30.12.2020

єдиний унікальний номер справи 423/847/20

номер провадження 2/423/329/20

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Попасна

Попаснянський районний суд Луганської області у складі

головуючої судді Лизенко І.В.,

секретаря судового засідання Кузьменко Ю.О.,

представника позивачки ОСОБА_1 ,

представника відповідача Держави

Україна у особі КМУ Сідабрас О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в судовій залі в порядку загального позовного провадження цивільну справу №423/847/20 за позовною заявою ОСОБА_2 , яка діє на підставі договору про надання правової допомоги адвокатом №5 від 15.01.2020 в інтересах ОСОБА_3 , до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування шкоди, завданої смертю фізичної особи і пораненням,

ВСТАНОВИВ:

30.03.2020 представник позивачки звернулася до суду з позовом до відповідачів Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України, у якому просить стягнути з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України шляхом списання Державною казначейською службою України коштів з єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_3 на відшкодування моральної шкоди 1 300 000, 00 грн.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА

ІНФОРМАЦІЯ_3 невстановленими особами здійснено терористичний акт, а саме артилерійський обстріл, в результаті якого за адресою: АДРЕСА_1 , загинула громадянка України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та було поранено позивачку ОСОБА_3 (мінно-вибухова травма).

ОСОБА_4 була матір`ю ОСОБА_3 . За фактом вчинення терористичного акту, внаслідок якого ІНФОРМАЦІЯ_3 загинула ОСОБА_4 , СВ 3 управління (з дислокацією у м. Сєвєродонецьку Луганської області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях проводиться досудове розслідування. Відповідні відомості було внесено до ЄРДР, номер кримінального провадження: 12014050150002283 з правовою кваліфікацією діяння за ч.3 ст. 258 КК України (терористичний акт, який призвів до загибелі людини). На даний момент розслідування не завершене, винні особи не встановлені та не притягнуті до відповідальності.

Позивачка вважає, що внаслідок загибелі матері та отримання поранення вона має право на отримання відшкодування моральної шкоди від відповідачів з наступних підстав.

Відповідно до ст.2 Європейської конвенції з прав людини, право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання.

Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Щодо принципу гуманного поводження в умовах збройного конфлікту, Женевські конвенції 1949 року закріпили основний принцип сучасного міжнародного гуманітарного права: війни ведуться проти збройних сил супротивника; військові дії проти цивільного населення, хворих, поранених, військовополонених тощо забороняються.

За основу у Женевських Конвенціях береться принцип поваги до людської особистості та людської гідності.

Конвенціями висуваються вимоги про те, що осіб, які не беруть безпосередньої участі у воєнних діях, а також осіб, недієздатних внаслідок хвороби, поранення, взяття у полон чи внаслідок іншої причини, потрібно поважати, надавати захист від наслідків війни, а також усім, хто потребує, надавати необхідну допомогу чи необхідний догляд.

Окрім цього, сторони, які беруть участь у конфлікті, та комбатанти зобов`язані утримуватися від нападу на цивільне населення та цивільні об`єкти, а також вести свої воєнні операції відповідно до загальновизнаних правил та законів гуманності.

Статтею 4 Додаткового протоколу до Женевських конвенції від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Протокол II), від 8 червня 1977 року визначено основні гарантії захисту таких осіб:

Усі особи, які не беруть безпосередньо участі або припинили брати участь у воєнних діях, незалежно від того, обмежена їх свобода чи ні, мають право на повагу до своєї особистості, своєї честі, своїх переконань та своїх релігійних обрядів. За всіх обставин з ними поводяться гуманно й без будь-якого несприятливого розрізнення. Заборонено видавати наказ не залишати нікого в живих.

Без шкоди для загальних положень, зазначених вище, заборонено й будуть залишатися забороненими в будь-який" час і в будь-якому місці такі дії щодо осіб, зазначених у пункті 1: а) посягання на життя, здоров`я, фізичний і психічний стан осіб, зокрема, вбивство, а також таке жорстоке поводження, як катування, каліцтво чи будь-які форми тілесних покарань."

Крім того, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до п.163 Рішення ЄСПЛ «Аль-Скейні та інші проти Сполученого Королівства» (Заява № 55721/07) від 07.07.2011, зобов`язання забезпечувати захист права на життя згідно з цією статтею [ст. 2 Конвенції], взяте в поєднанні із загальним зобов`язанням держави за статтею 1 Конвенції «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені ... [Конвенцією]», за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування в тій чи іншій його формі, коли йдеться про загибель осіб внаслідок застосування сили.

Відповідно до п. 164 зазначеного Рішення ЄСПЛ, Суд зазначав, що процесуальне зобов`язання за статтею 2 залишається чинним і в складних, з точки зору безпеки, умовах, у тому числі й в контексті збройного конфлікту. Цілком зрозуміло, що за обставин, коли смерть, яка підлягає розслідуванню за статтею 2, сталася в умовах повсюдного насильства, збройного конфлікту чи заворушень, на шляху слідчих можуть виникнути перешкоди і, як також було зазначено спеціальним доповідачем ООН, певні обмежувальні умови можуть спонукати до використання менш ефективних слідчих заходів або спричинити затримки в розслідуванні. Втім, зобов`язання за статтею 2 із забезпечення захисту життя означає, що навіть у складних, з точки зору безпеки, умовах, мають бути вжиті всі необхідні заходи для проведення ефективного, незалежного розслідування стверджуваних порушень права на життя.

У рішенні від 8 січня 2004 у справі Айдер та інші проти Туреччини (Ауder аnd Оthers v. Тurкеу) Європейський суд з прав людини вказав, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (soсіаl risk). Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність (п.70). При цьому, на думку ЄСПЛ, відсутність об`єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди є самостійною підставою відповідальності держави за дії своїх органів та їх посадових осіб.

