Дата документу 18.12.2020
Справа № 501/1418/17
1-кп/501/21/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 грудня 2020 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморську Одеської області кримінальне провадження №12016160000000676 від 03 листопада 2016 року за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чорноморська (м.Іллічівська) Одеської області, громадянина України, не одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він у невстановлений час, у невстановленому місці, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін у великих розмірах та наркотичний засіб обіг якого обмежено - ацетилкодеїн, частину яких він незаконно став зберігати без мети збуту, з метою особистого вживання, за місцем свого мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , а іншу частину став незаконно зберігати в щитовій, розташованій біля входу в його кв. АДРЕСА_3 . При цьому ОСОБА_9 невстановлену частину наркотичних засобів вжив особисто, а іншу частину особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), загальною масою 46,4655г, моноацетилморфін, загальною масою 5,6977г, та наркотичний засіб обіг якого обмежено - ацетилкодеїн, загальною масою 6,8127г, став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , а іншу частину - в щитовій обліку постачання та обслуговування води, розташованій біля входу в його кв. АДРЕСА_3 .
В ході проведення 14.09.2016 санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 7 згортків з фольги, в яких знаходилась порошкоподібна речовина світло-коричневого кольору, та електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини. Крім того, 14.09.2016 в результаті огляду в щитовій обліку постачання та обслуговування води, розташованій біля входу в кв. АДРЕСА_3 , співробітниками поліції виявлено та вилучено 2 поліетиленові пакети з речовиною у вигляді грудок світло-коричневого кольору.
Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1107-Х/835-Д від 23.09.2016 встановлено, що надані на експертизу порошкоподібні речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетил кодеїн.
Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в порошкоподібних речовинах становить 0,03г, 0,023г, 0,034г, 0,043г, 0,045г, 0,049г, 0,051г, моноацетилморфіну - 0,0037г, 0,004г, 0,006г, 0,0059г, 0,0056г, 0,0065г, 0,0079г, ацетилкодеїну - 0,0037г, 0,0038г, 0,005г, 0,0063г, 0,0063г, 0,007г, 0,0075г.
Надані на експертизу речовини у вигляді грудок масою 23,175г та 88,438г в двох полімерних пакетах з пазовим замком містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - ацетилкодеїн.
Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в речовинах становить 10,815г та 35,375г, моноацетилморфіну - 1,236г та 4,422г, ацетилкодеїну - 1,467г та 5,306г.
Нашарування порошкоподібної речовини на поверхні електронних ваг містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - ацетил кодеїн.
Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в нашаруванні речовини становить 0,0005г, моноацетилморфіну - 0,0001г, ацетилкодеїну - 0,0001г.
Надані на експертизу речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,119г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги, які згідно постанови про призначення експертизи вилучені під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 в кв. АДРЕСА_2 , та речовини масою 23,175 г та 88,438 г в двох полімерних пакетах, вилучених під час огляду щитової обліку постачання та обслуговування води, розташованої біля кв. АДРЕСА_2 , могли раніше мати спільне джерело походження. Нашарування речовини на електронних вагах не порівнювали у зв`язку з малою кількістю наданої на експертизу речовини.
Таким чином, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушенню, передбачене ч.3 ст.309 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в особливо великих розмірах.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та показав суду, що не вчиняв злочин, який йому інкримінується, та що речі, вилучені під час обшуку його квартири та огляду під`їзду, йому не належать.
Обвинувачений ОСОБА_9 також показав суду, що під час проведення обшуку в його квартирі працівниками поліції було порушено його право на користування послугами захисника: йому було відмовлено в можливості викликати свого адвоката, іншого захисника йому надано не було.
Під час судового розгляду судом були досліджені наступні докази.
Так, свідок ОСОБА_10 показав суду, що він, як слідчий, проводив обшук за місцем проживання ОСОБА_9 та огляд під`їзді будинку, в якому розташована квартира обвинуваченого. Під час обшуку квартири, в гаманці, було виявлено 7 згортків із речовиною. При цьому гаманець не вилучався. В під`їзді будинку, біля входу до квартири обвинуваченого, в щитовій, було виявлено пакет, в якому знаходилась речовина, подібна той, яка була виявлена в гаманці.
