував останньому придбати у нього психотропний засіб - амфетамін за ціною 300 грн за 1 грам, повідомивши, що може його реалізовувати постійно.
Надалі ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на збут психотропної речовини, умисно, з корисливих мотивів, у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту та до 03 травня 2019 року зберігав психотропну речовину - амфетамін. 03 травня 2019 року близько 17:50 неподалік зупинки громадського транспорту поблизу магазину «АТБ» по вул. Бенделіані в м. Луцьку, достовірно знаючи, що придбана ним речовина за не встановлених досудовим розслідуванням обставин та у не встановленої слідством особи є психотропною речовиною - амфетамін, обіг якої обмежено, збув її за 1500 грн ОСОБА_8 . Придбану речовину останній того ж дня видав працівникам правоохоронного органу. Згідно з висновком експерта від 07 червня 2019 року № 275 порошкоподібна речовина, видана ОСОБА_8 03 травня 2019 року, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,4762 г та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на збут психотропних речовин, 03 липня 2019 року о 15:21, перебуваючи в дерев`яній альтанці поряд із житловим будинком АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 повторно за 900 грн збув ОСОБА_8 порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, котру незаконно, з метою подальшого збуту придбав у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи і зберігав до 03 липня 2019 року. Придбану речовину ОСОБА_8 того ж дня видав працівникам правоохоронного органу. Відповідно до висновку експерта від 28 листопада 2019 року № 772 порошкоподібна речовина, видана 03 липня 2019 року ОСОБА_8 , містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,050 г та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на збут психотропних речовин, 04 липня 2019 року близько 12:50 год ОСОБА_7 повторно на території земельної ділянки поряд із житловим будинком АДРЕСА_2 за 1500 грн збув ОСОБА_8 порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, котру незаконно, з метою подальшого збуту придбав у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи і зберігав до 04 липня 2019 року. Згідно з висновком експерта від 28 листопада 2019 року № 771 порошкоподібна речовина, видана ОСОБА_8 04 липня 2019 року, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса психотропної речовини в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,122 грама та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Також ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, у не встановлені в ході досудового розслідування день, час, місці та у невстановленої особи незаконно придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину «амфетамін» у великих розмірах, який до 04 липня 2019 року з метою подальшого збуту зберігав у складському приміщенні (коморі), що на сходовій клітці між 7-8-им поверхами будинку АДРЕСА_3 , у якому він проживає у квартирі АДРЕСА_4 . 04 липня 2019 року працівниками правоохоронних органів під час обшуку вказаної комори було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину рожево-білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 05 вересня 2019 року № 3/953 у своєму складі містить психотропну речовину «амфетамін», що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 12,8768 г.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із постановленими щодо ОСОБА_7 судовими рішеннями, захисник ОСОБА_6 звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій просив скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України
(далі - КПК).
У поданих доповненнях до касаційної скарги захисник просив скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник стверджує про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК. Вказує, що відомості за епізодами 03 та 04 липня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) було внесено лише 06 грудня 2019 року, а тому докази, зібрані до внесення відомостей до ЄРДР, є недопустимими для доведення винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів.
Захисник вважає, що проведення оперативної закупки 04 липня 2019 року (протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року) на підставі постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 18 червня 2019 року № 15/14/1-1693т є істотним порушенням вимог КПК, оскільки на підставі вказаної постанови прокурора вже була проведена негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 03 липня 2019 року. Сторона захисту виходить із того, що контроль за вчиненням 03 та 04 липня 2019 року двох окремих злочинів, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК, не може бути здійснений на підставі однієї і тієї ж постанови прокурора, з огляду на що докази незаконного поводження з амфетаміном 04 липня 2019 року є недопустимими.
Також вважає недопустимим доказом протокол від 13 серпня 2019 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телекомунікаційними розмовами стосовно ОСОБА_7 , оскільки дозвіл на проведення слідчої дії було надано ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року, якою встановлено строк для виконання НСРД до 60 діб, тобтодо 10 червня 2019 року. В той же час зі змісту протоколу НСРД вбачається, що її проведено в період з 18 червня по 12 серпня 2019 року.
Сторона захисту наполягає, що висновки експерта від 07 червня 2019 року № 275, від 28 листопада 2019 року № 772, від 28 листопада 2019 № 771 є недопустимими доказами, оскільки експерту для дослідження надано неналежні предмети, відмінні від тих, що отримані за результатами негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року. Вважає, що психотропну речовину «підкинули» правоохоронці, а докази - сфабрикували.
Зокрема, вказує, що зматеріалів аудіо-, відеоконтролю особи стороною захисту встановлено, що вилучену у ОСОБА_8 речовину запаковано, зазначено дату 03 травня 2019 року, підписи на бирці пакування ставлять два працівники СБУ та ОСОБА_8 , що скріплюється печаткою «№ 12 для пакетів СБУ». Натомість в описовій частині висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275 зазначено, що на дослідження надано пакет, у якому міститься речовина, на бирці якого зазначено дату 03 травня 2019 року, міститься відтиск печатки «№ 12 для пакетів СБУ», шість підписів, в той час як під час негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) на бирці ставили свої підписи три особи. Отже, сторона захисту вважає, що на експертизу надано не той предмет, який був вилучений у ОСОБА_8 03 травня 2019 року.
Крім того, захисник стверджує про допущення органом досудового розслідування ряду інших, на його думку, істотних порушень, на які суди, в контексті вирішення питання про допустимість доказів сторони обвинувачення, належної уваги не звернули, зокрема вказує:
- на відсутність у матеріалах провадження відомостей про джерело походження грошових коштів, використаних для проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року;
- на відсутність у матеріалах провадження відомостей про осіб, які надавали ОСОБА_8 та знімали з нього спеціальну техніку, як і відомостей про саму техніку, яку використовували для проведення НСРД;
- що відсутні протоколи про вилучення у ОСОБА_8 психотропної речовини 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року, а саме вилучення речовини мало здійснюватися в присутності понятих;
- що матеріали провадження не містять доказів того, що ОСОБА_8 та поняті отримали допуск до державної таємниці щодо участі в НСРД;
- на порушення положень ст. 106 КПК щодо складання протоколів про проведення НСРД 03 травня, 03 та 04 липня 2019 року під час проведення або безпосередньо після закінчення слідчої дії;
- що всупереч приписам ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину з додатками з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передано прокурору пізніше ніж через 24 години.
Не погоджується з покладенням в основу вироку висновку експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607, який вважає недопустимим доказом. Крім того, покладення цього доказу в основу вироку вважає виходом суду за межі висунутого обвинувачення, оскільки про нього не йдеться в обвинувальному акті. Наводить доводи щодо недостовірності вказаного доказу.
Вважає, що версія сторони захисту, яка наполягала на тому, що засуджений продавав речовину для куріння «спайс», а не «амфетамін», отже, не причетний до вчинення інкримінованих йому злочинів, не спростована. Вважає, що психотропну речовину «підкинули» правоохоронці, а докази - сфабрикували. Зокрема, вказує, що двері складського приміщення (комори), де проводився обшук, були ушкоджені, трималися на одній завісі, а на вилученій скляній банці було виявлено ДНК не лише ОСОБА_7 , а й сторонніх осіб.
Вказує, що доводи сторони захисту про недопустимість доказів сторони обвинувачення, провокацію злочину не знайшли належної оцінки за результатами судового розгляду й апеляційного перегляду. Звертає увагу, що експертом у змісті висловлювань ОСОБА_8 виявлено виражені маркери провокативного впливу, що застосовувалися на адресу ОСОБА_7 у вигляді натяків, пропозицій та прохань;що контроль за вчиненням злочину щодо засудженого здійснювався тричі, на підставі чого стверджує, що мало місце провокування ОСОБА_7 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив, якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.
Вважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався приписів статей 23, 404, 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі та доповненнях до неї, просив скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор у судовому засіданні просив касаційну скаргу захисника з доповненнями до неї залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За приписами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції поклав показання свідків ОСОБА_8 (до якого застосовано заходи безпеки), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також письмові докази у провадженні:
протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 травня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року; протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 04 травня 2019 року; висновок експерта від 07 червня 2019 року № 275;
протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05 липня 2019 року; протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 05 липня 2019 року; висновок експерта від 28 листопада 2019 року № 772;
протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 04 липня 2019 року; протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 09 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року; висновок експерта від 28 листопада 2019 року № 771;
протоколи обшуку земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , автомобіля марки «Ауді А4», 2002 року випуску д.н.з. НОМЕР_1 , та складського приміщення між 7-8-им поверхами в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , від 04 липня 2019 року; протокол огляду від 22 серпня 2019 року з фототаблицями;
протокол затримання ОСОБА_7 від 04 липня 2019 року; висновки експертів від 10 вересня 2019 року № 441, від 13 серпня 2019 року № 438, від 22 жовтня 2019 року № 3/1157, від 05 вересня 2019 року № 3/953, від 22 серпня 2019 року № 439, № 434, № 436, від 12 серпня 2019 року № 437, від 16 жовтня 2019 року № 10/607, від 21 серпня 2019 року № 4/663; протоколи про відібрання біологічних зразків від 24 липня 2019 року; протоколи дослідження результатів НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10 червня та від 13 серпня 2019 року.
Місцевий суд дійшов висновку, що досліджені докази узгоджуються між собою та доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК, тобто у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 03 травня 2019 року психотропних речовин, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті 03 і 04 липня 2019 року психотропних речовин, вчинених повторно, а також у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту до 04 липня 2019 року психотропних речовин у великих розмірах.
Суд апеляційної інстанції, залишивши без задоволення скарги сторони захисту, доводи, наведені в них, перевірив і визнав їх безпідставними, з огляду на що оскаржений вирок залишив без змін.
У контексті доводів сторони захисту про істотне порушення приписів кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо притягнення до кримінальної відповідальності засудженого за ч. 1 ст. 307 КК колегія суддів виходить із наступного.
Судом встановлено, що прокурором у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені з дотриманням вимог ст. 214 КПК до ЄРДР за № 62019140000000267, винесено постанову про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо ОСОБА_7 від 22 квітня 2019 року № 15/14/1-1169т, де, серед іншого, прийнято рішення залучити до проведення НСРД на добровільній конфіденційній основі ОСОБА_8 , провести слідчу дію з використанням грошових коштів, залучених у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами.
Як встановлено місцевим судом, факт добровільної згоди на залучення ОСОБА_8 до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 62019140000000267 підтверджується письмовими згодами останнього від 10 квітня, 03 травня, 03 і 04 липня 2019 року, а також постановою слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУДБР у м. Львові від 10 квітня 2019 року.
Судом встановлено, що за протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 травня 2019 року залученого для проведення НСРД ОСОБА_8 було оглянуто та виявлено в нього три мобільні телефони, цигарки, запальничку і в`язку ключів (інших речей, в тому числі заборонених або обмежених в обігу, не виявлено), після чого для проведення оперативної закупівлі вручено ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1500 грн (вказано їх серії та номери, проведено їх копіювання).
Колегія суддів касаційного суду звертає увагу, що участь понятих не є обов`язковою щодо проведення огляду покупця, ідентифікації та вручення для проведення НСРД грошових коштів особі, залученій до конфіденційного співробітництва, оскільки приписи статей 223, 246, 252, 271 КПК не встановлюють таких гарантій перевірки достовірності результатів, отриманих за результатами НСРД у формі оперативної закупки.
За змістом відомостей, відображених у протоколі проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року (проведеної на підставі постанови прокурора від 22 квітня 2019 року № 15/14/1-1169т), судом встановлений факт збуту ОСОБА_7 . 03 травня 2019 року ОСОБА_8 психотропної речовини за грошові кошти в сумі 1500 грн.
Відповідно до постанови прокурора від 13 травня 2019 року № 15/4/1-1347т органом досудового розслідування припинено проведення вказаної вище НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Суд встановив, що протоколом про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою від 04 травня 2019 року (проведеної на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області від 10 квітня 2019 року № 01351т, строк дії якої - 60 діб), також стверджується факт незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_7 (аудіо- та відеозаписи досліджено безпосередньо в судовому засіданні).
Захисник не заперечує висновків суду про те, що процесуальні рішення, на підставі яких вказані НСРД було проведено, відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, наявні у матеріалах провадження та досліджені безпосередньо в судовому засіданні.
З висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275 судом встановлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини рожевого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в перерахунку на амфетамін-основу становить 0,1911 г, 0,0726 г, 0,00698 г, 0,0703 г, 0,0724 г, а його загальна маса становить 0,4762 г.
Предметом перевірки суду були посилання сторони захисту на можливу підміну речового доказу для надання її для проведення експертизи, обґрунтовані тим, що в описовій частині дослідження вказано про шість підписів на бирці, якою було опечатано речовий доказ, тоді як з протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року та з безпосередньо дослідженого в судовому засіданні носія інформації з фіксацією вказаної дії вбачається, що її підписали три особи.
Суд за результатами огляду ілюстративної таблиці, що є невід`ємним додатком до висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275, та протоколу НСРД від 04 травня 2019 року дійшов переконання, що підписи на бирці виконані трьома особами: підпис, що міститься між печатками (№ 1), підпис із зазначенням особи його виконавця - ОСОБА_16 (№ 2), підпис із зазначенням його виконавця - ОСОБА_7 (№ 3); крім того, на бирці наявний підпис того ж ОСОБА_7, оскільки він є аналогічним попередньому і, на думку суду, цим підписом засвідчено дату і час пакування, адже він повторно виконаний саме під ними. Вказане також відображено у супровідному листі (з додатками) від 19 червня 2019 року № 15/4/1-30961-19.
Спираючись на вказане вище, а також на те, що з протоколу НСРД та дослідженого безпосередньо в судовому засіданні носія інформації вбачається, що після опечатування придбаної у ОСОБА_7 закупником ОСОБА_8 речовини бирку скріплено відтисками печатки «№ 12 Для пакетів УСБУ у Волинській області», підписами співробітників УСБУ та гр. ОСОБА_8, суд визнав доводи про підміну речового доказу безпідставними.
За результатами апеляційного перегляду викладені вище висновки місцевого суду визнано правильними, і за підсумками перевірки аналогічних доводів касаційної скарги, з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження, у колегії суддів касаційного суду відсутні вагомі підстави для того, щоб вважати доводи захисника обґрунтованими.
Посилання захисника на описову частину висновку експерта від 07 червня 2019 року № 275, за текстом якого експерт відобразив зміст інформації, викладеної на відповідному аркуші паперу (бирці): «рукописні відмітки, виконані стійким барвником синього кольору: «/підпис/, /підпис/, /підпис/, /підпис/, /підпис/, /підпис/ 03.05.2019, 1755», відокремлено від змісту інших відомостей, викладених в описовій частині висновку експерта та ілюстрованій таблиці, колегія суддів вважає безпідставним. Судами правильно взято до уваги, що цілісність упаковки, що надіслана експерту, не порушена. Висновки судів про зміст відображеної на бирці інформації, кількість підписів та ідентифікацію осіб, які їх виконали, спираються на дані із досліджених у судовому розгляді процесуальних джерел доказів, такі висновки є вмотивованими, переконливими і не викликають обґрунтованих сумнівів.