Таким чином, правова позиція Європейського суду з прав людини ґрунтується на ствердженні про абсолютну відповідальність держави, зобов`язаної забезпечити в суспільстві мир і порядок і витікаючи з неї особисту і майнову безпеку людей, що знаходяться під її юрисдикцією. Тому порушення громадського миру і порядку, створення загрози безпеці людей є для держави самостійними підставами відповідальності за заподіяну шкоду. Причому причиною настання шкоди можуть бути будь-які обставини: не тільки теракти, але і, наприклад, масові заворушення. Таким чином, для виникнення обов`язку держави з відшкодування шкоди не має значення, виходила насильницька дія від посадових осіб держави, або терористів, або невстановлених осіб.

Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14.04.2014 року № 405/2014 розпочато антитерористичну операцію.

Наказом Першого заступника Голови Служби безпеки України - керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 7 жовтня 2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» визначено такі райони проведення антитерористичної операції та терміни її проведення, зокрема, Луганська область - з 07 квітня 2014 року.

Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 1275-р від 02 грудня 2015 року, яким затверджено Перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, м. Попасна Попаснянського району Луганської області, де було вбито ОСОБА_4 та поранено позивача, належить до населених пунктів, в яких здійснювалася антитерористична операція.

Згідно ст.4 Закону України від 20.03.2003 року № 638-ІУ «Про боротьбу з тероризмом» організація боротьби з тероризмом в Україні та забезпечення її необхідними силами, засобами і ресурсами здійснюються Кабінетом Міністрів України у межах його компетенції.

Центральні органи виконавчої влади беруть участь у боротьбі з тероризмом у межах своєї компетенції, визначеної законами та виданими на їх основі іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 30 ЦПК України держава може виступати стороною у цивільному процесі. Проте держава є особливим суб`єктом цивільного судочинства, оскільки не може здійснювати в суді свої права безпосередньо.

Відповідно до частини 4 ст. 38 ЦПК України державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника, тобто свою цивільну процесуальну правосуб`єктність держава реалізує через відповідні органи державної влади за допомогою особливого інституту процесуального представництва держави.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 27.02.2014 року № 794-VІІ «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України (Уряд України) входить до системи органів державної влади України та є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Згідно ст.4 Закону України від 20.03.2003 року № 638-1У «Про боротьбу з тероризмом» саме Кабінетом Міністрів України у межах його компетенції здійснюються організація боротьби з тероризмом в Україні та забезпечення її необхідними силами, засобами і ресурсами.

Решта суб`єктів боротьби з тероризмом, які зазначені в ст. 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», зокрема і Служба безпеки України, є лише суб`єктами, які безпосередньо у межах своєї компетенції здійснюють боротьбу з тероризмом.

Відповідно до частини 2 ст. 30 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» контроль за діяльністю суб`єктів боротьби з тероризмом здійснюється Президентом України та Кабінетом Міністрів України в порядку, визначеному Конституцією і законами України.

Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів України в системі суб`єктів боротьби з тероризмом (організація боротьби з тероризмом, забезпечення її необхідними силами, засобами і ресурсами), Кабінет Міністрів України в даному випадку є представник держави.

Відповідно до ст.43 Бюджетного кодексу України безпосереднє обслуговування державного бюджету здійснюється Державною казначейською службою України і саме тому відповідачем у суді від імені держави у справах про відшкодування шкоди за рахунок держави повинні виступати і представники Державної казначейської служби України. Саме така правова позиція викладена в п. 28 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах», що роз`яснює подібні за змістом відносини.

Відповідно до Кодексу цивільного захисту України цивільний захист - це функція держави (саме вона і є відповідачем по справі), спрямована на захист населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій шляхом запобігання таким ситуаціям, ліквідації їх наслідків і надання допомоги постраждалим у мирний час та в особливий період (стаття4).

Відповідно до ст. 6 Кодексу цивільний захист забезпечується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про основи національної безпеки України», суб`єктами, уповноваженими захищати населення, території, навколишнє природне середовище і майно, згідно з вимогами цього Кодексу - у мирний час, а також в особливий період - у межах реалізації заходів держави щодо оборони України.

Одним з таких суб`єктів забезпечення цивільного захисту є центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, який відповідно до частини 2 ст.17 Кодексу цивільного захисту, зокрема, забезпечує виконання заходів з мінімізації та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, пов`язаних зтехнологічними терористичними проявами та іншими видами терористичної діяльності під час проведення антитерористичних операцій (п. 24).

Саме такі функції центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, як суб`єкта, який безпосередньо здійснює боротьбу з тероризмом, визначені і в частині 4 ст.5 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Тобто, Кодексом цивільного захисту України також регулюються правовідносини щодо боротьби з тероризмом, але спеціальним щодо цих правовідносин є Закон України від 20.03.2003 року № 638-ІV «Про боротьбу з тероризмом».

Відповідно до ст. 19 ЗУ «Про боротьбу з тероризмом», відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Тобто обов`язок відшкодувати завдану шкоду покладається на державу незалежно від її вини та до держави, яка відшкодувала шкоду фізичній особи, переходить право вимоги до винної особи.

Дана підстава відповідальності за завдану моральну шкоду також кореспондується із положеннями Цивільного кодексу України (ЦК України). Зокрема, стаття 23 ЦК України передбачає, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає [...] у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Стаття 1167 Цивільного кодексу України, а саме пп.3 п.2 передбачає серед підстав відповідальності за завдану моральну шкоду, яка відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, - випадки, встановлені законом. В даному випадку - Законом України «Про боротьбу з тероризмом».

Окрім того, відповідно до пункту 2 статті 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

На момент звернення до суду держава не прийняла відповідний закон, як це передбачено статтею 19 Закону України "Про боротьбу з тероризмом ", на підставі якого виплачується компенсація за шкоду, завдану здоров`ю осіб, а також компенсація моральної шкоди родичам загиблих від терористичних актів.

Однак відсутність відповідного закону не може бути перешкодою у захисті прав позивача.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 21 Кодексу цивільного захисту України (надалі - КЦЗ України), громадяни України мають право на соціальний захист та відшкодування відповідно до законодавства шкоди, заподіяної їхньому життю, здоров`ю та майну внаслідок надзвичайних ситуацій або проведення робіт із запобігання та ліквідації наслідків.

