ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2021 року Справа № 906/907/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 грудня 2020 року в справі №906/907/20 (суддя - Давидюк В.К.)

час та місце ухвалення рішення: 22 грудня 2020 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 16:46 год; повний текст рішення складено 31 грудня 2020 року

за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль"

до

Відповідача 1: Служби автомобільних доріг у Житомирській області

Відповідача 2: Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест № 4 м. Брест"

про визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору

за участю представників сторін:

від Позивача - Питель Л.С.;

від Відповідача 1 - Войдевич О.А.;

від Відповідача 2 - Пономаренко К.П..

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Автомагістраль» (надалі - Позивач) звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Житомирській області (надалі - Відповідач 1) та Відкритого акціонерного товариства «Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест» (надалі - Відповідач 2) про:

· визнання недійсними результатів процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002566-b, проведеної Відповідачем 1, оформленої протоколом засідання тендерного комітету №159 від 22 червня 2020 року щодо розгляду пропозицій учасників;

· визнання недійсним договору №63 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 9 липня 2020 року, укладений Відповідачем 1 та Відповідачем 2.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач посилався на те, що тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та Відповідача 2 не відповідали тендерній документації, яку затвердив Відповідач 1, а тому Відповідач 1 повинен був відхилити подані пропозиції учасників процедури закупівлі та відмінити торги на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі (в редакції, чинній до 19 квітня 2020 року).

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22 грудня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено (том 2, а.с. 247-252).

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що враховуючи, що ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" здійснив атестацію виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, тому тендерний комітет не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "СП "Автострада". Також, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що відсутність копії наказів про призначення на посаду певних працівників не впливає на факт трудової діяльності їх з роботодавцем, та не прийняв доводів Позивача про те, що ТОВ "СП "Автострада", надаючи 66 одиниць техніки, підтвердило наявність 45 (сорока п`яти) працівників-машиністів.

Місцевий господарський суд також зазначив, що дата набрання чинності, визначена у банківській гарантії № BG/U/03-2-1774 від 17 березня 2020 року, не порушує вимоги Відповідача 1 щодо строку дії такої банківської гарантії (з 19 березня 2020 до 17 червня 2020), оскільки не впливає на права та охоронювані законом інтереси бенефіціара (замовника) на виплату суму банківської гарантії, у випадку настання підстав, визначених у ній підстав, за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника).

Позивач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 3, а.с. 2-11), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного суду на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» вимогам тендерної документації, затвердженої Відповідачем 1 в частині відсутності належного підтвердження атестації асфальтобетонного заводу за ДСТУ БВ.2.7-127:2015, а саме виготовлення гарачо щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші, що застосовуються для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг. Також, апелянт зазначає, що сам факт укладення договору не може свідчити про його виконання, оскільки він може бути в подальшому розірваний, а тому на переконання апелянта, судом першої інстанції невірно було прийнято та оцінено як докази на підтвердження проведення атестації заводу за ДСТУ Б В.2.7-127:2015 Договір про надання послуг (на атестацію) від 2 березня 2020 року укладений між Державним підприємством «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» та ТОВ «СП «Автострада».

Також, Позивач вказує, що тендерна документація чітко зазначала про те, що учасник має подати на підтвердження наявності працівників, які містяться у довідці, копії трудових книжок та наказів про призначення на посаду. Проте, ТОВ «СП «Автострада» в порушення вимог тендерної документації в складі документів Тендерної пропозиції не було надано наказів про призначення на посаду працівників машиністів, зазначених в довідці « 354.

Окрім того, апелянт зазначає, що банківська гарантія Відповідача 2 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки видана 17 березня 2020 року, але набирає чинності з 19 березня 2020 року і діє 31 липня 2020 року, однак в складі тендерної пропозиції має бути банківська гарантія, яка набуває чинності саме з дати її видання.