Свідок ОСОБА_11 показав суду, що він, як працівник поліції, приймав участь у проведенні обшуку в квартирі обвинуваченого. Під час обшуку було виявлено портмоне, в якому були згортки з героїном. Після обшуку квартири було проведено огляд під`їзду, де в щитовій був виявлений пакет з героїном.
Свідок ОСОБА_12 показав суду, що його та обвинуваченого, з яким вони під`їхали на машині до будинку, де проживає обвинувачений, затримали працівники поліції. Працівники поліції обшукали машину, але нічого не знайшли. Після цього всі зайшли у під`їзд, де працівники поліції заявили, що начебто вилучили у обвинуваченого якесь портмоне. Як сталося вилучення, він не бачив. При цьому обвинувачений заявив, що це не його портмоне, і в підтвердження своїх слів дістав з сумки, яка була при ньому, інше портмоне. Після цього всі зайшли до квартири, де працівники поліції провели обшук. Під час обшуку були оглянуті обидва портмоне. В одному портмоне були якісь банківські картки, в іншому згортки. Під час обшуку на кухні, зі слів працівників поліції, знайшли начебто електронні ваги, як їх знайшли він не бачив. Під кінець обшуку правоохоронці занесли в квартиру якийсь пакет, який також оглянули.
Під час судового розгляду судом були досліджені письмові докази, надані сторонами:
витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні 12015160020000129 від 04 червня 2015 року, у якому зазначена фабула: «04.06.2016 до ЧЧ ОМУ надійшов рапорт о/у УБНОН ОСОБА_13 про те, що невстановлена особа займається незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів на території м.Одеси»; у витягу також зазначені: правова кваліфікація - ч.2 ст.307 КК України, орган досудового розслідування Одеське МУ ГУМВС України в Одеській області, слідчий ОСОБА_14 ; у витягу прокурор не зазначений; (т.1 а.с.98)
витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні №12016160000000676 від 03 листопада 2016 року, у якому зазначена фабула: «до слідчого управління ГУНП в Одеській області 03 листопада 2016 року надійшла постанова прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_15 по кримінальному провадженню №12015160020000129 про виділення матеріалів досудового розслідування у окреме провадження відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо вчинення останнім кримінального правопорушення (ЖЄО ГУНП №2303»); у витягу також зазначені: правова кваліфікація ч.3 ст.309 КК України, орган досудового розслідування ГУНП України в Одеській області, слідчі ОСОБА_14 ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , прокурори ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т.1 а.с.91);
постанова прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_15 від 03 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №12015160020000129 за ч.2 ст.307 КК України про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відносно ОСОБА_9 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (т.1 а.с.92-94);
резолюція т.в.о. заступника начальника ГУНП в Одеській області (а.с.95);
рапорт слідчого ОСОБА_10 (а.с.96-97);
довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 19 серпня 2016 року за №66237993 щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_4 (т.1 а.с.99);
ухвала слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 серпня 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку в кримінальному провадженні №12015160020000129 за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, прекурсорів, інгредієнтів та спеціального обладнання, призначених для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, мобільних телефонів, грошей, отриманих внаслідок незаконної діяльності, та інших предметів, документів, що можуть підтвердити його причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України; виконання ухвали та проведення обшуку доручено старшому слідчому СУ ГУНП України в Одеській області ОСОБА_14 (т.1 а.с.100);