Суд також встановив, що під час проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину всі процесуальні дії, в тому числі процедура вилучення придбаної закупником речовини, її опечатування, безперервно фіксувалися на носіях інформації (які були безпосередньо досліджені у ході судового розгляду, автентичність яких ніким із учасників не оспорювалася), а огляд покупця та вручення грошових коштів, перед їх проведенням, повністю відображені у відповідних протоколах. Складені протоколи відповідають вимогам статей 104, 252 КПК. Отже, суд дійшов обґрунтованого висновку, що матеріали кримінального провадження підтверджують дотримання порядку, встановленого КПК, щодо отримання доказів, покладених в обґрунтування винуватості засудженого за ч. 1 ст. 307 КПК, і відповідно про їх допустимість за критеріями, визначеними положеннями ст. 86 КПК, з чого небезпідставно виходив і апеляційний суд за результатами оцінки відповідних доводів сторони захисту.
З такими висновками судів попередніх інстанцій касаційний суд погоджується.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який відхилив доводи захисника про те, що процесуальний закон вимагає від органу досудового розслідування складання додаткового протоколу про вилучення психотропної речовини у ОСОБА_8 , отриманої від ОСОБА_7 під час НСРД, відмінного від протоколу
НСРД - контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки.
За приписами ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
У цьому провадженні контроль за вчиненням злочину відкритим фіксуванням не закінчувався.
Як йшлося вище, до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на добровільній основі був залучений гр. ОСОБА_8 (конфідент).
Участь конфідента у вказаній НСРД в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПКохоплюється її змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента утворюють нерозривну єдність із діями уповноважених на проведення досудового розслідування осіб, бінарне (невідривне) поєднання яких утворює собою виконавчий зміст специфічної форми НСРД - контроль за вчиненням злочину - оперативної закупки.
За приписами ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій (далі - СРД) та НСРД, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Розділовий знак «кома», як і розділовий сполучник «та», означають у тексті закону виокремлення законодавцем альтернативних шляхів (способів) збирання доказів органом досудового розслідування: 1) проведення СРД і НСРД, 2) витребування або 3) отримання від відповідних адресатів.
У доводах касаційної скарги захисник стверджував про необхідність оформлення результатів НСРД додатково до протоколу про результати проведеної слідчої дії ще і протоколом добровільної видачі конфідентом отриманих внаслідок оперативної закупки речей (речовин), однак така думка захисника не заснована на законі.
Кримінальний процесуальний закон не вимагає від органу досудового розслідування процесуального оформлення певним видом процесуального документа одержаних шляхом їх витребування або отримання речей і документів.
Натомість КПК ставить вимогу про дотримання встановленого порядку проведення слідчих дій, складання відповідного протоколу за результатами здійснення НСРД та СРД, відображення у тексті протоколу встановлених вимогами закону відомостей.
У кримінальному процесуальному аспекті протокол НСРД, який відображає всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаної під час оперативної закупки речовини, є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження, оскільки відображає як хід здійснення НСРД, так і отримані результати.
Більш того, дії конфідента як невід`ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності
у формі проведення НСРД.
З огляду на викладене позиція сторони захисту про необхідність окремого процесуального оформлення добровільної видачі правоохоронним органом фактично самому собі предметів, здобутихвнаслідок проведення слідчої дії, є алогічною.
У контексті застосування приписів статей 104, 105, 252, 271 КПК в цьому кримінальному провадженні участь конфідента у проведенні НСРД, як і результати її проведення у формі оперативної закупки, відображені у протоколі відповідної слідчої дії від 04 травня 2019 року, де, зокрема, йдеться про те, що під час контролю за вчиненням злочину конфідент придбав у ОСОБА_7 речовину, про яку йшлося під час спілкування між ними як про «амфетамін», а також вказано про те, що конфідент о 17:52 здійснив видачу співробітникам УСБУ у Волинській області, із зазначенням їх ПІБ та спеціальних звань, згортку з можливою психотропною речовиною «амфетамін», яку ОСОБА_8 придбав у ході оперативної закупки. Як процесуальне джерело доказів протокол за результатами НСРД - оперативна закупка від 04 травня 2019 року відображує обставини, що підлягають доказуванню за приписами ст. 91 КПК. Фіксація ходу і результатів НСРД відповідає як загальним правилам фіксації процесуальної дії, так і вимогам статей 252, 271 КПК.
За приписами кримінального процесуального закону протокол НСРД про результати контролю за вчиненням злочин у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження.
Складання, крім протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, де відображено відомості про видачу конфідентом отриманих у ході її проведення речовин, ще й протоколу добровільної видачі конфідентом отриманих за результатами цієї НСРД предметів (речей) кримінальний процесуальний закон не вимагає.
Отже, протокол НСРД від 04 травня 2019 році є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про походження предмету злочину, кваліфікованого за ч. 1 ст. 307 КК в цьому провадженні.
Крім іншого, захисник стверджує, що психотропна речовина, яку було отримано в результаті контролю, не була пред`явлена понятим, у зв`язку з чим протоколи НСРД про результати контролю за вчиненням злочину не можна вважати допустимими.
Аналогічні доводи були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, який, посилавшись на зміст статей 223 та 246 КПК, не встановив порушень кримінального процесуального закону і обґрунтовано виходив із того, що слідчі дії є негласними, що зобов`язує слідчого вживати заходів, щоб відомості про факт та методи проведення не були розголошені, а КПК не передбачає обов`язку слідчого залучати понятих до їх проведення.
У частині 7 ст. 223 КПК зазначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної СРД. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Враховуючи, що положень про обов`язкову участь понятих у проведенні НСРД не містять ні ст. 223 КПК, ні статті 246, 252, 271 КПК, твердження захисника про недопустимість протоколу про результати НСРД - контроль за вчиненням злочину є безпідставними.
Колегія суддів звертає увагу також на те, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить вимог про залучення уповноваженою особою органу досудового слідства до проведення НСРД лише тих осіб, які мають доступ до державної таємниці.
З матеріалів провадження вбачається, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 травня 2019 року відповідає положенням кримінального процесуального закону та складений відповідно до вимог статей 104-106, 252, 271 КПК.
На підставі викладеного колегія суддів відхиляє відповідні доводи касаційної скарги як такі, що не засновані на положеннях кримінального процесуального закону.
Також колегія суддів відхиляє посилання захисника на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що в матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.
Наведені доводи захисника колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає проведення оперативної закупки оперативному підрозділу з використанням грошових коштів, спеціально ідентифікованих та залучених у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.
У цьому аспекті колегія суддів слідує правозастосовній позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 23 вересня 2022 року (справа № 552/3066/17), 29 листопада 2021 року (справа № 654/3229/18) та від 16 лютого 2022 року (справа № 613/1306/13-к), і вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій у цій частині.
Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 щодо придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини і її збут 03 травня 2019 року, які мають ознаки самостійного закінченого злочину, судами правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК, його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена на підставі доказів, оцінених за правилами ст. 94 КПК, і поза розумним сумнівом.
Щодо дотримання органом досудового розслідування приписів ст. 214 КПК та правильності оцінки судами відповідних доводів сторони захисту колегія суддів виходить із такого.
Перевіряючи дотримання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК, апеляційний суд не вбачав істотного порушення кримінального процесуального закону і виходив із того, що 29 березня 2019 року за ч. 2 ст. 307 КК (працівник правоохоронного органу здійснює збут психотропних речовин) було внесено відомості до ЄРДР за № 62019140000000267, а надалі
в ЄРДР за вказаним номером внесено відомості про зміну кваліфікації на ч. 1 ст. 307 КК предмета досудового розслідування (придбання у невстановлений час, місці та невстановленої особи і зберігання з метою збуту та збут 03 травня 2019 року ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетаміну), і в підсумку дійшов висновку, що внесення відомостей до ЄРДР 06 грудня 2019 року за злочини, вчинені 03 та 04 липня 2019 року, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законута не призвело до порушення права останнього на захист.