Апелянт також звертає увагу на те, що Відповідач 2 документально не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 1 лютого 2021 року (том 3, а.с. 22) відкрито апеляційне провадження у справі № 906/907/20 за апеляційною скаргою Позивача. Запропоновано учасникам по справі протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

3 жовтня 2019 року ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було призначено справу до розгляду на 6 листопада 2019 року об 15:15 год..

18 жовтня 2019 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (том 2, а.с. ).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2019 року було задоволено клопотання Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеокнференції у справі №902/295/19 та призначено розгляд справи на 6 листопада 2019 року об 15:15 год..

15 лютого 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому Відповідач 1 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення (том 3, а.с. 25-32). Зокрема, Відповідач 1 вказував на недоведеність факту наявності порушеного права Позивача, оскільки у разі визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору №63 від 9 липня 2020 року у Позивача не буде можливості реалізувати право як учасника процедури закупівлі, з огляду на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 4 травня 2020 року.

16 лютого 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому Відповідач 1 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення (том 3, а.с. 36-58). Зокрема, Відповідач 2 зауважує, що Позивач не обгрунтував в чому саме полягає порушення його права, зважаючи на те, що пропозицію Позивача було відхилена та він не брав участі у тендері на закупівлю робіт щодо реконструкції дороги.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 лютого 2021 року розгляд апеляційної скарги призначено на 17 березня 2021 року об 15:00 год.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії суддів Бучинської Г.Б. у період з 15 березня по 19 березня 2021 року, судове засідання у справі №906/907/20, яке було призначене на 17 березня 2021 року о 15:00 не відбулося, в зв`язку з чим було винесено довідку про неможливість проведення судового засідання від 10 березня 2021 року та про що сторони були повідомлення в телефонному режимі та шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-порталі Судової влади» Північно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 листопада 2019 року було задоволено клопотання Відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №902/295/19 та призначено розгляд справи на 11 грудня 2019 року об 14:30 год..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 березня 2021 року задоволено клопотання Відповідача 1 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Житомирської області та призначено розгляд апеляційної скарги на 2 квітня 2021 року об 10:00 хв..

В судовому засіданні від 2 квітня 2021 року, яке було проведено в режимі відеоконференції, представник Позивача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, та з підстав, висвітлених в ній просив скасувати рішенні місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги та наголосив, що судом першої інстанції не було досліджено та залишено поза увагою, що

оскільки між Державним підприємством "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" (ДП "ДерждорНДІ") та ТОВ "СП "Автострада" укладено договір про надання послуг (на атестацію) № 257-2, то в матеріалах справи відсутні будь-які докази виконання вищеописаних договорів (актів приймання послуг). Також як зазначає Позивач, ТОВ "СП "Автострада" не надало копії наказів на призначення на посаду деяких працівників машиністів, перелік яких викладено у позовній заяві. Також, однією із підстав для визнання недійсною процедури закупівлі на переконання представника Позивача є банківська гарантія Відповідача 2, яка не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки видана 17 березня 2020 року, але набирає чинності з 19 березня 2020 року і діє до 31 липня 2020 року.

В судовому засіданні від 2 квітня 2021 року представник Відповідача 1 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Позивача, а оскаржуване рішення просив залишити без змін. При цьому, представник Відповідача 1 наголосив, що Позивачем не доведено яке його становище буде відновлено чи повернуто в попередній стан, в разі задоволення позовних вимог, зважаючи на те, що оскаржваний договір уже виконаний, дорога збудована, також зважаючи на те, що пропозицію Позивача було відхилено та виключено його з учасників оскаржуваного ним тендеру.

В судовому засіданні від 2 квітня 2021 року представник Відповідача 2 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Позивача, а оскаржуване рішення просив залишити без змін. При цьому, представник Відповідача 2 наголосив, що Відповідачем 2 були подані всі документи, які відповідали умовам, зазначеним в тендерній документації, або ж мали підтверджуючи документи на відповідність технічним характеристикам або кваліфікаційним критеріям, а доводи Позивача наведені в апеляційній скарзі є буквальним формалізмом до поданих документів.