протокол обшуку від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого в кримінальному провадженні №12015160020000129 слідчий ОСОБА_10 провів обшук квартири за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого було виявлено: в гаманці чорного кольору «Cerruti 1881» - картку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , 7 згортків з фольги, в середині яких знаходиться камнеоподібна речовина коричневого кольору; в портмоне чорного кольору - пістолет зовні схожий на «ПМ» НОМЕР_2 , магазин, в якому знаходилися 7 патронів 9 мм, телефон марки «НТС Desire 601» IMEI: НОМЕР_3 , IMEI: НОМЕР_4 , в якому знаходились сім-карти «Лайф» та «МТС», мобільний телефон «Nokia 105» IMEI: НОМЕР_5 з сім-картою «Лайф» НОМЕР_6 . В шафі було виявлено 4 патрони 9 мм; за шкафом було виявлено «Сайга -410К» НО3270510, 9 патронів 36 калібру; на кухні в шафі виявлено електроні ваги з залишками речовини сірого кольору (500 g x 0,1 g); в кімнаті були виявлені грошові кошти в сумі 2500 грн.: 12 купюр по 200 грн., 2 купюри по 50 грн. (т.1 а.с.101-105, 126-128) як встановлено судом, протокол обшуку не містить відомостей щодо місця виявлення гаманця чорного кольору «Cerruti 1881», в якому знаходилися 7 згортків з фольги з речовиною, а також не містить даних про пакування вилучених речей;
протокол огляду місця події від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого слідчий ОСОБА_10 провів огляд під`їзду будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де в металевому щитку були виявлені два поліетиленові пакети прозорого кольору, в яких знаходиться камнеподібна речовина сірого кольору (т.1 а.с.106-108) як встановлено судом, протокол огляду не містить даних про кримінальне провадження, в якому здійснювалася слідча дія, та даних про пакування вилучених речей;
висновок експертів №1107-Х/835-Д від 23 вересня 2016 року, відповідно до якого: на поверхні семи згортків фольги слідів папілярних узорів не виявлено.; надані на експертизу порошкоподібні речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,119г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено герої (діацетиломорфін), моноацетилморфін, та наркотичних засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн; кофеїн і декстрометорфан до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься; кількісний вміст героїну (діацетиломорфіну) в порошкоподібних речовинах становить 0,03г, 0,023г, 0,034г, 0,043г, 0,045г, 0,045г, 0,049г, 0,051г, моноацетилморфіну 0,0037г, 0,004г, 0,006г, 0,0059г, 0,0065г, 0,0079г, ацетил кодеїну 0 0,0037г, 0,0038г, 0,005г, 0,0063г, 0,0063г, 0,007г, 0,0075г.; на поверхні двох полімерних пакетів, наданих на дослідження слідів папілярних узорів не виявлено; надані на експертизу речовини у вигляді грудок масою 23,175г та 88,438г в двох полімерних пакетах з пазовим замком містять особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено героїн (діацетилморфін), моноацентилморфін та наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетил кодеїн; кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в речовинах становить 10,815г, 35,375г, моноацетилморфіну 1,236г, 4,422г, ацетил кодеїну 1,467г, 5,306г; на поверхнях електронних ваг, наданих на дослідження, слідів папілярних узорів не виявлено; нашарування порошкоподібної речовини на поверхні електронних ваг містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін та наркотичних засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн; кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) в нашаруванні речовини становить 0,00005г, моноацетилморфіну 0,00001г, ацетил кодеїну - 0,0001г.; надані на експертизу речовини масою 0,066г, 0,064г, 0,095г, 0,119г, 0,105г, 0,115г, 0,119г в семи згортках з фольги, які згідно постанови про призначення експертизи були вилучені під час обшуку за місцем мешкання Малюти в квартирі АДРЕСА_2 , та речовини масою 22,175г та 88,438г в двох полімерних пакетах, вилучених під час огляду щитової обліку постачання та обслуговування води, розташованої біля квартири АДРЕСА_2 , могли раніше мати спільне джерело походження; нашарування речовини на електронних вагах не порівнювали в зв`язку з малою кількістю наданої на експертизи речовини (т.1 а.с.110-117);
