Єдиний державний реєстр судових рішень
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2021 року справа № 580/1902/21
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рідзеля О.А.,
за участю:
секретаря судового засідання Мельникової О.М.,
позивача ОСОБА_1 (особисто),
представника позивача Бобра Д.О. (за ордером),
представника відповідачів 1, 2 Барбаш О.А. (за довіреностями),
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,
ВСТАНОВИВ:
До Черкаського окружного адміністративного суду з позовом звернувся ОСОБА_1 (далі позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1), Черкаської обласної прокуратури (далі відповідач 2), Другої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач 3), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.12.2020 №2 Про неуспішне проходження прокурором атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к про звільнення позивача з посади прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області;
- поновити позивача на посаді прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді з 15.03.2021;
- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 до моменту ухвалення рішення та судові витрати на професійну правничу допомогу;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць.
Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржувані рішення кадрової комісії від 14.12.2020 №2 та наказ Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято необґрунтовано, а його висновки є такими, що не відповідають фактичним обставинам, а в спірному наказі не зазначено конкретну підставу звільнення позивача, оскільки ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Позивач вважає недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України - а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 3 ст. 16 ЗУ Про прокуратуру, в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури (ст. ст. 21, 19 Конституції України), також при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 51 ЗУ Про прокуратуру, тому застосований порядок його звільнення порушує засади незалежності прокурорів.
Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 12.04.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.
Відповідачі у справі позов не визнали, надали до суду письмові відзиви, в яких вказали, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру через неуспішне проходження атестації, так як за результатом співбесіди ухвалене рішення про неуспішне її проходження позивачем. Застосовані підстави такого звільнення відповідають прямій вказівці закону. Щодо доводів позивача, що на час винесення прокурором області оскаржуваного наказу не настали підстави для звільнення позивача, оскільки прокуратура Черкаської області не ліквідовувалася, не реорганізовувалася, а звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру прямо передбачено п. 2 п. 19 Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На підставі вищевикладених обставин відповідачі вважають, що позов задоволенню не підлягає.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, зазначених вище.
Представник відповідачів позов не визнала, з підстав зазначених у відзивах на позовну заяву.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши подані до суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає таке.
Із наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що 14 жовтня 2014 року Верховною Радою України ухвалено Закон України Про прокуратуру (№ 1697-VII), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (преамбула Закону № 1697-VII), який окрім окремих положень, який набрав чинності з 15.07.2015.
ОСОБА_1 з 15.12.2015 обіймав посаду прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури та 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
14.12.2020 позивач проходив співбесіду з метою виявлення відповідності його вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За наслідками проведеної співбесіди, на підставі п.п 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 16 розділу IV Порядку № 221, 14.12.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації.
В подальшому, наказом Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії від 14.12.2020 №2.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Спеціальним Законом, що визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII).
Незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII).
Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон №113-IX), що набув чинності з 25.09.2019.
Вказаним Законом, зокрема, змінено редакції статей 7, 10 Закону України Про прокуратуру, положення яких в редакції Закону №113-IX визначають, що систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура (частина 1 статті 7); у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура (частина 1 статті 10).
Згідно з п.п. 6,7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX, визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Крім того, у п.п. 8-19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX визначено окремі положення щодо проходження атестації працівниками органів прокуратури України.
У пункті 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктами 12, 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Таким чином, предметом атестації прокурорів визначено оцінку професійної компетентності прокурора; його етики та доброчесності. Встановлено два етапи атестації: тестування на знання законодавства та співбесіда з прокурором.
Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
З наведеного вбачається, що вказаними нормами визначено чітку послідовність етапів проходження атестації, із зазначенням дій осіб, які виявили бажання подальшого проходження служби в органах прокуратури.
Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
У зв`язку з цим його було допущено до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Пунктом 1 розд. ІV Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією рівня володіння ним практичними уміннями та навичками.
Згідно 5 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, пункту 9 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку № 221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п.12 розд.IV Порядку № 221).
Відповідно до п. 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як встановлено судом, 14.12.2020 позивач проходив співбесіду з метою виявлення відповідності його вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За наслідками проведеної співбесіди, на підставі п.п 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 16 розділу IV Порядку № 221, 14.12.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У вказаному рішенні зазначено про виявлення обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:
- під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 повідомив членам комісії завідомо неправдиві відомості щодо свого майнового стану, а саме щодо користування транспортним засобом «Audi A4» , що не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності;
- також під час співбесіди прокурор повідомив завідомо неправдиві відомості в частині використання в кримінальних провадженнях доказів, що мають ознаки недопустимості, а саме - висновку експерта, відомості про якого відсутні в Реєстрі атестованих судових експертів. Вказана поведінка прокурора ОСОБА_1 свідчить про його невідповідність критеріям професійної компетенції та доброчесності;
- крім того, встановлення під час проведення співбесіди факту бездіяльності прокурора ОСОБА_1 у випадку можливого втручання фізичної особи у його незалежність, може свідчити про підрив авторитету органів прокуратури, що вказує на недотримання прокурором ОСОБА_1 критеріїв професійної компетентності та етики.