Серед іншого, в доводах касаційної скарги сторона захисту порушує питання про недотримання органом досудового розслідування приписів ст. 214 КПК і неналежну оцінку таких порушень судами попередніх інстанцій. На цій підставі вважає необґрунтованими висновки судів щодо допустимості доказів, покладених в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, кваліфікованих за ч. 2 ст. 307 КК, тобто в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті 03 та 04 липня 2019 року психотропної речовини, вчинених повторно, а також у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту до 04 липня 2019 року психотропної речовини у великих розмірах.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи сторони захисту про істотне порушення вимог КПК стосовно досудового розслідування злочинів, кваліфікованих за ч. 2 ст. 307 КК, а саме щодо вчиненого повторно незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 03 та 04 липня 2019 року психотропної речовини, і натомість безпідставними доводи про недотримання приписів КПК щодо притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК за незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах до 04 липня 2019 року.
Відповідно до приписів ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
На виконання вказаних вище приписів кримінального процесуального закону 29 березня 2019 року до ЄРДР за № 62019140000000267 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 2 ст. 307 КК.
З огляду на те, що орган досудового розслідування дійшов переконання про те, що дії ОСОБА_7 полягають суто в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті 03 травня 2019 року психотропної речовини, прокурором постановлено процесуальне рішення від 05 липня 2019 року про перекваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 1 ст. 307 КК, відомості про що внесено до ЄРДР за № 62019140000000267.
Як відомо, підставами проведення СРД є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК).
Метою проведення обшуку є виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1 ст. 234 КПК).
У кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 62019140000000267, такими відомостями є, зокрема, відомості про місце зберігання придбаного предмета кримінального правопорушення, його виявлення, що і відображено в цьому провадженні у відповідному процесуальному джерелі доказів.
04 липня 2019 року у кримінальному провадженні № 62019140000000267 проведено обшук складського приміщення, розташованого між 7-8-им поверхами будинку АДРЕСА_3 , що перебуває в користуванні ОСОБА_7 . Вилучені під час проведення цього обшуку предмети було передано на дослідження, за результатами якого експерт дійшов висновку, що порошкоподібна речовина блідо-рожевого кольору, котра міститься в полімерному пакеті, який знаходиться у скляній банці, містить психотропну речовину - амфетамін масою 12,8768 грамів. Амфетамін масою 0,0004 г виявлено на поверхні пошкодженого полімерного пакета, що містився в скляній банці (висновок експерта
від 05 вересня 2019 року № 3/953).
Слідчим суддею здійснено належний судовий контроль відповідно до вимог статей 233-234 КПК, за яким не встановлено порушень приписів вказаного Кодексу, що визначають умови, підстави і порядок здійснення невідкладних слідчих дій, про що постановлено відповідну ухвалу від 05 липня 2019 року.
Місцевий суд обґрунтовано виходив із того, що в ході проведеного 04 липня 2019 року обшуку приміщення, розташованого між 7-8-им поверхами, про наявність якого повідомила дружина ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено, у тому числі, і скляну банку, обмотану клейкою стрічкою, на якій згідно з висновком експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607 наявні генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 . Двері у вказане приміщення були зачинені на ключ, а тому навіть пошкоджена завіса не дала б змоги без їх відкривання ключем потрапити у це приміщення. Отже, суд правильно відхилив версію подій сторони захисту щодо неналежності вилучених об`єктів обвинуваченому.
У цій частині перед судом касаційної інстанції сторона захисту порушує питання, які були предметом оцінки місцевого та апеляційного судів, і колегія суддів вважає, що суди дійшли обґрунтованих і переконливих висновків за результатами їх розгляду, навели достатні мотиви на спростування позиції сторони захисту.
Специфіка об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, полягає в тому, що вона утворюється поєднанням альтернативно передбачених у диспозиції кримінально-правової норми діянь, різних за своєю правовою природою, серед яких протиправному зберіганню предметів кримінального правопорушення притаманні ознаки продовжуваного злочину. Характерною рисою, що відрізняє триваюче діяння від інших, є виникнення і наявність так званого «злочинного стану», викликаного фактично безперервним вчиненням кримінального правопорушення, оскільки протиправне діяння здійснюється безперестанно до моменту його припинення.
Якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК передбачені різні за своїм змістом діяння (ст. 307 КК), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплювалися єдиним умислом особи. За наявності єдиного умислу вчинені особою діяння стають елементами одного злочину (незаконне придбання, зберігання з метою збуту, збут тощо)та утворюють собою склад одного і того ж кримінального правопорушення, що кваліфікується за ч. 1 ст. 307 КК. При цьому злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого із таких діянь.
Положення ст. 214 КПК не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного із тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною диспозицією як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння, а за правилами кваліфікації кваліфікуються за ч. 1 ст. 307 КК як такі, що не утворюють повторності кримінальних правопорушень.
В аспекті реалізації приписів ст. 214 КПК, з огляду на особливості юридичної конструкції
і кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, колегія суддів Верховного Суду не вбачає в цьому провадженні порушення вимог кримінального процесуального закону під час виявлення і фіксації ознак цього злочину.
Обшук приміщення, розташованого між 7-8-им поверхами будинку АДРЕСА_3 , проведений органом досудового розслідування 04 липня 2019 року в межах кримінального провадження, де відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР № 62019140000000267 за ч. 1 ст. 307 КК щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропних речовин, отже, з дотриманням вимог ст. 214 КПК.
Надалі, дійшовши переконання про те, що діяння ОСОБА_7 стосовно придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну у великому розмірі вчинено повторно, тобто містить ознаки окремого самостійного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, слідчий Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР звернувся з відповідним листом до виконувача обов`язків Директора ТУ ДБР, де повідомив про вказане вище та просив надати дозвіл на внесення до ЄРДР таких відомостей.
З огляду на те, що дані про кримінальне правопорушення, які орган досудового розслідування вважав установленими, містять ознаки окремого одиничного злочину, 06 грудня 2019 року відповідні відомості внесено до ЄРДР за № 62019140000001377 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК (придбання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах і її зберігання до 04 липня 2019 року), яке надалі було об`єднано із кримінальним провадженням № 62019140000000267, де об`єднаному провадженню присвоєно номер останнього.
Колегія суддів ураховує, що в цьому кримінальному провадженні місцевий суд не встановив ознак повторності придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини у великому розмірі, кваліфікованих за ч. 2 ст. 307 КК, з огляду на приписи ст. 337 КПК, оскільки сторона обвинувачення, вказавши про наявність повторності стосовно незаконного поводження із психотропними речовинами у великих розмірах у фабулі обвинувачення, не відобразила відповідних відомостей у формулюванні обвинувачення і формулі кваліфікації, вказаних в обвинувальному акті, і тим самим, унеможливила судовий розгляд щодо встановлення такої кваліфікуючої ознаки.
Вказане, проте, не свідчить про недотримання вимог закону про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації вчиненого ОСОБА_14 за сукупністю злочинів, оскільки за встановлених судом обставин доведено вчинення ОСОБА_14 окремих самостійних діянь за відсутності єдиного умислу на їх вчинення.