протокол затримання ОСОБА_9 від 24 листопада 2016 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, здійснений на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси (т.1 а.с.118-120) як встановлено судом, в протоколі затримання дата ухвали слідчого судді не зазначена;
ухвала слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2016 про обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с.121-122);
довідка від 28 листопада 2016 року в про звільнення ОСОБА_9 з-під варти 25 листопада 2016 року після внесення застави (т.1 а.с.123, 125, копія квитанції а.с.124);
розписка ОСОБА_20 про отримання вилучених під час обшуку карабіну Сайга, 9 патронів до нього, банківської картки, мобільних телефонів з сім-картами (т.1 а.с.129 );
постанова слідчого (т.1 а.с.130) від 01 лютого 2017 року про визнання речовими доказами в кримінальному провадженні №12016160000000676 від 03 листопада 2016 року, а саме 7 згортків з фольги з порошкоподібною речовиною героїном, моноацетилморфіном та ацетилкодеїном, 2 поліетиленові пакет з речовиною у вигляді грудок, які містять героїн, моноацетилморфін та ацетилкодеїн, 1 електронні ваги з нашаруванням героїну, моноацетилморфіну та ацетилкодеїну, які поміщені в пакет експертної служби (т.1 а.с.131);
постанова слідчого від 13 березня 2017 року про визнання речовими доказами в кримінальному провадженні №12016160000000676 від 03 листопада 2016 року: пістолета ПМР та 11 патронів (т.1 а.с.132-133);
постанова слідчого про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про призначення дактилоскопічної та судово-медичної ідентифікаційної експертизи із використанням молекулярно-генетичних методів нашарування на гаманці, який був виявлений від час обшуку квартири ОСОБА_9 (т.1 а.с.168);
копія матеріалів клопотання слідчого до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку квартири ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні стороною захисту (т.1 а.с.199-227).
Під час судового розгляду судом були досліджені речові докази, надані стороною обвинувачення: наркотичні засоби, електронні ваги.
Дослідивши докази, суд вважає, що обвинувачений має бути визнаний невинуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
При цьому суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів.
Частиною першою статті 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ, про що зазначено в ч.2 ст.86 КПК України, не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною другоюстатті 87КПК Українипередбачено,що судзобов`язаний визнатиістотними порушеннямиправ людиниі основоположнихсвобод,зокрема,такі діяння: здійсненняпроцесуальних дій,які потребуютьпопереднього дозволусуду,без такогодозволу абоз порушеннямйого суттєвихумов (п.1); порушення права особи на захист (п.3).
Недопустимими,відповідно доч.3ст.87КПК України,є такождокази,що булиотримані: післяпочатку кримінальногопровадження шляхомреалізації органамидосудового розслідуваннячи прокуратурисвоїх повноважень,не передбаченихцим Кодексом,для забезпеченнядосудового розслідуваннякримінальних правопорушень(п.2); під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії (п.3).
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (ч.4 ст.87 КПК).
Як зазначалося вище, підсудний обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які були виявлені в декількох місцях: в квартирі, а саме - в гаманці, та на електронних вагах, а також в під`їзді будинку, а саме - в металевому щитку щитовій обліку постачання води.
В частині обвинувачення підсудного у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які були виявлені в металевому щитку, суд доходить таких висновків.
На думку суду, сторона обвинувачення не довела, що ці наркотичні засоби були придбані та зберігалися обвинуваченим.
Зокрема, на упаковці, в якій знаходилися наркотичні засоби, та на металевому щитку, в якому вони зберігалися, не виявлено відбитків пальців обвинуваченого або інших слідів, які б його викривали. Жодного іншого доказу в підтвердження цього обвинувачення суду не надано.
Крім того, суд вважає, що виявлення та вилучення цих наркотичних засобів відбулося із порушення кримінального процесуального законодавства.