Позивач вважає, що відповідач-1 зобов`язаний виплатити спричинену їй моральну шкоду, яка полягала у незворотних моральних стражданнях та хвилюваннях,спричинених загибеллю матері та власним пораненням внаслідок терористичного акту, а також незабезпеченням Відповідачем-1 права на життя, гарантованому ст.2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.27 Конституції України.

Моральні страждання позивача знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю її матері та пораненням позивачки.

За результатами Висновку експертів, окремі моральні страждання позивачка переживає від того факту, що під час вибуху загинула її мати. Позивачка відчуває себе винною в тому, що не змогла захистити рідну людину від загибелі.

Додатковим травмуючим фактором для позивача стало незворотне травмування обличчя та тіла. Вона страждала та страждає від великої кількості сторонніх тіл на обличчі, наслідків опіків. Негативно пливає на психоемоційний стан той факт, що її не впізнають оточуючі люди, ті люди, яким вона допомогла за своїм професійним фахом сторонилися її, коли обличчя було в найжахливішому стані. Вона, яка до травми вела активне суспільне життя, була оптимісткою, та намагалася допомогти знедоленим людям, сама опинилась у складній ситуації та була змушена кардинально за обставинами змінити звичне коло спілкування та темп життя.Їй рекомендоване звернення до психолога з метою відновлювання психоемоційного стану, зменшення ознак тривожності. Позивач на даний момент знаходиться в скрутному матеріальному становищі, має борги, та не має можливості отримувати допомогу матеріального характеру. Вона невпевнена в собі та своєму майбутньому, налаштована песимістично відносно подальшого стану свого здоров`я та якості життя.Втрати ОСОБА_3 є тривалими та частково непоправними. Не встановлено інших факторів, які можуть змінювати суму компенсації моральних страждань, спричинених ОСОБА_3

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ВІДПОВІДАЧІВ

21.04.2020 у встановлений судом строк представник відповідача 2 ДКС України надав відзив на позовну заяву, у якому позов не визнав та зазначив:

Щодо складу учасників

Державна казначейська служба України не є належним відповідачем, оскільки представником позивача заявлено позовну вимогу про «стягнення з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України», а не з Державної казначейської служби України. Таким чином, визначення Державної казначейської служби України у справі в якості відповідача 2, спростовується самими ж заявленими позовними вимогами представника позивача про стягнення з Держави Україна. За таких обставин, при розгляді даної справи відповідачем 2 у справі повинна виступати не Державна казначейська служба України, як юридична особа, а Держава в особі Державної казначейської служби України, оскільки Державна казначейська служба України не повинна відповідати коштами, передбаченими на утримання установи, за дії або бездіяльність органів державної влади.

Щодо відшкодування моральної шкоди

Відшкодування шкоди, заподіяної терористичним актом, регламентується спеціальною нормою статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», згідно якої відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.

На сьогодні відсутній відповідний закон, який визначає механізм відшкодування шкоди внаслідок терористичного акту.

Виходячи з приписів законодавства про відшкодування шкоди, зокрема ст. 23 ЦК України, постанови ПВСУ від 31.03.1995 № 4, постанови ПВСУ від 27.02.2009 № 1, розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш ніж достатнім для поміркованого задоволення звичайних потреб потерпілої особи і таке відшкодування не повинно призводити до збагачення позивача за рахунок Держави.

Крім того, пунктом 8 статті 7 Бюджетного кодексу України затверджено принцип цільового використання бюджетних коштів - бюджетні кошти використовуються тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями та бюджетними асигнуваннями.

Законом України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» не передбачено загальнодержавних видатків на відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом.

Отже, Казначейство не має правових підстав здійснювати відшкодування зазначеної у позовній заяві шкоди.

Щодо позовної давності

Відповідно до положень статей 257 та 258 Цивільного кодексу України позовна давність може бути загальною та спеціальною.

Разом з тим, ані ЦК України, ані Закон України «Про боротьбу з тероризмом», ані будь-які інші нормативно-правові акти не встановлюють спеціальну позовну давність для відшкодування шкоди, завданої терористичним актом.

Таким чином, в даному випадку застосовується загальна позовна давність тривалістю у три роки, яка визначена статтею 257 ЦК України, та яка, згідно ст. 261 ЦК України, починає перебіг від дня, коли особа довідалася про порушення свого права (2015 рік).

У зв`язку з цим було пропущено строк звернення до суду із вказаною позовною заявою.

12.05.2020 у встановлений судом строк представник відповідача1 Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України надала відзив, в якому просила у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Щодо встановлення факту кримінального злочину.

Здійснення терористичного акту є кримінальним правопорушенням, відповідальність за який передбачена Кримінальним кодексом України, а злочинність діяння, кваліфікація кримінального правопорушення встановлюється в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України. Оскільки терористичний акт є злочинне та каране діяння на підставі ст. 258 Кримінального кодексу України, наявність якого визначається лише обвинувальним вироком суду у кримінальній справі, то обов`язковою умовою застосування положень ст. 19 Закону «Про боротьбу з тероризмом» є наявність обвинувального вироку суду, який набув чинності, бо без визначення наявності злочину, передбаченого ст.258 Кримінального кодексу України, у встановлений Кримінальним процесуальним кодексом України порядок, підстав для проведення відшкодування шкоди, завданої терористичним актом Позивачу немає.

Вказані положення статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» тільки свідчать, що для потерпілих від терористичного акту спростовується порядок відшкодування шкоди (адже можливе винесення заочного рішення суду, відсутність майна у винних тощо).

Отже, тільки вироком суду може бути визначена кваліфікація кримінального правопорушення та обставини кримінального правопорушення. На стадії досудового слідства обставини кримінального правопорушення не вважаються доведеними.

Щодо визначення підстав, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Позивач в позовній заяві посилається також, що моральна шкода, спричинена їй внаслідок проведення антитерористичної операції, на території м.Попасна Луганської області. При цьому позивач в обґрунтування своїх вимог посилається на положення ст.19 ЗУ "Про боротьбу з тероризмом", яка передбачає відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом.