Колегія суддів вважає, що порядок здійснення досудового розслідування щодо виявлення та фіксації діяння, кваліфікованого судом за ч. 2 ст. 307 КК як протиправне придбання ОСОБА_7 у великому розмірі психотропної речовини і її зберігання до 04 липня 2019 року, відповідає положенням статей 214, 217 КПК, отже, не становить порушення вимог кримінального процесуального закону в контексті приписів ст. 412 КПК, як про те стверджує сторона захисту. Приписи ст. 214 КПК не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного із тих діянь, що передбачені диспозицією кримінально-правової норми як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння і охоплюються єдиним умислом особи та за правилами кваліфікації кваліфікуються за відповідною частиною ст. 307 КК як такі, що утворюють склад одного кримінального правопорушення.
При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що досудове розслідування стосовно повторного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини - амфетаміну 03 липня 2019 року, а також повторного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини - амфетаміну 04 липня 2019 року, орган досудового розслідування розпочав до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про допустимість доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних вище злочинів.
Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, за ч. 1 ст. 32 КК визнається повторністю кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК.
Положеннями ч. 2 ст. 32 КК визначено, що повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром. Отже, продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.
За приписами ч. 1 ст. 214 КПК досудове розслідування всієї злочинної діяльності конкретної особи, яку утворюють окремі повторні самостійні кримінальні правопорушення (за відсутності ознак єдиного триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення), в межах кримінального провадження, де до ЄРДР внесено відомості лише про обставини першого із вчинених самостійних (окремих) правопорушень, КПК не передбачає.
Водночас положення ст. 217 КПК визначають підстави здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні щодо декількох правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР з дотриманням встановленого порядку.
За висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням діяння, вчинені 03 та 04 липня 2019 року, інкриміновані останньому за ч. 2 ст. 307 КПК як придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинені повторно, не об`єднані єдиним умислом як між собою, так і з іншими діяннями, які інкриміновано засудженому і про які йшлося вище.
Слідчі дії органу досудового розслідування були спрямовані на отримання (збирання) доказів протиправної діяльності ОСОБА_7 03 та 04 липня 2019 року як такої, що містить ознаки окремих самостійних злочинів, кожний із яких значився в матеріалах справи як вчинений повторно. Про це свідчать, зокрема, дані, відображені впостанові прокурора в кримінальному провадженні № 62019140000000267 про припинення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 13 травня 2019 року № 15/4/1-1347т, у їх взаємопоєднанні з відомостями, що викладені в постанові прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18 червня 2019 року № 15/14-1-1693т, на підставі якої 03 та 04 липня 2019 року було проведено відповідні слідчі дії і складено протоколи за результатами проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05 та 09 липня 2019 року.
Відомості, викладені в документах, які є процесуальними підставами для проведення НСРД щодо виявлення і фіксування епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаних із придбанням, зберіганням з метою збуту і збутом психотропної речовини 03 та 04 липня 2019 року, переконливо свідчать, що орган досудового розслідування виходив з того, що ОСОБА_14 керується самостійним окремим умислом щодо вчинення кожного із зазначених діянь (і такі припущення знайшли своє підтвердження під час судового розгляду), а тому відомості щодо кожного такого правопорушення підлягали окремому внесенню до ЄРДР. Проведення досудового розслідування та здійснення НСРД за цими епізодами без внесення до ЄРДР відповідних відомостей про обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, дає Суду підстави вважати, що була застосована неналежна правова процедура і підлягають застосуванню наслідки, визначені в ч. 2 ст. 86 КПК.
Відомості за вказаними епізодами придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини 03 та 04 липня 2019 року було внесено до ЄРДР лише 06 грудня 2019 року за номерами № 52019140000001375 і № 62019140000001376 (які в подальшому було об`єднано в одне провадження з матеріалами досудового розслідування № 62019140000000267 та присвоєно єдиний номер останнього), а тому всі докази, зібрані до цього, в аспекті застосування приписів частин 1, 3 ст. 214 КПК, ст. 86 КПК є недопустимими для доведення винуватості засудженого у вчиненні вказаних злочинів, інкримінованих за ознакою повторності за ч. 2 ст. 307 КК.
Крім того, враховуючи викладене вище, захисник обґрунтовано стверджує, що проведення оперативної закупки 04 липня 2019 року, результати якої відображено у протоколі НСРД - контроль у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року, на підставі тієї ж постанови прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 18 червня 2019 року № 15/14/1-1693т, що була процесуальною підставою для здійснення НСРД у формі оперативної закупки 03 липня 2019 року, є істотним порушенням вимог КПК, оскільки на підставі вказаної постанови прокурора вже була проведена НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 03 липня 2019 року, а епізоди від 03 і 04 липня вказаного року за відсутності єдиного умислу на їх вчинення містять ознаки окремих одиничних злочинів.
Сторона захисту небезпідставно виходить із того, що НСРД - контроль за вчиненням 03 та 04 липня 2019 року двох окремих злочинів, кожен із яких містить ознаки самостійного одиничного кримінального правопорушення, що лише за правилами їх юридичної оцінки кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК (за так званої в кримінальному праві розірваної повторності тотожних злочинів) і не містять сукупності за приписами ст. 33 КК, не може бути здійснений на підставі однієї і тієї ж постанови прокурора.
Вказане вище порушення порядку збирання доказів (ст. 271 КПК) і здійснення кримінального провадження (недотримання належної правової процедури) є самостійною підставою за приписами ст. 86 КПК до визнання недопустимими доказів незаконного поводження з амфетаміном стосовно його придбання, зберігання з метою збуту і збуту 04 липня 2019 року.
Вирішуючи питання про істотність таких порушень та їхній вплив на допустимість доказів, колегія суддів виходить із критеріїв оцінки доказів на предмет їх допустимості щодо доведення винуватості особи, встановлених приписами ст. 86 КПК, у їх поєднанні з положеннями статей 246, 271 КПК, якими є їх отримання з передбачених КПК процесуальних джерел та в установленому законом порядку.
НСРД - контроль за вчиненням двох самостійних окремих злочинів (за відсутності в органу досудового розслідування відомостей про наявність ознак продовжуваного або триваючого кримінального правопорушення, за відсутності єдиного умислу, зміст якого охоплює вчинення кожного з інкримінованих діянь), кожен із яких, на переконання слідчого, прокурора, містить ознаки самостійного одиничного злочину, які лише за правилами їх юридичної оцінки кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК (за так званої в кримінальному праві розірваної повторності тотожних злочинів) і за приписами ст. 33 КК не містять ознак сукупності, має бути здійснений на підставі окремої постанови прокурора щодо кожного кримінального правопорушення.
Недотримання вказаного порядку збирання доказів під час здійснення кримінального провадження, за приписами ст. 86 КПК у їх взаємозв`язку з положеннями ч. 4 ст. 246, ст. 271 КПК, є безумовною підставою до визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок проведення НСРД.
Колегія суддів вважає такими, що не засновані на законі, висновки апеляційного суду про те, що внесення відомостей до ЄРДР 06 грудня 2019 року за епізодами, що мали місце 3 та 4 липня 2019 року, за ознакою повторності не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, позаяк вказане не призвело до порушення права на захист ОСОБА_7 .
Частина 2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Норми кримінального процесуального права, визначені в статтях 214, 217, 246, 271 КПК, є імперативними з абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до порядку здійснення кримінального провадження. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час притягнення до кримінальної відповідальності. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що провадження здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.
Водночас приписи ст. 86 КПК прямо і недвозначно визначають наслідки недотримання порядку здійснення кримінального провадження стосовно збирання доказів.
Крім того, процесуальні наслідки, визначені в ч. 8 ст. 223 КПК у разі проведення СРД після закінчення строків досудового розслідування, у системному взаємозв`язку з положеннями ч. 3 ст. 214 КПК недвозначно вказують на те, що недійсними є СРД, вчинені до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а встановлені внаслідок них докази є недопустимими (за виключенням випадків, визначених у ч. 3 ст. 214 вказаного Кодексу).