Так, статтею 30 Конституції України задекларовано, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Стаття 32 Конституції України передбачає, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Така ж вимога закону щодо обов`язковості рішення суду для проникнення до житла чи до іншого володіння особи міститься в статті 13 та частині 1 статті 233 КПК України, згідно якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.233 КПК України,під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Згідно ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Частиною 2 статті 237 КПК України передбачено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як встановлено судом, в порушення вимог ст.ст.233, 234, 237 КПК України, зазначений огляд місця події, а саме металевого щитку щитовій обліку постачання води, який потребував дозволу суду, було проведено без такого дозволу.
Так, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 26 серпня 2016 року органам досудового розслідування було надано дозвіл виключно на обшук квартири обвинуваченого (т.1, а.с.100). Даний обшук квартири було проведено та складено відповідний протокол (т.1, а.с.101-105).
Водночас, вилучення наркотичних засобів з металевого щитку під час огляду місця події відбулося під час проведення іншої слідчої дії огляду місця події, про що було складено інший протокол (т.1, а.с.106-108).
Тобто, огляд металевому щитку - щитовій обліку постачання води, який є власністю особи та який відповідає критеріям, зазначеним в ч.2 ст.233 КПК України, проводився без дозволу суду.
Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Конституцій Суд України у своєму рішенні №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року резюмував, що докази, одержані в результаті огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи є допустимими лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно з частиною третьою статті 233 КПК не звільняє прокурора, слідчого від обов`язку звернутися з клопотанням про проведення огляду чи обшуку житла до слідчого судді.
Така ж правова позиція висловлена в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 жовтня 2015 року у справі №5-1944км15, згідно якої суд підтвердив обґрунтованість висновків апеляційного суду про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, оскільки огляд приміщення було проведено без ухвали слідчого судді.
Враховуючи, що огляд місця події, проведення якого потребувало попереднього дозволу суду, було здійснено без такого дозволу, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, суд, керуючись ст.ст.86-87, 89 КПК України, визнає докази, отримані в результаті цієї процесуальної дії, недопустимими.
В частині обвинувачення підсудного у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, які були начебто виявлені в гаманці, суд доходить таких висновків.
На думку суду, сторона обвинувачення не довела, що ці наркотичні засоби були придбані та зберігалися обвинуваченим.
При цьому суд виходить з наступного.
Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений послідовно стверджував, що начебто виявлений в його квартирі гаманець йому не належить.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_12 підтвердив, як зазначалося вище, що обвинувачений відразу ж після заяви працівників поліції про виявлення гаманця заявив, що він йому не належить.
При цьому, як показав свідок, обвинувачений в підтвердження цієї заяви продемонстрував працівникам поліції інший гаманець, який був при ньому.
На думку суду, покази обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 стороною обвинувачення не спростовані.
Зокрема, гаманець не досліджувалося на предмет наявності на ньому відбитків пальців обвинуваченого або інших слідів, які б його викривали. Більш того, даний гаманець органом досудового розслідування взагалі не вилучалося і до матеріалів кримінального провадження не долучалося.
За таких обставин суд вважає висновки сторони обвинувачення щодо приналежності згаданого гаманця, та, відповідно, речей, які в ньому зберігалися, обвинуваченому, сумнівними.
При цьому судом також враховується, що вилучення гаманця, про що показав свідок ОСОБА_12 , відбулося під час слідування обвинуваченого та працівників поліції до його квартири, до початку її обшуку, тобто поза межами слідчої дії, дозвіл на яку було надано слідчим суддею, а відтак - в порушення зазначених вище вимог Закону без відповідного дозволу суду на обшук особи чи без складання протоколу про її затримання.
В зв`язку із зазначеним, керуючись ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд визнає докази, отримані в результаті вилучення гаманця та речей, які в ньому зберігалися, недопустимими.
В частині обвинувачення підсудного у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів у вигляді нашарування на електронних вагах, які були виявлені під час обшуку квартири обвинуваченого, суд доходить таких висновків.
На думку суду, сторона обвинувачення не довела, що ці наркотичні засоби були придбані та зберігалися обвинуваченим, зокрема, на електронних вагах не виявлені відбитки пальців обвинуваченого або інші сліди, які б його викривали.