Заслухавши пояснення представників Позивача, Відповідача 1 та Відповідача 2, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзив на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в її задоволенні слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Відповідач 1 (замовник) в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" 13 лютого 2020 року оприлюднив оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-13-002566-b; том 1, а.с. 17-19).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, для участі у закупівлі подано тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Відповідача 2, Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада", Позивача.

За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, Відповідач 1 відповідно до протоколу №84 від 10 квітня 2020 року допустив до аукціону ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада", Позивача, Відповідача 2, а пропозицію ТОВ "Ростдорстой" відхилив (том 1, а.с. 20-29).

15 квітня 2020 року ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" подало скаргу №UA-2020-02-13-002566-b.b5 щодо порушення Відповідачем 1 порядку проведення процедури закупівлі, в якій просило зобов`язати Відповідача 1 скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції Позивача.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №8554-р/пк-пз від 4 травня 2020 року, в якому зазначено: «Враховуючи інформацію наведену в мотивувальній частині цього рішення, пропозиція ПП "Автомагістраль" не відповідала умовам документації та мала бути відхилена замовником на підставі вимог статті 30 Закону. Не відхиливши пропозицію ПП "Автомагістраль", замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Отже, права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про допущення до аукціону пропозиції ПП "Автомагістраль" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-13-002566-b)».

Протоколом №101 від 13 травня 2020 року внесено зміни до протоколу №84 від 10 квітня 2020 року розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 4 травня 2020 року, яким Відповідач 1 відхилив тендерну пропозицію Позивача (том 1, а.с. 26).

За результатами електронного аукціону від 15 червня 2020 року переможцем процедури закупівлі визнано Відповідача 2 з ціною пропозиції: 199000000 UAH з ПДВ, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області №159 від 22 червня 2020 року (том 1, а.с. 28-29).

9 липня 2020 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 укладено договір №63 на закупівлю робіт ДСТУ БД. 1.1-1:2013 Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництва, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 09.07.2020 (надалі - Договір №63; том 1, а.с. 30-49).

Як стверджує Позивач процедура закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b здійснена з грубим порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та Відповідача 2 не відповідали тендерній документації Відповідача 1, зокрема:

· ТОВ "СП "Автострада" у складі тендерної документації надало атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10 березня 2020 року, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", в якого ТОВ "СП "Автострада" планувало закуповувати асфальтобетон, однак вказаний атестат забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог лише ДСТУ Б В.2.7-119. Згідно з вказаним атестатом, АБЗ забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог лише ДСТУ Б В.2.7-119. Стандарт ДСТУ Б В.2.7-119:2011 поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств, а стандарт ДСТУ Б В.2.7-127:2015 - на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовуються для влаштуванні верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг, аеродромів, мостів, вулиць населених пунктів, площ, проїздів, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств. При цьому тендерною документацією вимагалося, щоб асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей;

· ТОВ "СП "Автострада" документально не підтвердило наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт, оскільки в складі тендерної пропозиції не надано наказів про призначення на посаду працівників машиністів згідно з довідкою №354 відповідно до переліку, однак деякі працівники ТОВ "СП "Автострада" працювали за строковими трудовими договорами, терміни яких на момент проведення процедури закінчилися. За відсутності необхідних документів, підприємство, на переконання Позивача, не підтвердило наявність правовідносин з вказаними працівниками;

· банківська гарантія Відповідача 2 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки видана 17 березня 2020 року, але набирає чинності з 19 березня 2020 року і діє 31 липня 2020 року;

· Відповідач 2 документально не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Позивач вказує на те, що він як учасник закупівлі, тендерну пропозицію якого відхилено, правомірно розраховував, що Відповідач 1 як замовник торгів буде дотримуватися принципів закупівлі недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та відхилить тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та Відповідача 2 через невідповідність тендерній документації, що стало підставою для звернення Позивача до суду із позовною заявою про визнання недійсною процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b та Договору № 63, який укладений за наслідками проведення такої процедури закупівлі.