Більш того, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не тільки не допускається, а і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Колегія суддів звертає увагу, що йдеться саме про відповідальність, тобто обов`язок зазнати осуду з боку держави за протиправну поведінку та перетерпіти встановлені судовим рішенням (або іншим належним актом) обмеження особистих або майнових прав (свобод, інтересів), і законом не встановлено іншої, крім кримінальної, дисциплінарної, цивільно-правової, адміністративної відповідальності чи відповідальності в справі про адміністративне правопорушення.
Натомість визнання доказу недопустимим є процесуальним наслідком недотримання, зокрема, порядку здійснення кримінального провадження.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя задля досягнення мети і вирішення його завдань, визначених приписами ст. 2 КПК. Дотримання встановленої правової процедури означає, що дії уповноважених суб`єктів мають відповідати вимогам закону, вони мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед слідчим чи прокурором на певному етапі досудового розслідування. Дотримання належної правової процедури забезпечує відповідність кримінального провадження стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, реалізацію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цілей і вирішення завдань кримінального провадження.
У статті 86 КПК закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Законодавче закріплення положень щодо допустимості доказів та визнання їх недопустимими є гарантією забезпечення конституційних прав, свобод та законних інтересів кожного учасника кримінального провадження, їх захисту від неправомірних дій і зловживання владою особами, які здійснюють кримінальне провадження, дотримання належної процедури та ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення суду.
Приписи ч. 3 ст. 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У частині 3 ст. 17 КПК визначено презумпцію невинуватості людини як засаду кримінального провадження, за якою підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Попри те, що кримінальний процесуальний закон не визначає критеріїв допустимості доказів у контексті реалізації приписів ст. 86 КПК, вони визначені в доктрині кримінального процесуального права: 1) одержання фактичних даних із належного процесуального джерела; 2) одержання фактичних даних належним суб`єктом; 3) одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; 4) належне оформлення джерела фактичних даних. Отже, доказ повинен бути отриманий із дотриманням належної правової процедури із належного процесуального джерела.
Зазначені критерії підлягають застосуванню з урахуванням положень ч. 1 ст. 412 КПК. Суд зобов`язаний перевіряти законність, повноту і правильність порядку отримання доказів і відхиляти ті з них, які були одержані зі значними непоправними порушеннями встановленого порядку.
Загальнопоширеним і в темпоральному аспекті укоріненим у практиці застосування норм кримінального процесуального закону є такий правозастосовний підхід, за яким докази, отримані в кримінальному провадженні з грубим порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Вирішення питання про допустимість доказів є прерогативою національних судів, а роль Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) обмежується оцінюванням загальної справедливості провадження, зокрема там, де на підставі доказів, здобутих із порушенням встановленого порядку, особа визнана винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Такий загальнопоширений правозастосовний підхід узгоджується з практикою ЄСПЛ, яка відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується під час розгляду справ як джерело права.
При цьому приписи ст. 9 КПК визначають однією із основоположних засад кримінального провадження законність, яка є фундаментальною юридичною категорією, критерієм правового життя суспільства і громадян, принципом, методом та режимом суворого, неухильного дотримання, виконання норм права учасниками кримінальних процесуальних відносин і гарантією правомірності застосованого примусу з боку держави.
Колегія суддів вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження за частинами 1, 2 ст. 307 КПК правові позиції, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (далі - ВП ВС), застосуванню не підлягають.
Колегія суддів виходить з того, що ВП ВС в провадженні про вчинення злочину проти життя та здоров`я особи (ч. 2 ст. 121 КК) застосовано виключення із загального правила про недопустимість доказу, якщо він отриманий не у порядку, встановленому КПК (ст. 86 КПК). Правозастосовний підхід, викладений у постанові ВП ВС щодо застосування положень кримінального процесуального закону в провадженні, де судова медична експертиза призначена слідчим, який не був призначений до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, колегія суддів сприймає в контексті обставин конкретного кримінального провадження, відмінних від обставин цієї справи, і як такий, що не має універсального характеру і є виключенням із загальних правил оцінки доказів за критеріями їх допустимості.
Колегія суддів окремо звертає увагу на те, що чинний КПК встановлює критерії допустимості доказів, які у разі їх застосування відповідно до пануючої в праві доктрини є дієвим засобом реалізації законності як засади кримінального провадження в контексті виконання вимог ст. 6 Конвенції. Дотична практика ЄСПЛ, яка не виключає висновку про загальну справедливість кримінального провадження у разі обґрунтування винуватості засудженого на підставі окремих, недопустимих за правилами вітчизняного кримінального процесуального закону, доказів не має спонукати суд до ігнорування встановлених у КПК правил оцінки доказів на предмет їх допустимості, а отже, до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Невиконання вимог чинного КПК щодо визнання доказів недопустимими у випадку їх невідповідності встановленим критеріям та одночасне посилання на оціночні критерії практики ЄСПЛ щодо загальної справедливості провадження з метою обґрунтування винуватості особи на підставі доказів, отриманих всупереч встановленому порядку, колегія суддів вважає застосуванням кримінального процесуального закону всупереч приписам загальних засад кримінального провадження, що є неприпустимим, зокрема, з огляду на положення статей 2, 8, 9, 17 КПК, адже за приписами ч. 1 ст. 30 КПКправосуддя у кримінальному провадженні здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
В аспекті застосування приписів ст. 86 КПК в цьому провадженні колегія суддів вважає, що допущені під час досудового розслідування порушення КПК щодо порядку його здійснення стосовно отримання доказів стороною обвинувачення безсумнівно призводять до порушення прав і свобод людини і громадянина, вимог статей 19, 62 Конституції України, зокрема про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і такий висновок спирається, зокрема, на мотиви, викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011.
Проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР, як і здійснення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без належної процесуальної підстави, є такими безумовними підставами визнання доказів недопустимими через порушення порядку здійснення досудового розслідування щодо їх отримання (ст. 86 КПК), що не потребують від суду наведення додаткових мотивів щодо того, що порушено ті чи інші права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України, оскільки порушення таких прав, і зокрема права на справедливий суд, зумовлено самим характером недодержання порядку, встановленого КПК щодо збирання доказів у цій справі.
Порушення приписів ст. 86 КПК (у контексті недотримання вимог ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 246, ч. 7 ст. 271 цього Кодексу) призводить до порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист і справедливий суд, що суперечить положенням статей 19, 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Суд, вирішуючи питання про недопустимість як доказів вказаних вище матеріалів НСРД, не має підстав наводити додаткові мотиви, які спираються на обґрунтування відповідних аспектів застосування положень ст. 87 вказаного Кодексу.
Враховуючи викладене вище, Суд дійшов висновку, що докази, отримані під час досудового розслідування інкримінованих ОСОБА_7 злочинних дій 03 та 04 липня 2019 року, а саме: протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 03 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 05 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи від 05 липня 2019 року; висновок експерта від 28 листопада 2019 року № 772; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 04 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09 липня 2019 року; протокол за результатом проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи від 09 липня 2019 року; висновок експерта від 28 листопада 2019 року № 771, є недопустимими доказами відповідно до вимог ст. 86 КПК, оскільки отримані з істотним порушенням вимог цього Кодексу.