За фактом вчинення терористичного акту, внаслідок якого ІНФОРМАЦІЯ_3 загинула ОСОБА_4 , та була травмована ОСОБА_3 , як зазначає позивач проводиться досудове розслідування. Відповідні відомості було внесено до ЄРДР, номер кримінального провадження 12014050150002283, з правовою кваліфікацією діяння за ч.3 ст.258 КК України. Станом на теперішній час, як стверджує позивач, розслідування не завершено, винні особи не встановлені та не притягнуті до відповідальності.

Крім того, позивач в позові посилається на положення Кодексу цивільного захисту України, відповідно до якого громадяни України мають право на соціальний захист та відшкодування відповідно до законодавства шкоди, заподіяної їхньому життю, здоров`ю та майну внаслідок надзвичайних ситуацій або проведення робіт із запобігання та ліквідації наслідків.

Посилаючись, як на підставу відшкодування шкоди, на таке, що триває, досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом терористичного акту, та одночасно на положення Кодексу цивільного захисту України, позивач не дає оцінку внаслідок яких саме обставин нанесено шкоду (терористичного акту (злочину), антитерористичної операції чи надзвичайної ситуації).

Позовна заява містить одночасно декілька підстав, якими обґрунтовуються позовні вимоги. Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач тактично ототожнює поняття «терористичний акт», «антитерористична операція» та «надзвичайна ситуація», які слід чітко розмежовувати. Проте, вказані підстави відшкодування збитків є різними і самостійними підставами позову, вирішення яких регулюється різними нормами матеріального права та відповідно підлягає доказуванню на підставі різних фактичних даних.

Відповідно до ст.1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідальність за заподіяння моральної шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

Частина 2 статті 1167 Цивільного Кодексу України містить перелік випадків цивільно-правової відповідальності заподіювана незалежно від його вини, до яких не відноситься підстава, вказана у позові.

Для вирішення питання про притягнення особи до відповідальності на підставі ст. 1167 Цивільного кодексу України, обов`язково необхідно встановити наявність всіх елементів цивільного правопорушення, якими є: шкода; протиправна дія заподіювана шкоди; причинно-наслідковий зв`язок між шкодою і протиправними діями заподіювана; наявність вини останнього. З викладених у позові обставин, не вбачається наявності елементів цивільного правопорушення.

Щодо застосування практики Європейського суду з прав людини.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на практику Європейського суду з прав людини у справі «Айдер та інші проти Туреччини». Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2019 у справі № 265/6582/16-ц звернула увагу, що справа «Айдер та інші проти Туреччини» стосувалася масштабного руйнування будівель у населеному пункті, в якому проживали заявники. Останні стверджували, що знищення їхнього майна становило частину планової операції, яку проводили сили безпеки Туреччини, завдаючи контрудару у місті, яке нібито підтримувало Курдську робітничу партію (§ 10). ЄСПЛ встановив порушення статті 8 Конвенції та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки агенти держави-відповідача зруйнували домівки і знищили майно заявників, змусивши їх та їхні сім`ї залишити місто, що становить особливо значне та невиправдане втручання у право на повагу до приватного і сімейного життя та житла, а також у право на мирне володіння майном.

Моральна шкода позивачу не була нанесена в ході будь-якої планової операції, яку проводили сили безпеки держави України, а як вже зазначалось моральна шкода позивачу спричинена внаслідок терористичного акту, тобто кримінального правопорушення.

Посилання позивача на рішення Європейського суду з прав людини "Айдер та інші проти Туреччини" є безпідставним, оскільки обставини, предмет правовідносин - межах даного спору відрізняються від обставин зазначених у цьому рішенні Європейського суду з прав людини.

ІНШІ ЗАЯВИ ПО СУТІ

23.04.2020 у встановлений судом строк представником позивача була надана відповідь на відзив представника Державної казначейської служби України, в якій зазначено:

Щодо складу учасників справи

Статтею 25 БК України установлено, що Казначейство України здійснює безспірне списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів на підставі рішення суду. Відшкодування відповідно до закону шкоди, завданої фізичній чи юридичній особі внаслідок незаконно прийнятих рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади (органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування), а також їх посадових службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень, здійснюється державою (Автономною Республікою Крим, органами місцевого самоврядування) у порядку, визначеному законом. За змістом статті 43 БК України безпосереднє обслуговування державного бюджету, здійснюється ДКСУ.

У частині першій статті 1 Положення про Державну казначейську службу України затвердженого постановою КМУ від 15 квітня 2015 року №215, передбачено, що ДКСУ центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра фінансів і який реалізує державну політику у сферах казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку виконання бюджетів.

Тому ДКСУ лише виконує відповідне рішення розпорядника державного бюджету, відтак, як особа, на яку буде покладено виконання рішення у разі задоволення позову, має залучатися до розгляду справи за позовом до держави.

Вважає, що вірно визначено відповідачів у справі, а саме: КМУ як представника держави та ДКСУ як орган, який реалізує державну політику у сферах казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку виконання бюджетів.

Щодо підстав відшкодування моральної шкоди

Відсутність відповідного закону, як це передбачено статтею 19 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", на підставі якого виплачується компенсація за шкоду, завдану здоров`ю осіб, а також компенсація моральної шкоди від терористичних актів, не може бути перешкодою у захисті прав позивача.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 ЦПК України, забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних д передбачено право на ефективний засіб юридичного захисту та закріплено, що кожен, чиї та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Щодо відсутності відповідного бюджетного призначення в Державному бюджеті на відшкодування шкоди

У рішенні від 20 липня 2004 року у справі "Шмалько проти України" (заява N 60750/00) Європейський суд з прав людини вказав, що : орган державної влади не має права посилатися на брак коштів на виправдання неспроможності виконати судове рішення про виплату боргу (пункт 44); не виконуючи рішення суду у цій справі протягом 1 року 2 місяців і 8 днів, органи державної влади тим самим позбавили положення пункту 1 статті 6 усякого сенсу. Це сталося тому, що влада не передбачила відповідних витрат у державному бюджеті, який діяв на той час.