В подальшому, наказом Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії від 14.12.2020 №2.
Надаючи оцінку спірному рішенню Другої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.12.2020 №2 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» суд зазначає таке.
Спеціальним Законом, що визначає організацію та порядок діяльності прокуратури є Закон України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).
Незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності (п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII).
Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон №113-IX), що набув чинності з 25.09.2019.
Вказаним Законом, зокрема, змінено редакції статей 7, 10 Закону України Про прокуратуру, положення яких в редакції Закону №113-IX визначають, що систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура (частина 1 статті 7); у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура (частина 1 статті 10).
Згідно з п.п. 6,7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX, визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Крім того, у п.п. 8-19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX визначено окремі положення щодо проходження атестації працівниками органів прокуратури України.
У пункті 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктами 12, 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Таким чином, предметом атестації прокурорів визначено оцінку професійної компетентності прокурора; його етики та доброчесності. Встановлено два етапи атестації: тестування на знання законодавства та співбесіда з прокурором.
В судовому засіданні представником відповідача 2 було зазначено, що підставою для сумнівів комісії у доброчесності позивача стало, начебто, недекларування ОСОБА_1 автомобіля яким він користувався.
Так, згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700) здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.
Відповідно до ч.1 статті 50 Закону №1700 повна перевірка декларації полягає у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення і може здійснюватися у період здійснення суб`єктом декларування діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а також протягом трьох років після припинення такої діяльності.
Національне агентство проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей.
Згідно статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.
Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.
Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.
У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.
Отже, виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами.
Висновку про те, що здійснення контролю та перевірки декларацій, у тому числі достовірності відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, дійшов і Верховний Суд в постанові від 11 квітня 2018 року по справі № 814/886/17.
Відтак, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національного агентства матеріали справи не містять, як і не містять доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування міркувань кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо його майна.
З приводу використання прокурором Іщенком І.В. в кримінальних провадженнях доказу, що має ознаки недопустимості, а саме - висновку експерта, відомості про якого відсутні в Реєстрі атестованих судових експертів суд вважає за необхідне зазначити, що здійснюючи оцінку висновку експерта від 05.023.2016 №03.02-05-02.16. у кримінальному провадженні №120152501700000612, вимоги Кримінального процесуального кодексу України (ч.1 ст.94) визначають, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Отже, вказаною нормою не віднесено Кадрову комісію до суб`єктів, які мають право здійснювати оцінку доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Так, відповідно до ч.1 ст.69 Кримінального процесуального кодексу України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» (у редакції станом на час складення висновку експерта 05.02.2016) судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.
Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.
Суд врахував, що висновок експерта від 05.023.2016 №03.02-05-02.16. стосувався причин та наслідків порушення вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці да деревообробному виробництві.
Такий вид експертиза Законом України «Про судову експертизу» не віднесено до тих, що можуть проводитись виключно державними спеціалізованими установами.
Суд також врахував, що вищевказаний висновок експерта долучений до матеріалів кримінального провадження, розгляд якого здійснюється Чигиринським районним судом Черкаської області (справа №696/649/16-к). При цьому, станом на час вирішення даного спору вирок у вказаній справі не ухвалений.
Ст.ст.84-86 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Отже, питання належності та допустимості доказів під час ухвалення вироку оцінює виключно суд на підставі вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Тому оцінка Комісією вищевказаного висновку експерта щодо його належності, на переконання суду, виходить за межі її повноважень, оскільки остаточна оцінка доказів віднесена до виключної компетенції суду під час ухвалення вироку.
Таким чином, суд вважає, що відповідач під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України не належать до компетенції кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.
За таких обставин, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості позиції відповідача, яка викладена у спірному рішенні.
Щодо факту бездіяльності прокурора Іщенка І.В. у випадку можливого втручання фізичної особи ОСОБА_2 у його незалежність суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до висновку службового розслідування за заявою приватного підприємця ОСОБА_2 щодо неправомірних дій прокурора Кам`янського району ОСОБА_3 та прокурора прокуратури цього району ОСОБА_1 від 05.08.2015 не встановлено підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, постановою від 31.08.2015 закрито кримінальне провадження №4201525000000240 за заявою ОСОБА_2 за фактом неправомірних дій прокурорів ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
Наведені докази також підтверджують відсутність факту позаслужбових відносин позивача та ОСОБА_2 .