Встановивши вказані обставини справи, суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" .

Згідно з підпунктами 29, 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За положеннями статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

В силу дії статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі», відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи; для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами частини 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

В силу дії частини 4 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі»: після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною; у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною

Відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

При цьому, колегія суддів зважаючи на заперечення Позивача щодо невідповідності поданих Відповідачем 2 документів на підтвердження кваліфікаційних вимог та технічних характеристик, зазначених у тендерній документації, досліджує окремо кожне заперечення Позивача із врахуванням доказів в матеріалах справи.

Із матеріалів справи вбачається, що у тендерній документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Відповідачем 1 (протокол № 48 від 11 березня 2020 року) викладено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги до тендерних пропозицій учасників.

Згідно з пунктом 3 Додатку 3 до тендерної документації (том 1, а.с. 54), учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель тощо з наступним документальним підтвердженням.

Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

Дослідивши матеріали справи, суд констатує, що Відповідачем 1 було подано атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10 березня 2020 року, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", який забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" (том 1, а.с. 58).

2 березня 2020 року між Державним підприємством "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" (ДП "ДерждорНДІ") та ТОВ "СП "Автострада" укладено договір про надання послуг (на атестацію) № 257-20 (том 2, а.с. 24-30), за умовами якого ДП "ДерждорНДІ" зобов`язалося надати ТОВ "СП "Автострада", а ТОВ "СП "Автострада" - прийняти оплатити послуги: Код ДК 016:2010 - 71.20 "Послуги щодо технічного випробування й аналізування" ("Проведення робіт з атестації виробництва з метою оцінки технічних можливостей ДП "Житомирський облавтодор" забезпечити стабільний випуск асфальтобетонних та щебенево - мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ "ДС-158" (ДП "Житомирський облавтодор", Житомирська обл., Овруцький р-н., с. Бондари), які відповідають вимогам ДСТУ Б В. 2.7- 119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, проведення обстеження виробництва з випробуванням продукції та розроблення технологічного регламенту").

12 березня 2020 року укладено договір №01-12/03-20 між ТОВ "СП "Автострада" та ДП "Житомирський облавтодор" на поставку продукції, яка повинна відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015 та відповідним зразкам (том 2, а.с. 19-22).

Враховуючи, що ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна" здійснив атестацію виробництва ДП "Житомирський облавтодор" на відповідність його вимогам ДСТУ Б В. 2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127-2015, а тому тендерний комітет не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "СП "Автострада".

Що ж стосується доводів апеляційної скарги з-приводу відсутності будь-яких доказів виконання вищеописаних договорів (актів приймання послуг), то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та відхиляє їх, з огляду на те, що: по-перше тендерною документацією в Розділі 3 не зазначено про надання будь-яких підтверджуючих доказів щодо виконання договорів на надання атестаційних чи інших послуг; по-друге в матеріалах справи міститься атестат виробництва №ДР.АВ.23-007-20 від 10 березня 2020 року, виданий Дочірньому підприємству "Житомирський облавтодор", який забезпечує можливість виробництва матеріалів відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови"; по-третє, в даних договорах зазначено, що вони мають виконуватися протягом чотирьох етапів, зазначених у календарному плані; по-четверте, термін дії даних договорів по 30 квітня 2021 року. Тобто такі договори мають виконувати в процесу надання певної послуги та отримання за неї коштів, а це вже аж ніяк не співпадає з періодом подання документів до тендерного комітету (а лише спрямоване на підтвердження певної обставини чи умови) з метою прийняття участі в конкурсі та укладання договору.

Окрім того, Позивач залишає поза увагою те, що до таких договорів долучені Календарний план створення (передачі) науково-технічної продукції як додаток до договору (том 2, а.с. 28), калькуляція кошторисної вартості, акт приймання-передачі науково-технічної документації 2020 року (том 2, а.с. 29-30).

Згідно з пунктом 5 додатку 3 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно затвердженої форми з документальним підтвердженням (том 1, а.с. 56).