У рішеннях у справі «Кечко проти України» та у справі «Бурдов проти Росії» ЄСПЛ значив, що суд не приймає аргумент Уряду щодо відсутності бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.

Крім того, на виконання ЗУ «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» у державному бюджеті України кожного року передбачені значні грошові кошти на виконання рішень, гарантованих державою, тобто рішень, боржником у яких є державний орган, а саме бюджетна програма КПКВ 3504040 «Забезпечення виконання рішень суду, що гарантовані державою».

Щодо позовної давності.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 268 ЦК України, позовна давність не поширюється: на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю. Позивач наголошує, що не зверталась раніше до суду за захистом своїх прав, маючи на те поважні причини. З моменту заподіяння каліцтва та тілесних ушкоджень по сьогоднішній день позивач проходить багаточисельні курси лікування та весь свій час присвячує цьому. Враховуючи особливості теперішнього способу життя позивача як особи, постраждалої внаслідок артобстрілу, стан безпорадності, викликаний необхідністю весь свій час приділяти лікуванню та особи, яка потребує проходження лікування, - позивач не мала можливості звернутись до суду раніше.

18.05.2020 представником позивача була надана відповідь на відзив представника Держави України в особі Кабінету Міністрів України, в якій зазначено,

Щодо недоведення факту заподіяння позивачу шкоди та відсутності обвинувального вироку суду

У законі України «Про боротьбу з тероризмом» № 638-ІУ прямо зазначено суб`єкт, який несе тягар відповідальності за шкоду, спричинену терористичним актом, - КМУ, і саме до нього переходить право вимоги до винної особи. Тому наявність обвинувального вироку, яким засуджено конкретну особу за вчинення терористичного акту, є актуальним лише при реалізації КМУ свого права на зворотну вимогу до винної особи.

У статті 19 Закону № 638-ІУ передбачено, що відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом.

У самій статті не зазначено, що держава несе відповідальність лише за власні винні дії. Відшкодування шкоди пов`язано з наявністю спричинення шкоди особі чи її власності і така шкода має бути заподіяна саме терористичним актом.

Отже, обов`язок відшкодувати завдану шкоду покладається на державу незалежно від її вини, оскільки у самій нормі відшкодування шкоди не пов`язується з наявністю чи доведеністю вини держави.

Щодо декількох підстав, якими обґрунтовуються позовні вимоги

Відповідно до ст.11 Закону України " Про боротьбу з тероризмом ", рішення щодо проведення антитерористичної операції приймаються залежно від ступеня суспільної небезпеки терористичного акту, тобто проведення антитерористичної операції за відсутністю терористичного акту є неможливим.

Між поняттями " терористичний акт " та " антитерористична операція " є причино - наслідковий зв`язок, не можливо проведення антитерористичної операції за відсутністю терористичного акту.

Щодо застосування практики Європейського суду з прав людини

Правова позиція Європейського суду з прав людини (у справі «Айдер та інші проти Туреччини», «Катан та інші проти Молдови та Росії») ґрунтується на ствердженні про абсолютну відповідальність держави, зобов`язаної забезпечити в суспільстві мир і порядок, і витікаючу з неї особисту і майнову безпеку людей, що знаходяться під її юрисдикцією. Тому порушення громадського миру і порядку, створення загрози безпеці людей є для держави самостійними підставами відповідальності за заподіяну шкоду. Причому причиною настання шкоди можуть бути будь-які обставини: не тільки теракти, але і, наприклад, масові заворушення. Таким чином, для виникнення обов`язку держави з відшкодування шкоди не має значення, виходила насильницька дія від посадових осіб держави, або терористів, або невстановлених осіб.

05.06.2020 представником відповідача 1 - представника Держави України в особі Кабінету Міністра України були надані заперечення на відповідь на відзив представника позивача, в яких зазначено,

Щодо встановлення факту кримінального злочину.

Оскільки терористичний акт є злочинне та каране діяння на підставі ст. 258 Кримінального кодексу України, наявність якого визначається лише обвинувальним вироком суду у кримінальній справі, то обов`язковою умовою застосування положень ст. 19 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" є наявність обвинувального вироку суду, який набув чинності. Отже, на стадії досудового слідства законодавство виключає визнання доведеними обставини кримінального правопорушення, а навіть допускає можливість закриття кримінального провадження.

Щодо визначення підстав, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач фактично ототожнює поняття «терористичний акт», «антитерористична операція» та «надзвичайна ситуація», які слід чітко розмежовувати. Проте, вказані підстави відшкодування збитків є різними і самостійними підставами позову, вирішення яких регулюється різними нормами матеріального права та відповідно підлягає доказуванню на підставі різних фактичних даних.

Щодо застосування практики Європейського суду з прав людини.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на практику Європейського суду з прав людини у справі «Айдер та інші проти Туреччини».

Моральна шкода позивачу не була нанесена в ході будь-якої планової операції, яку проводили сили безпеки держави Україна (що мало місце за обставинами справи «Айдер та інші проти Туреччини»), а як вже зазначалось моральна шкода позивачу спричинена внаслідок терористичного акту, тобто кримінального правопорушення.

Посилання позивача на рішення Європейського суду з прав людини "Айдер та інші проти Туреччини" є безпідставним, оскільки обставини, предмет правовідносин в межах даного спору відрізняються від обставин зазначених у цьому рішенні ЄСПЛ.

РУХ СПРАВИ

27.02.2020, згідно поштового штемпеля, представник позивача звернулась з цим позовом до суду.

30.03.2020 позовна заява з додатками надійшла до суду.

31.03.2020 відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 30.04.2020.

23.06.2020 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті.

У судовому засіданні позивачка підтримала позовні вимоги, зазначивши, що вона пропрацювала все життя фельдшером «Швидкої медичної допомоги». У будинку АДРЕСА_1 вона проживала разом з чоловіком ОСОБА_5 та матір`ю ОСОБА_4 , 1934 року народження. Мати була прикута до ліжка через перелом шийки стегна, тому вони не поїхали з міста в 2015 році.