Крім того, доводи спірного рішення щодо «можливого» втручання особи у незалежність прокурора суд вважає необґрунтованими, оскільки жодного доказу такого втручання суду не надано, а формулювання підстав рішення на основі можливих загроз, на переконання суду, не є достатньою підставою для його прийняття.
Таким чином, суд дійшов висновку визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.12.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Щодо визнання протиправним та скасування наказу Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к, яким позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 15.03.2021, то суд зазначає таке.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Разом з тим, аналізуючи оскаржуваний наказ суд зазначає, що в якості підстави прийняття він містить посилання на рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №104, однак звільнення позивача з посаді здійснено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ст. 81 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.
У вересні 2020 року щодо Черкаської обласної прокуратури проведені такі реєстраційні дії: 11.09.2020 13:59:24, 1000261070016001775, Зміна найменування юридичної особи(повного та/або скороченого); 14.09.2020 10:30:24, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо; 15.09.2020 09:11:05, 1000261070017001775, Зміна відомостей про органи управління юридичної особи. Зміна складу засновників (учасників) або зміна відомостей про засновників (учасників) юридичної особи. Зміна фізичних осіб або зміна відомостей про фізичних осіб платників податків, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо.
Натомість зміна найменування не є реорганізацією юридичної особи та відносин правонаступництва не утворює.
Суд звертає увагу на те, що норми Закону №113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.
Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, так само, як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру застосовано безпідставно.
Крім того, наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що принцип юридичної визначеності, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання),
Отже, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади не відповідає вимогам Закону України Про прокуратуру та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки зміст оскаржуваного наказу не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави його звільнення, тому наказ Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області підлягає до скасування.
Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України» звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та має бути адекватним наявним обставинам і виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.
В позові позивач просить суд поновити його на посаді з 15.03.2021, а саме з його дня звільнення, однак вказані вимоги до задоволення не підлягають, оскільки відповідно до вимог п. 2.27. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58, день звільнення є останнім днем роботи, тому позивач підлягає поновленню на службі в органах прокуратури України з наступного робочого дня після звільнення, а саме з 16.03.2021.
Отже, на підставі вищевикладених норм та досліджених і оцінених доказів, суд дійшов висновку поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 16.03.2021.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 Про судове рішення в адміністративній справі задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Таким чином, Черкаська обласна прокуратура, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.
Відповідно до довідки про доходи Черкаської обласної прокуратури від 19.04.2021 №21-238вих21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить в сумі 1023 грн 06 коп. (20692 грн 60 коп. (заробітна плата за січень 2021 року) + 19206 грн 85 коп. (заробітна плата за лютий 2021 року) = 39899 грн 45 коп. / 39 (фактично відпрацьовані дні) = 1023 грн 06 коп.).
Крім того, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 згідно вищезазначеної довідки складає 19949 грн 67 коп.
Судом встановлено, що кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача за період з 16 березня 2021 року по 03 серпня 2021 року становить 96 днів.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 98213 грн 76 коп. 1023 грн 06 коп. (середньоденна заробітна плата) х 96 (робочі дні вимушеного прогулу позивача) = 98213 грн 76 коп.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Керуючись ст. 371 КАС України, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в сумі 19949 грн 67 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів допустити до негайного виконання.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Зважаючи на обгрунтованість позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації суд дійшов висновку стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у сумі 908,00 грн.
Керуючись ст. 6, 9, 14, 241-246, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ВИРІШИВ:
1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.12.2020 №2 про неуспішне проходження прокурором Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 12.03.2021 №80к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 15.03.2021 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області з 16.03.2021.
Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.03.2021 до 03.08.2021 в сумі 98213,76 грн. (дев`яності вісім тисяч двісті тринадцять гривень 76 коп.) з відрахуванням обов`язкових податків і зборів.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за 1 місяць.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).
3. Копію рішення направити учасникам справи.
4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Учасники справи:
1) позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );
2) відповідач 1 Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд.13/15, код ЄДРПОУ 00034051);
3) відповідач 2 Черкаська обласна прокуратура (18002, м. Черкаси, б-р Шевченка, буд. 286, код ЄДРПОУ 02911119);
4) відповідач 3 Друга кадрова комісія обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15).
Рішення суду складено у повному обсязі 13.08.2021.
Суддя О.А. Рідзель