На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво (при наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт, що є предметом закупівлі: оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи/,водії) - у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин (але у будь-якому разі, кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази ), механізмів, обладнання та устаткування тощо; дорожні робітники (не менше 35 осіб).

ТОВ "СП "Автострада" до тендерної пропозиції долучило довідку про кваліфікацію і досвід працівників №354 від 17 березня 2020 року, яка містить інформацію про наявність 123 працівників, які будуть залучені до виконання робіт, з них: 67 - інженерно - технічні працівники, 42 робітники - будівельники (дорожні будівельники). Згідно з вказаної довідки, 113 працівників є штатними, а 8 працівників співпрацюють з товариством на підставі цивільно-правових угод.

Тендерна пропозиція підприємства містить 67 копій наказів на призначення на посаду та 113 копій трудових книжок штатних працівників (том 1, 74-98).

Як зазначає Позивач в поданій ним апеляційній скарзі, ТОВ "СП "Автострада" не надало копії наказів на призначення на посаду деяких працівників машиністів, перелік яких викладено у позовній заяві (том 1, а.с. 4-5).

Зважаючи на доводи апеляційної скарги колегія суддів дослідивши матеріали справи зазначає, що серед документів технічної пропозиції ТОВ "СП "Автострада" наявні копії трудових книжок перелічених працівників підприємства, однак немає копії наказів на призначення.

В той же час чинним законодавством України передбачено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації усіх форм власності або у фізичної особи понад п`ять днів, у тому числі осіб, які є співвласниками (власниками) підприємств, селянських (фермерських) господарств, сезонних і тимчасових працівників, а також позаштатних працівників за умови, якщо вони підлягають державному соціальному страхуванню. Відповідно до статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.

До трудової книжки вносяться: відомості про працівника, про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення, тощо. Стягнення до трудової книжки не заносяться. Крім того, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Запис про звільнення завіряється печаткою.

Відповідно до пункту 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, всі записи в трудову книжку вносять після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення. Записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у "Класифікаторі професій". З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці, в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша).

Трудова книжка є самостійним документом, що підтверджує наявність трудових відносин між працівником та роботодавцем, а наявність таких документів на підприємстві уже свідчить про існування трудових відносин.

Колегія суддів зауважує, що зважаючи на те, що Відповідачем 2 було подано підтверджуючі документи щодо усіх перелічених ним працівників, в тому числі й трудові книжки, то відсутність копії наказів про призначення на посаду певних працівників не впливає на факт існування трудової діяльності таких працівників з роботодавцем, а тому відхиляє доводи Позивача про те, що ТОВ "СП "Автострада", надаючи 66 одиниць техніки, підтвердило наявність 45 (сорока п`яти) працівників-машиністів.

Щодо прийняття наказів на прийняття працівників за строковими трудовими договорами для виконання робіт зі строком до 30 листопада 2019 року (том 1, а.с.74-98), то колегія суддів зауважує, що до строкових трудових договорів відносять договори, укладені на певний строк (пункт 2 частини 1 статті 23 КЗпП України) і на час виконання певної роботи (пункт 3 частини 1 статті 23 КЗпП України).

Строк дії строкового трудового договору встановлюють за угодою сторін, який може бути визначений: часом настання певної події, конкретним строком, виконанням певного обсягу робіт.

Відповідно до статті 39-1 КЗпП України, якщо після закінчення строку, зазначеного в договорі, трудові відносини фактично продовжаться, то дія договору вважатиметься продовженою на невизначений строк.

В трудових книжках працівників, які прийняті на посаду за строковими трудовими договорами, не міститься запису про припинення трудових відносин з підприємством через закінчення строку трудового договору на підставі пункту 2 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Проте колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 , прийнятий на посаду дорожнього робітника на підставі наказу №138/к від 14 червня 2019 року (том 1, а.с. 76), відповідно до записів (№ 15) в трудовій книжці 16 грудня 2019 року звільнений за згодою сторін. Водночас зазначено, що запис №15 є недійсним.

