Правова позиція

Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду

згідно з Постановою

від 28 жовтня 2020 року

у справі № 640/4170/19

Адміністративна юрисдикція

Щодо права визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі

Фабула справи: НБУ звернувся з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК), третя особа ТОВ «ПОДОЛЖИЛБУД», у якому просив:

1. визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині:
2. визнання дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов’язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
3. визнання дискримінаційними умовами вимог п. 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлення Національному банку України зобов’язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
4. визнання дискримінаційними умовами вимог пп. 6 п. 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/українською/російською мовою на відповідне обладнання, та встановлення Національному банку України зобов’язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.

Рішенням окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою апеляційного адміністративного суду, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Мотивація касаційної скарги: НБУ вказує на те, що суди попередніх інстанцій безпідставно проігнорували його доводи про те, що необхідність мінімізації ризиків придбання позивачем неавторизованого чи фальсифікованого обладнання для будівництва ЦОД є достатньою та належною підставою для включення до тендерної документації умови щодо надання документів, засвідчених саме виробниками обладнання.

Правова позиція Верховного Суду: згідно з положеннями ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Водночас, ч. 4 вказаної статті цього ж Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Висновки: зі змісту положень ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» висновується, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Ключові слова: оскарження результатів процедури закупівлі, ознаки дискримінаційних умов тендеру, встановлення вимог до предмета закупівлі і супровідної документації