Кримінальне провадження закривається на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ст. 440 цього Кодексу суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Отже, Суд дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за епізодами повторного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини 03 і 04 липня 2019 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
З цих підстав колегія суддів не перевіряє інших доводів сторони захисту щодо обґрунтованості висновків судів попередніх інстанцій про винуватість ОСОБА_7 за епізодами придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини 03 і 04 липня 2019 року, вчинених повторно, тобто щодо недопустимості доказів за епізодами, провадження за якими закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Водночас не знайшли свого підтвердження доводи захисника про недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 серпня 2019 року. Захисник безпідставно стверджує, що слідчий суддя надав дозвіл на проведення НСРД до 10 червня 2019 року, в той час як слідчу дію було проведено в період з 18 червня по 12 серпня 2019 року.
Наведені твердження захисника спростовуються змістом протоколу, доручення на проведення НСРД, також даними, відображеними в ухвалі слідчого судді № 02345т. Так, вказана НСРД проводилася на виконання доручення слідчого Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, ОСОБА_15 від 14 червня 2019 року за № 405т та на підставі ухвали слідчого судді № 02345т.
Як свідчить зміст матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді Львівського апеляційного суду № 02345т була постановлена 14 червня 2019 року. Вказаним рішенням, крім іншого, надано дозвіл на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_14 , терміном на 60 діб, починаючи з 14 червня 2019 року. За змістом доручення на проведення НСРД від 14 червня 2019 року № 405т, працівникам відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області доручено виконання саме ухвали Львівського апеляційного суду від 14 червня 2019 року.
З огляду на наведене суди обґрунтовано виходили з того, що старший оперуповноважений 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ у Волинській області старший лейтенант ОСОБА_16 , який складав протокол вказаної вище НСРД, припустився помилки під час його складання щодо посилання на дату постановлення ухвали слідчим суддею, що, враховуючи повне дотримання вимог кримінального процесуального права в ході проведення слідчої дії, не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке безумовно тягне за собою недопустимість протоколу слідчої дії.
Не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону передача прокурору з недотриманням встановленого в ст. 252 КПК строку складеного на наступний день після проведення слідчої дії протоколу про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року.
Так, положеннями ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору.
Проте таке порушення може впливати лише на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів у порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного ч. 3 ст. 252 КПК. Отже таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, і з огляду на це не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною в постановах ККС від 18 грудня 2019 року в справі № 588/1199/16-к (провадження № 51-3127км19), від 22 жовтня 2021 року в справі № 487/5684/19 (провадження № 51-1569км21), від 27 жовтня 2021 року в справі № 712/2374/18 (провадження №51-2166км21).
Безпідставними також є доводи сторони захисту про те, що невідображення в протоколах НСРД від 04 травня 2019 року відомостей про те, хто саме надавав конфіденту та знімав спеціальну техніку, як і відомостей про саму техніку, яку використовували для проведення НСРД, свідчить про недопустимість вказаного доказу.
Протоколи за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 04 травня 2019 року свідчать, що слідчі дії проводилися із застосуванням технічних засобів отримання інформації, а саме: відеореєстратора, інвентарний номер 111601123, із записом на карту пам`яті формату microSD, реєстраційний номер 3/681, від 19 квітня 2019 року, про що зазначено безпосередньо у їх тексті.
Об`єднана палата ККС в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), з огляду на те, що до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, є державною таємницею і стосуються не тільки конкретного кримінального провадження, виходила з того, що їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Такий підхід є обґрунтованим і в цьому провадженні.
Право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.
Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Зазначені гарантії в цьому кримінальному провадженні стороною захисту під сумнів не поставлено.
Колегія суддів зазначає, що у протоколі НСРД відображено фактичні дані, відомості про хід процесуальної дії в тому обсязі, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість оцінити результат проведення НСРД.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про провокацію ОСОБА_7 на вчинення злочину як такі, що не знайшли свого підтвердження.
Практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Банніков проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, § 37-65); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року, § 123-135); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, § 54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.
Місцевий суд вірно виходив з того, що для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Саме за цими критеріями місцевий суд провів перевірку відомостей про ймовірну провокацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 , та дійшов висновку, що в цьому випадку працівники органу досудового розслідування діяли в пасивний спосіб, ОСОБА_7 до вчинення злочину не підбурювали, а ознаки провокації в їхніх діях відсутні. Про збут ОСОБА_7 відповідної речовини було відомо ще до початку проведення НСРД щодо нього, при цьому саме ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 психотропну речовину, про що від останнього була прийнята заява та його добровільна згода на участь у проведенні оперативної закупівлі.
У ході судового розгляду прокурором, серед інших, надано докази наявності зовнішньої інформації про готування ОСОБА_7 до вчинення інших злочинів: вилучення під час обшуків значного обсягу психотропної речовини, наявність ваг, засобів для насипання, а також як використаних пакетиків, де наявні нашарування залишків речовини, що свідчить про їх можливий збут або ж особисте вживання, так і нових для подальшого збуту.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції та також відхилив доводи про наявність провокації з боку працівників правоохоронного органу, які сторона захисту обґрунтовувала, посилаючись на висновок експерта від 21 січня 2021 року № 1267/1268/21-61.
Апеляційний суд переконливо вмотивував спростування аналогічних доводам касаційної скарги доводів сторони захисту, які спиралися на висновок експертів за результатами проведення комплексної судової психолого-лінгвістичної експертизи № 1267/1268/21-61 від 21 січня 2021 року,відкритий захисником у порядку ст. 290 КПК в ході судового розгляду, і колегія суддів касаційного погоджується з його висновками.
Захисник у касаційній скарзі стверджує, що про провокацію злочину свідчить зміст постанови прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 22 квітня 2019 року № 15/14/1-1169т, оскільки з її тексту, на його думку, не вбачається належного обґрунтування неможливості в інший спосіб отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, а також обставин, які би свідчили про відсутність провокування особи на вчинення злочину.
Водночас наведені вище доводи захисника спростовуються як змістом самої касаційної скарги, де захисник відображає наведені в постанові про НСРД обґрунтування, так і змістом постанови прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 22 квітня 2019 року № 15/14/1-1169т, яка відповідає вимогам статей 251, 271 КПК.
Незгода з наведеним у процесуальному рішенні обґрунтуванням не свідчить про очевидну недостатність такого обґрунтування. У постанові прокурора відповідні мотиви сформульовані в узагальненій формі, що можна сприймати як недолік процесуального рішення, але, оцінюючи наведені прокурором обґрунтування в контексті конкретного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що викладені в постанові мотиви не можна вважати явно недостатніми, а висновки - безпідставними, а відтак, наведені стороною захисту доводи не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав підозрюваного.
Крім того, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 містить твердження про вихід суду за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та безпідставне покладення в основу вироку висновку експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607, оскільки вказаний висновок експерта не зазначено в фабулі обвинувачення, викладеній в обвинувальному акті. Однак такі твердження захисника колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу, та має містити фабулу обвинувачення, тобто виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Зміст указаних статей не встановлює обов`язку для сторони обвинувачення обґрунтовувати фабулу обвинувачення чи юридичну оцінку інкримінованого правопорушення посиланням на процесуальні джерела доказів (яким у розумінні ст. 84 КПК є висновок експерта), котрими сторона обвинувачення має на меті доводити обґрунтованість власної версії подій під час судового розгляду.
Водночас у реєстрі матеріалів досудового розслідування, який за приписами ст. 291 КПК є обов`язковим додатком до обвинувального акта, зазначені процесуальні джерела доказів, здобуті стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні, серед яких зазначено і висновок експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607, внесений до вказаного вище реєстру за № 63.