ОСОБА_2 , прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів згідно з наказом №259/к від 12 вересня 2020 року (том 1, а.с. 95), звільнений 27 листопада 2019 року за згодою сторін. Водночас у трудовій книжці вказаного працівника міститься запис від 11 лютого 2020 року про прийняття на посаду машиніста катка самохідного з рівними вальцями, відповідно до наказу №38/к від 10 лютого 2020 року.

Все вищезазначене нівелює доводи апеляційної скарги Позивача щодо не надання наказів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції, адже покликаючись на відсутність таких документів апелянт вдається до надмірного формалізму, залишаючи поза увагою інші докази які подані на підтвердження відповідності документів таким критеріям.

Як визначено у абзаці 2 частини 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, спірок дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

В пункті 2 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (далі - банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна банківська гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" (том 1, а.с. 51-52).

Тендерна пропозиція Відповідача 1 містить банківську гарантію №BG/U/03-2-1774 від 17 березня 2020 року, а також довідку Акціонерного товариства "Український будівельний інвестиційний банк" №1974 від 18 березня 2020 року про грошове покриття в розмірі 1176690 грн 71 коп. (том 1, а.с. 99-100).

У пункті 26 постанови правління НБУ від 15 грудня 2004 року №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" визначено обов`язкові реквізити гарантії, серед яких номер, місце складання, дата видачі, дата закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 27 постанови правління НБУ від 15 грудня 2004 року №639 , гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше.

Водночас замовник визначив, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії банківської гарантії) - не менше 90 календарних днів з дати кінцевого строку подання пропозицій, яка вказана а оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

Кінцевим строком подання тендерних пропозицій у процедурі закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b є 19 березня 2020 року.

Забезпечення тендерної пропозиції має бути чинним станом на 19 березня 2020 року із врахуванням 90-денний строку дії банківської гарантії, останнім днем строку дії забезпечення тендерної пропозиції (строку дії банківської гарантії) є 17 червня 2020 року.

Відповідно до частин 1, 2 статті 561 Цивільного кодексу України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

Як визначено статтею 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

З огляду на те, що законодавством України передбачено можливість встановлення іншого строку набрання чинності банківської гарантії, вона може мати вказівку з зазначенням дати, з якому пов`язані певні обставини.

Колегія суддів зазначає, що дата набрання чинності, визначена у банківській гарантії №BG/U/03-2-1774 від 17 березня 2020 року, не порушує вимоги Відповідача 1 щодо строку дії такої банківської гарантії (з 19 березня 2020 до 17 червня 2020), оскільки не впливає на права та охоронювані законом інтереси бенефіціара (замовника) на виплату суму банківської гарантії, у випадку настання підстав, визначених у ній підстав, за першою письмовою вимогою бенефіціара (замовника). Окрім того, колегією суддів встановлено, що подана Відповідачем 2 банківська гарантія (не зважаючи на зазначенні в ній про початок строку її дії) не порушує основного завдання банківської гарантії щодо того, що вона повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям грошовою масою) на весь строк дії банківської гарантії.

Зважаючи на описане вище, колегія суддів зауважує, що Відповідач 2 подаючи банківську гарантію не порушив вимоги тендерної документації до неї, адже строк її дії зазначений у відповідності до норм законодавства України та подана банківська гарантія чинна станом на 19 березня 2020 року із врахуванням 90-денний строку дії банківської гарантії, а різниця в дводенному строці на якому акцентує увагу апелянт є арифметичним формалізмом, який не скасовує та не змінює відповідності банківської гарантії умовам тендерної документації та законодавству України.

Згідно з пунктом 5 Додатку 3 до тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний / цивільно-правова угода за формою та мінімальною кількістю працівників згідно нижченаведеної форми з наступним документальним підтвердженням.