ІНФОРМАЦІЯ_3 між 11 та 12 годинами почався обстріл, всі були в будинку. Снаряд влучив у будинок, внаслідок чого обвалився дах та стіни. Вона втратила свідомість. Чоловік був поруч під уламками. Один із снарядів влучив прямо у материне ліжко. Мати загинула (відірвало кінцівки, була вся обгоріла). У неї був шок, вона стікала кров`ю. Частина обличчя була скальпована, не бачила на одне око. Намагалася потроху розбирати уламки навколо себе, кликала на допомогу. Почули сусіди, допомогли їм з чоловіком вибратися. Швидка відвезла їх у різні лікарні. Проходила тривале лікування у лікарнях м. Бахмута Донецької області та м. Харкова. Обличчя було знівечене повністю, втратила зір на одне око, повністю обгоріла. Перенесла декілька операцій. Вчилася заново ходити. Зараз стан здоров`я повністю не відновився. Будинок норвежці допомогли відновити, все інше за свої кошти.

Тривалий час після події вона постійно «чула» останній крик матері. 5 місяців лікувалася у психолога і це припинилося. У неї психологічна травма, вона комплексує з приводу зовнішності та вад ходи, з`явилася плаксивість. До цього часу приймає обезболювальні. Вся пенсія йде на її лікування, сон порушений. З матір`ю жила однією сім`єю все життя, у них були близькі стосунки. До трагедії була оптимістка, енергійна, все могла. Після цього вона обмежена в життєдіяльності. За моральні страждання від держави допомоги не отримує.

Представник позивачки у вступному слові підтримала позовні вимоги, навела аргументи, викладені в заявах по суті.

Представник відповідача 1- представник Держави Україна у особі КМУ в судовому засіданні позов не визнала, пославшись на позицію, викладену в заявах по суті.

Представник відповідача 2 -Державної казначейської служби України у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про причину нез`явлення не повідомив. Заяву про розгляд справи за його відсутності, в тому числі у відзиві, не надав.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 розпочата антитерористична операція.

Територія проведення АТО охоплює територію України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку відповідно до вищевказаного Указу Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року №1275 затверджений перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася АТО. У перелік зазначених населених пунктів включено м. Попасна Луганської області.

27 січня 2015 року об 11-40 годині внаслідок артилерійського обстрілу по м. Попасна Луганської області зруйновано будинок за адресою: АДРЕСА_1 , у якому смертельно травмована ОСОБА_4 , 1934 року народження, а позивачка отримала тілесні ушкодження у вигляді: «Мінно-вибухова травма: гостра закрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку легкого ступеню. Забій грудної клітини. Забій передньої черевної стінки. Множинні оскольчаті рани обличчя, голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок. Перелом передньої стінки верхньощелепної пазухи справа. Множинні рвані рани повік, кон`юктиви, опіки повік. Контузія правового очного яблука важкого ступеню. Субкон`юктивний крововилив. Міопія середнього ступеню OU. Рубці кон`юктиви, частковий ірідодіаліз, мідріаз, ерозія рогівки, повна травматична катаракта, частковий гемофтальм OU».

Зазначене підтверджується у сукупності: копією свідоцтва про смерть ОСОБА_4 ; копією лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_4 , де зазначено причину смерті - травматичний шок, травматична ампутація обох нижніх кінцівок; копією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо факту артилерійського обстрілу, внаслідок якого позивачці завдано тілесних ушкоджень та настала смерть ОСОБА_4 ; копією акту комісійного обстеження домоволодіння АДРЕСА_1 від 02.02.2015, згідно якого під час бойових дій внаслідок прямого попадання будинок повністю зруйновано; випискою із медичної карти стаціонарного хворого №9.1606 від 06.03.2015, випискою із медичної карти стаціонарного хворого від 15.05.2015 щодо отриманих позивачкою тілесних ушкоджень; а також показами свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (а.с. 10, 11, 12, 15, 16-17).

Позивачка є особою з інвалідністю третьої групи з 06.02.2018, що підтверджується копією довідки МСЕК (а.с.18).

Позивачка є донькою загиблої ОСОБА_4 , що підтверджується копіями свідоцтва про народження та свідоцтва про шлюб (а.с.8, 9).

Так, свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що він є чоловіком позивачки. Проживали разом з тещею ОСОБА_4 з дня весілля з 1978 року. Відносини з тещею були відмінні. У 2008 році ОСОБА_4 зламала шийку стегна і пересувалася тільки зі сторонньою допомогою. ІНФОРМАЦІЯ_3, близько 11-00 год., він зайшов в будинок. У будинок влучив снаряд, він та дружина втратили свідомість. Прийшов до тями, темно, голова мокра, люстра в руці, темрява, пил. Над ним зверху шлакоблок, дах. Почали кликати на допомогу. Сусід почав витягати дружину, вона була вся в крові, вухо відірвано. Приїхала «швидка», дружину забрали у лікарню м.Бахмут. Його поклали на ковдру, відвезли у лікарню м. Лисичанськ. Теща загинула. Дружина була 5 місяців на лікуванні в Харкові, він - 1,5 місяців в Лисичанську на лікуванні. Дружина перенесла три операції. Після травми вона дуже змінилася: боялася вийти з дому, що б не побачили її знівечене обличчя, тіло, шрами. Не могла фізично зайти на сходинки; їй соромно, що вона не може піднятися по сходах. До цього часу у дружини головні болі, зовсім втратила зір на одне око. Вона не відновилася повністю, у неї часто змінюється настрій, з`явилася плаксивість.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що він є сусідом сім`ї ОСОБА_3 . Знає їх з 1978 року. ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок артилерійського обстрілу повністю було зруйновно будинок Хандрамай за адресою: АДРЕСА_1 . Безпосередньо під час обстрілу він був у тещі на іншій вулиці м. Попасна. Відразу після обстрілу приїхав додому, побачив зруйнований будинок сусідів, тіло ОСОБА_4 . Позивачку та її чоловіка, травмованих, відвезли у лікарні. До травми позивачка була дуже енергійна, рухлива, спокійна, а зараз це інша людина.