При цьому відповідно до ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Матеріали провадження свідчать, що 17 січня 2020 року слідчий Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР ОСОБА_15 надав підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику адвокату ОСОБА_6 доступ до матеріалів досудового розслідування № 62019140000000267 від 29 березня 2019 року в трьох томах (том № 1 на 212 арк., том № 2 на 209 арк.,том № 3 на 264 арк.) та речових доказів. Серед відкритих для доступу матеріалів у томі № 2 на аркушах справи 44-53 наявні супровідний лист, довідка про витрати та висновок експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607. Факт надання доступу до всіх матеріалів досудового розслідування № 62019140000000267 від 29 березня 2019 року, а також до електронних носіїв інформації та всіх речових доказів і документів підтвердили ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , про що в протоколі містяться їхні відповідні підписи та відмітки про відсутність клопотань у сторони захисту.
У судовому засіданні 17 серпня 2020 року за клопотанням прокурора письмові матеріали кримінального провадження було долучено до обвинувального акта, серед них і висновок експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607, який було досліджено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Таким чином, доводи захисника про вихід суду за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та безпідставне покладення в основу вироку висновку експерта від 16 жовтня 2019 року № 10/607 є необґрунтованими.
Є безпідставними доводи сторони захисту про штучне створення доказів працівниками правоохоронних органів. За своїм змістом ці доводи касаційної скарги пов`язані із твердженнями про вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_7 , належним засобом доказування чого є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження. Натомість із заявами про вчинення кримінального правопорушення сторона захисту в порядку, передбаченому ст. 214 КПК, не зверталася, а суд касаційної інстанції в межах касаційного розгляду згідно з ч. 1 ст. 433 КПК не має повноважень встановлювати такі факти поза межами цього кримінального провадження.
Твердження захисника про порушення судами вимог ст. 23 КПК є надуманими та спростовуються журналами судових засідань, які свідчать про безпосереднє дослідження судом наданих доказів, допит свідків.
У той же час положеннями ст. 404 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги і за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, а переглянувши вирок, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції, іншої оцінки їм не надав, і підстав вважати оцінку доказів такою, що суперечить приписам ст. 94 КПК, у суду касаційної інстанції немає, за виключенням доказів щодо епізодів незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропних речовин повторно 03 і 04 липня 2019 року, за якими провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Допущені апеляційним судом помилки не тягнуть скасування судових рішень у цілому, оскільки в іншій частині судові рішення є законними та обґрунтованими, а винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК (незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини - амфетаміну 03 травня 2019 року) та ч. 2 ст. 307 КК (незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах), доведено поза розумним сумнівом.
Оскільки обсяг доведеного обвинувачення ОСОБА_7 зменшився, то колегія суддів дійшла висновку про необхідність пом`якшення як покарання, призначеного за ч. 2 ст. 307 КК, так і остаточного покарання за сукупністю злочинів. При цьому колегія суддів ураховує, що обсяг і зміст інших обставин, що впливають на обрання виду і розміру покарання як за кожний окремий злочин, так і щодо остаточного покарання за їх сукупністю, які встановлені судами попередніх інстанцій, не змінився.
Отже, під час призначення покарання Суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, їхню кількість, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, одружений і має на утриманні трьох дітей, двоє з яких є малолітніми, вину не визнав та не розкаявся, також враховує, що судами попередніх інстанцій встановлено, що злочини було вчинено особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів, що відповідно до положень ст. 67 КК належить до обставин, які обтяжують покарання, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
При цьому Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які не врахували його позитивної характеристики за попереднім місцем роботи, та з мотивами, покладеними в обґрунтування такого висновку, оскільки кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин ОСОБА_7 вчинив, будучи діючим працівником правоохоронного органу.
Зваживши на наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, а остаточне покарання на підставі положень ст. 70 КК.
Відповідно до ст. 54 КК особа, засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Отже, спираючись на положення ст. 54 КК, з урахуванням характеру кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , суди попередніх інстанцій обґрунтовано визнали за неможливе збереження за ним права обіймати посади у правоохоронних органах, а тому дійшли вмотивованого висновку про позбавлення ОСОБА_7 права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
Висновок про застосування норм права, передбачених ст. 252 та ч. 4 ст. 271 КПК, у їх взаємозв`язку з положеннями ст. 93 цього Кодексу:
За приписами кримінального процесуального закону протокол НСРД про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, який охоплює своїм змістом всі необхідні відомості, зокрема і про видачу конфідентом одержаних під час оперативної закупки предметів (речей), є належним і допустимим процесуальним джерелом доказів про їх походження.
Положення КПК не вимагають складання окремого протоколу добровільної видачі (вилучення) конфідентом (у конфідента) одержаних під час цієї НСРД предметів (речей) у такому випадку.
Висновок про застосування норм права, передбачених ст. 214 КПК, у їх взаємозв`язку з положеннями ст. 307 КК:
Приписи ст. 214 КПК не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною частиною ст. 307 КК як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння (наприклад, протиправне придбання, зберігання з метою збуту і збут психотропної речовини в ч. 1 ст. 307 КК) і за правилами кваліфікації кваліфікуються як такі, що утворюють один склад злочину.
Висновок про застосування норм права, передбачених статтями 86, 246, 271 КПК, у їх взаємопоєднанні з положеннями статей 32, 307 КК:
НСРД - контроль за вчиненням злочину щодо двох окремих злочинів (за відсутності в органу досудового розслідування відомостей про наявність ознак продовжуваного або триваючого кримінального правопорушення та єдиного умислу щодо вчинюваних діянь), кожен із яких, на переконання слідчого, прокурора, містить ознаки самостійного одиничного злочину, які лише за правилами їх юридичної оцінки кваліфікуються за відповідною частиною ст. 307 КК (за так званої в кримінальному праві розірваної повторності тотожних злочинів), оскільки за приписами ст. 33 КК не мають ознак сукупності, має бути здійснений на підставі окремої постанови прокурора щодо кожного окремого кримінального правопорушення.
Здійснення в такому кримінальному провадженні НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо фіксування двох самостійних тотожних злочинів, кожен із яких кваліфікується за відповідною частиною ст. 307 КК, на підставі однієї постанови прокурора є здійсненням НСРД щодо виявлення і фіксації другого злочину без належної процесуальної підстави, що за приписами ч. 2 ст. 86 КПК є безумовною підставою визнання доказів недопустимими.
Висновок про застосування норм права, передбачених статтями 86, 87 КПК, у їх взаємозв`язку у провадженні, де стороною обвинувачення докази здобуто всупереч приписам статей 214, 246, 271 вказаного Кодексу щодо розслідування злочинів, передбачених ст. 307 КК:
Проведення НСРД - контроль за вчиненням повторного злочину без внесення відомостей до ЄРДР щодо розслідування кожного самостійного одиничного кримінального правопорушення за наявності розірваної повторності тотожних злочинів у кримінальному провадженні, де до ЄРДР внесено відомості лише про перший із послідовно вчинених злочинів, є здійсненням досудового розслідування другого і наступних злочинів до внесення відомостей до ЄРДР, що тягне за собою правові наслідки, передбачені ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 214 КПК.
Суд, вирішуючи питання про недопустимість як доказів указаних вище матеріалів НСРД, не має підстав наводити додаткові мотиви, які спираються на обґрунтування відповідних аспектів застосування положень ст. 87 вказаного Кодексу.
Посилання судом на такі докази під час ухвалення судового рішення призводить до порушення прав і свобод людини, зокрема права на захист і справедливий суд, що суперечить положенням статей 19, 62 Конституції України, статей 2, 8, 9, 17, 30 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 липня 2022 року та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити, скасувати вказані судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за епізодами від 03 та 04 липня 2019 року стосовно вчинення повторно незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини, що отримали кваліфікацію за ч. 2 ст. 307 КК, і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК за придбання з метою подальшого збуту психотропної речовини у великих розмірах та її зберігання до 04 липня 2019 року з метою подальшого збуту, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна з позбавленням на підставі ч. 2 ст. 55 КК права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