В цьому ж положенні зазначено, що робітничі спеціальності, які є необхідними для виконання робіт, що є предметом закупівлі: оператори машин та механізмів (оператори машин / машиністи / водії) - у кількості, достатній для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин (але в будь-якому разі, кількість відповідних працівників мас дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази), механізмів, обладнання та устаткування тощо; дорожні робітники (не менше 35 осіб).

Отже, кількість працівників-операторів машин та механізмів має дорівнювати (бути не меншою) кількості машин і механізмів, зазначених в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції надано довідку (вих. №03-10/718-3 від 17 березня 2020 року, в якій викладено інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), згідно з якою до виконання робіт планується залучити техніку у кількості 58 одиниць.

У довідці від 17 березня 2020 року за вих. №03-10/718-12 зазначено про кваліфікацію та досвід співробітників, які будуть залучені до виконання робіт, кількість операторів машин та механізмів, водіїв, яка становить 49 осіб.

Водночас як зазначено Відповідачем 2 в тендерній пропозиції, ним залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002566-b, техніка:

- автокран МАЗ 500, 1977 р.в., у кількості 1 шт.; автокран МАЗ 630303 КС_4517А-1, 2005 р.в. у кількості 1 шт.; автокран МАЗ 5334,1991 р.в., у кількості 1 шт.; кран-маніпулятор Palfinger РК 15500, у кількості 1 шт. - на підставі договору №05/03-20 від 5 березня 2020 року на надання послуг будівельними машинами, механізмами, обладнанням та автотранспортом (том 2, а.с. 31-37), укладеного між Відповідачем 2 та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" (виконавець).

Як визначено пунктом 1.1 договору №05/03-20 від 5 березня 2020 року, виконавець зобов`язався власними чи залученими будівельними машинами та/або механізмами та/або обладнанням та/або автотранспортом надати послуги (виконати роботи) разом з обслуговуючим персоналом виконавця на об`єктах Відповідача 2, а Відповідач зобов`язався сплачувати виконавцю плату за надані послуги (виконані роботи) у розмірі та порядку, визначеному цим договором.

- самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 5511; самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 6520; самоскид, тип/марка/модель: КАМАЗ 65055 та інших механізмів - на підставі договору №03/03-20 від 3 березня 2020 року, укладеного між Відповідачем 2 та ТОВ "Зміїв-Спецбудтехніка" (виконавець), за яким ТОВ "Зміїв-Спецбудтехніка" залучається до виконання робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі №UA-2020-02-13- 002566-b (том 2, а.с. 43-49).

Згідно з пунктом 1.1 договору №03/03-20 від 3 березня 2020 року, виконавець зобов`язався власними чи залученими будівельними машинами та/або механізмами та/або обладнанням та/або автотранспортом надати послуги (виконати роботи) разом з обслуговуючим персоналом виконавця на об`єктах замовника, а Відповідач 2 зобов`язався сплачувати виконавцю плату за надані послуги (виконані роботи) у розмірі та порядку, визначеному даним договором.

На підставі договору №05-03-2020 від 3 березня 2020 року (том 2, а.с. 38-41), укладеного між Відповідачем 2 та ТОВ "Будівельна компанія Дорактів" (виконавець), залучено до виконання робіт ТОВ "Будівельна компанія Дорактів", яке зобов`язалося за завданням замовника нанести дорожню розмітку при виконанні робіт, що закуповуються в рамках процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002566-b з використанням машини маркірувальної (машина для розмітки доріг пластиком холодного нанесення), тип/ марка/ модель/ рік випуску: машина для нанесення дорожньої розмітки "Контур 650 ХПЭ", 2018 року та машини маркірувальної (машина для розмітки доріг фарбою), тип/ марка/ модель/ рік випуску: машина для нанесення дорожньої розмітки "Шмель 11-Б" на базі автомобіля ГАЗ 33021 державний номер НОМЕР_1 , 2003 року.

Як передбачено частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами частини 2 статті 902 Цивільного кодексу України, виконавець повинен надати послугу особисто.