З копії листів Головного управління СБУ в Донецькій та Луганській областях від 02.06.2016, 26.12.2019 вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015050150000294 від ІНФОРМАЦІЯ_3 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 258 КК України, триває. У межах цього кримінального провадження витребувано медичну документацію ОСОБА_3 з метою призначення судово-медичної експертизи (а.с.13, 14).

Згідно висновку комісійної психологічної експертизи від 18.03.2020 №62/19 у ОСОБА_3 наявні зміни в емоційному стані, індивідуально-психологічних проявах, які перешкоджають активному соціальному функціонуванню її як особистості та виникли внаслідок отримання нею травмпри потраплянні 27 січня 2015 року у її будинок знаряддя системи «Град», з руйнуванням її будинку та загибеллю її матері ( ОСОБА_4 ). ОСОБА_3 завдані страждання (моральна шкода) за умов ситуації, що досліджується за справою. Попередній орієнтовний розмір грошового еквіваленту моральних страждань, спричинених ОСОБА_3 , складає: 1 000 000 (один мільйон) гривень за категорією пошкодження здоров`я;300 000 (триста тисяч) гривень за категорією втрати близького родича.

У дослідницькій частині висновку зазначено, що моральні страждання позивачки знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку зі смертю її матері та пораненням. Додатковим травмувальним фактором для позивача стало незворотне травмування обличчя та тіла. Вона страждала та страждає від великої кількості сторонніх тіл на обличчі, наслідків опіків. Негативно пливає на психоемоційний стан той факт, що її не впізнають оточуючі люди, ті люди, яким вона допомогла за своїм професійним фахом сторонилися її, коли обличчя було в найжахливішому стані. Вона, яка до травми вела активне суспільне життя, була оптимісткою, та намагалася допомогти знедоленим людям, сама опинилась у складній ситуації та була змушена кардинально за обставинами змінити звичне коло спілкування та темп життя.Їй рекомендоване звернення до психолога з метою відновлювання психоемоційного стану, зменшення ознак тривожності. Позивач на даний момент знаходиться в скрутному матеріальному становищі, має борги, та не має можливості отримувати допомогу матеріального характеру. Вона невпевнена в собі та своєму майбутньому, налаштована песимістично відносно подальшого стану свого здоров`я та якості життя.Втрати ОСОБА_3 є тривалими та частково непоправними.

Не встановлено інших факторів, які можуть змінювати суму компенсації моральних страждань, спричинених ОСОБА_3 (а.с.21-30).

МОТИВИ СУДУ

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно з ч. 1ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, крім іншого, полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Для правильного вирішення спору та захисту порушеного права позивача суд повинен визначитися з предметом й підставою позову.

Відповідно до частини першої статті 175 ЦПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Згідно з пунктами 4 і 5 частини третьої статті 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.

З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

Оскільки повноваження органів влади є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін, а, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.

З аналізу наведених норм процесуального права суд зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для ухвалення рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Позивачка звернулася до суду, мотивувавши позов, зокрема й тим, що не отримала від держави відшкодування завданої внаслідок її поранення та внаслідок смерті матері моральної шкоди, на яке позивачка, на її думку, має право згідно з законодавством України та статтею 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому у позові зазначено, що право на судовий захист позивачці гарантовано Конституцією України, а право на відшкодування шкоди передбачено статтею 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом». Посиланням на норми Кодексу цивільного захисту сторона позивача обґрунтовувала відповідальність держави у особі центрального органу виконавчої влади за завдану позивачці внаслідок надзвичайної ситуації, пов`язаної з терористичною діяльністю, моральну шкоду.

Також позивачка вказувала на те, що держава не прийняла відповідний закон, як це передбачено ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», на підставі якого виплачується компенсація за шкоду, завдану здоров`ю осіб, а також компенсація моральної шкоди родичам загиблих від терористичних актів.

Правові висновки щодо застосування положень статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 21 Кодексу цивільного захисту України,статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод при вирішенні питання щодо відшкодування шкоди, завданої при проведенні антитерористичної операції викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц, провадження № 14-17цс19.

Оскільки ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» містить загальне поняття «шкода, заподіяна терористичним актом», тобто охоплює як майнову, так і моральну шкоду, суд вважає можливим застосувати до даних правовідносин зазначений правовий висновок ВП ВС.

Виходячи з цього, суд зазначає, що частина перша статті 19 Закону передбачає спеціальне правило, відповідно до якого відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Крім того, у порядку, визначеному законом, провадиться відшкодування шкоди, заподіяної терористичним актом організації, підприємству або установі (частина друга статті 19 Закону).

З огляду на зміст вказаних приписів реалізація права на отримання зазначеного відшкодування поставлена у залежність від існування компенсаційного механізму, що має бути встановлений в окремому законі. Закон, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної терористичним актом, відсутній як на час виникнення спірних правовідносин, так і на час розгляду справи судом.

Більше того, у законодавстві України відсутня не тільки процедура виплати означеного відшкодування, але й чіткі умови, необхідні для заявлення майнової вимоги до держави про надання такого відшкодування.

Отже, передбачене у статті 19 Закону право на відшкодування відповідно до закону шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, не породжує легітимного очікування на отримання від Держави України такого відшкодування за завдану у період проведення антитерористичної операції моральну шкоду у зв`язку з пораненням та смертю особи.

Не містить відповідної норми стосовно відшкодування моральної шкоди також Кодекс цивільного захисту.

Отже, право на отримання за рахунок держави компенсації за моральну шкоду, заподіяну у період проведення антитерористичної операції внаслідок поранення та смерті особи, не має у законодавстві України такої юридичної основи, що дає змогу визначити конкретний майновий інтерес позивачки.

У зазначеній вище справі ВП ВС сформулювала висновок, що «відсутність у законодавстві України відповідних приписів щодо відшкодування власникові шкоди, заподіяної його об`єкту нежитлової нерухомості терористичним актом, не перешкоджає особі, яка вважає, що стосовно її права власності на таке майно певний позитивний обов`язок не був виконаний, вимагати від держави компенсації за це невиконання на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Проте залежно від змісту порушення та зумовлених ним наслідків для потерпілого означена компенсація з огляду на практику ЄСПЛ може суттєво відрізнятися: у разі встановлення факту порушення державою позитивних обов`язків розробити компенсаційні механізми за втручання, зокрема, у право мирного володіння майном і провести об`єктивне й ефективне розслідування факту втручання у це право, відсутні підстави для висновку про те, що така компенсація має передбачати відшкодування реальної вартості пошкодженого (знищеного) майна; тоді як за порушення негативного обов`язку не втручатися у вказане право держава може бути зобов`язана відшкодувати шкоду, завдану майну, у повному обсязі.

Вирішуючи питання про стягнення з держави відповідної компенсації, суд має керуватися вимогами Конвенції, інших актів національного законодавства та задля ефективного захисту конвенційного права встановити, зокрема, за порушення якого виду конвенційних обов`язків позивач вимагає від держави компенсацію, і чи обґрунтованим відповідно до цього порушення є її розмір» (п.71, 72 постанови).

Отже, вважаючи доведеним факт завдання позивачці моральних страждань внаслідок смерті матері та отримання нею тілесних ушкоджень у зв`язку з терористичним актом, суд вважає необхідним з метою ефективного захисту порушеного права позивачки, керуватися вимогами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 2 Конвенції право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання.

Відповідно до статті 2 Конвенції державу може бути притягнуто до відповідальності за порушення права на життя в одному із двох таких випадків:

1) у матеріальному аспекті (невиконання позитивного зобов`язання держави), що може бути здійснено за умови наявності однієї з двох обставин: держава умисно чи протиправно заподіяла смерть особі; держава не вжила необхідних практичних превентивних заходів для захисту життя осіб, які перебувають під її юрисдикцією;

2) у процесуальному аспекті - держава не здійснила ефективного розслідування факту порушення матеріального аспекту статті 2 Конвенції.

Місто Попасна Луганської області у час, що відноситься до зазначених подій, та на цей час перебуває під контролем органів державної влади України.

Отже, згідно статті 2 Конвенції держава мала позитивне зобов`язання вжити необхідних практичних превентивних заходів для захисту життя позивачки та її матері, які перебували під її юрисдикцією (матеріальний аспект), а також здійснити ефективне розслідування кримінального правопорушення (процесуальний аспект).

Розуміючи, що порушення права на життя у даному випадку обумовлене артилерійським обстрілом з тимчасово окупованої території, суд зазначає наступне.

За змістом статті 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод існує презумпція, що юрисдикція здійснюється на всій території Договірної держави. Зобов`язання, взяті на себе Договірною державою за статтею 1, включають два аспекти, а саме: з одного боку - негативне зобов`язання утримуватися від втручання у здійснення гарантованих прав і свобод, а з іншого боку - позитивні зобов`язання вживати належних заходів для забезпечення дотримання таких прав і свобод на своїй території.

Навіть за виняткових обставин, коли держава позбавлена можливості здійснювати владу на частині своєї території через військову окупацію збройними силами іншої держави, воєнні дії чи повстання, або внаслідок створення сепаратистського режиму на її території, вона не втрачає своєї юрисдикції за змістом статті 1 Конвенції.

У випадках, коли держава позбавлена можливості здійснювати владу на частині своєї території, її відповідальність за Конвенцією обмежується виконанням позитивних зобов`язань. Такі зобов`язання стосуються як заходів, необхідних для відновлення контролю (як вираження своєї юрисдикції) над відповідною територією, так і заходів із забезпечення поваги до особистих прав заявника (справа «Саргсян проти Азербайджану», заява № 23656/94, рішення ЄСПЛ від 16.06.2015, § 129-131).

Закон, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної терористичним актом, відсутній як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент розгляду справи судом.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини від 14 січня 2011 року за заявами №№ 23759/03 та 37943/06 у справі «Щокін проти України», відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачають можливість вирішення такого вагомого фінансового питання, порушує вимоги «якості закону», передбаченого Конвенцією та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.

У пункті 82 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» зазначено, що стаття 13 Конвенції гарантує наявність на національному рівні засобу юридичного захисту для забезпечення дотримання суті конвенційних прав і свобод, у якій би формі вони не закріплювалися в національному правопорядку. Особа на практиці повинна мати можливість скористатись ефективними засобами захисту, тобто засобами, які б запобігли вчиненню порушень чи їх продовженню або забезпечили заявнику відповідне відшкодування.

Отже, відсутність на національному рівні ефективного засобу юридичного захисту для забезпечення дотримання суті конвенційних прав не може бути перешкодою у реалізації особою таких прав та свобод. Іншими словами, відсутність відповідного «процедурного» закону не може бути перешкодою у захисті прав позивачки щодо отримання відшкодування моральної шкоди від держави.

Оскільки Конвенція покликана захищати права, які є практичними й ефективними, порушення державою будь-якого з конвенційних обов`язків може зумовлювати необхідність присудження за це компенсації. Така компенсація може мати різні форми та встановлюватися, зокрема, залежно від виду порушення (див., наприклад, вирішення проблеми відповідальності держави за порушення права заявників на доступ до їхнього майна: рішення ЄСПЛ від 29 червня 2004 року щодо суті та від 13 липня 2006 року щодо справедливої сатисфакції у справі «Доган та інші проти Туреччини», заява № 8803-8811/02; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Чірагов та інші проти Вірменії», заява № 13216/05, § 188-201; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Саргсян проти Азербайджану», заява № 40167/06, § 152-242).

При цьому правовою підставою для виплати компенсації, а не шкоди, є не положення статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та норми Кодексу цивільного захисту України, а невиконання державою позитивного обов`язку розробити спеціальний нормативно-правовий акт щодо надання грошової допомоги та відшкодування шкоди особам, які постраждали під час проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, на підставі статті 2, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.