Крім того, до матеріалів справи були долучені підтверджуючі документи на орендовану техніку, паспорт, водійські права певної категорії із зазначенням їх водієм, а отже техніка залучається до виконання робіт на підставі договору №03/03-20 від 3 березня 2020 року, договору №05/03-20 від 5 березня 2020 року, договору №05-03-20 від 5 березня 2020 року разом з персоналом, що обслуговує вказану техніку, і при цьому укладання договорів про надання послуг третіми особами з постачання техніки виключає можливість укладання договорів з персоналом, який здійснює управління цією технікою.

З огляду на дослідження зазначених доказів в контексті заперечень апеляційної скарги щодо порушення вимог тендерної документації, колегія суддів зазначає, що Відповідачем 2 не порушив вимоги тендерної документації щодо документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт.

Резюмуючи усе вищеописане колегія суддів зазначає, що при проведенні процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002566-b, за предметом закупівлі "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область, тендерні пропозиції ТОВ "СП "Автострада" та Відповідача 2 в достатній мірі відповідають тендерній документації Відповідача 1, а тому Відповідач 1 не мав обгрунтваних підстав для відхилення пропозиції зазначених учасників.

Між тим колегія суддів зауважує, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8554-р/пк-пз від 4 травня 2020 року встановлено невідповідність пропозиції Позивача умовам тендерної документації, яку Відповідач 1 повинен був відхилити на підставі вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для відхилення Відповідачем 1 тендерну пропозицію Позивача, шляхом внесення змін протоколом №101 від 13 травня 2020 року до протоколу №84 від 10 квітня 2020 року розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (том 1, а.с. 26).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Позивач (зважаючи на відхилення його тендерної пропозиція, що позбавило його подальшої участі в тендерній закупівлі) обрав таку модель поведінки, яка полягала не в оскарженні рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України яким було встановлено невідповідність його пропозиції умовам тендерної документації, а звернувся до суду з позовом про невідповідність тендерної документації інших учасників конкурсу, зокрема, в даній справі переможця торгів - Відповідача 2 та визнання недійсним процедури закупівлі і договору.

Саме тому, колегія суддів зазначає, що відхилення тендерної пропозиції Позивача під час тендерної закупівлі, виключає можливість реалізації прав на захист визнання результатів процедури №UА-2020-02-13-002566-b та визнання недійсним договору №63 від 9 липня 2020 року, оскільки право Позивача при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене (задоволення позову апріорі не створює для нього будь-якого права).

В той же час, Позивач подаючи апеляційну скаргу в частині обгрунтування порушення свого права на захист, зазначає, що виключення його зі складу учасників сталося вже на стадії «попередньої кваліфікації, тобто розгляду Відповідачем 1 тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам відповідно до частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів не заперечує право особи на звернення до суду з метою захисту порушеного, оспорено чи невизнаного права або законного інтересу, однак, зважаючи на доводи апеляційної скарги в площинні доказів долучених Позивачем до матеріалів справи, в підтвердження обставин позовної заяви та апеляційної скарги, колегія суддів констатує, що Позивач не довів яке саме право у нього порушення за захистом якого він звернувся до суду, та як обраний ним захист, призведе до відновлення його права, зважаючи на те, що його виключено зі складу учасників, які мають право брати участь у даному тендері.

Усе вищевстановлене вказує на правомірність рішення тендерного комітету Відповідача 1 щодо процедури закупівлі №UA-2020-02-13-002566-b, проведеної Відповідачем 1, оформленого протоколом засідання тендерного комітету №159 від 22 червня 2020 року щодо розгляду пропозицій учасників та дійсність (підставність) договору №63 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 22+483 - км 29+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 9 липня 2020 року, укладений Відповідачем 1 та Відповідачем 2, у зв`язку із чим, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають до задоволення, а тому відмовляє в задоволенні позову.

Доводи наведені Позивачем в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог Позивача.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно - західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 ГПК України).

Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 ГПК України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Позивачем.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 грудня 2020 року в справі №906/907/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 22 грудня 2020 року в справі №906/907/20 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №906/907/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 5 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.