При цьому суд виходить також з наступного.
Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути, зокрема, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Як встановлено судом, в проведенні 14 вересня 2016 року обшуку та огляду, про які йшлося вище, у якості понятого приймав участь свідок ОСОБА_21 , який, відповідно до вимог зазначеної норми Закону, не мав залучатися до проведення цих слідчих дій.
Висновки суду підтверджуються копіями декларацій цієї особи, а саме декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 та 2017 роки (т.2, а.с.41, 43), згідно яких в зазначених роках ця особа займала посаду державного службовця оперуповноваженого ГУНП в Одеській області та оперуповноваженого Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області, відповідно.
В зв`язку із зазначеним, керуючись ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд визнає докази, отримані в результаті вилучення електронних ваг, недопустимими.
З цих саме підстав, до того ж, суд визнає недопустимими і інші результати зазначених слідчих дій обшуку та огляду щодо вилучення інших речових доказів.
Судом також встановлено, що в порушення вимог ст.ст.104, 105 КПК України вилучені під час обшуку та огляду речові докази не упаковувалися та не засвідчувалися підписами осіб, які брали в них учать.
Дана обставина враховується судом під час прийняття рішення щодо визнання результатів зазначених слідчих дій недопустимими.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Судом встановлено, що в порушення зазначених вимог Закону обвинувачений під час проведення обшуку його квартири був позбавлений права на захист, а саме на виклик адвоката та йому не було забезпечено право на участь в слідчій дії захисника безоплатно.
В зв`язку із зазначеним, керуючись ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд визнає докази, отримані в результаті обшуку квартири обвинуваченого, недопустимими.
Висновок суду щодо невинуватості обвинуваченого підтверджується також іншими доводами.
Статтею 214 КПК України передбачено, що в Україні діє Єдиний реєстр досудових розслідувань, до якого вносяться відомості про вчинення кримінального правопорушення; здійснення досудового розслідування до внесення відомостей або без такого внесення не допускається.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про дане кримінальне правопорушення було внесено 03 листопада 2016 року (т.1 а.с.91).
До того досудове розслідування, під час якого були проведені зазначені вище обшук та огляд, проводилося в іншому кримінальному провадженні, дані щодо якого було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 червня 2015 року (т.1 а.с.98).
Однак, аналізуючи фабулу обставин, яка була внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 червня 2015 року, суд вважає, що ці обставини жодним чином не стосувалися ані обвинуваченого, ані обвинувачення, яке йому було висунуте.
Обставини, за якими 04 червня 2015 року було порушено кримінальне провадження, мали загальні ознаки щодо факту незаконного обігу наркотичних засобів, що, на думку суду, створювало штучні підстави для безконтрольного проведення розшуково-слідчих дій щодо необмеженого кола осіб та щодо невизначених фактів в цій площині.
За таких обставин, суд вважає, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні почалося з 03 листопада 2016 року, з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо самого обвинуваченого та щодо обставин кримінального правопорушення, яке йому було інкриміновано (т.1 а.с.91);
Таким чином, керуючись ст.ст. ст.ст.86-87, 89 КПК України, суд визнає докази, отримані до 03 листопада 2016 року, недопустимими.
При прийнятті рішення щодо недопустимості доказів суд приймає до уваги також інші обставини, а саме що досудове розслідування від 04 червня 2015 року здійснювалось слідчим ОСОБА_10 , який згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1, а.с.98) не входив до переліку осіб, на яких покладалося здійснення досудового розслідування, а також що в зазначеному кримінальному провадженні прокурорський нагляд здійснював прокурор ОСОБА_15 , на якого також не було покладено цих обов`язків.
За таких обставин судом визнаються недопустимими наступні докази: постанова прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_15 від 03 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №12015160020000129 за ч.2 ст.307 КК України про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відносно ОСОБА_9 щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України (т.1 а.с.92-94); протокол обшуку від 14 вересня 2016 року (т.1 а.с.101-105, 126-128); протокол огляду місця події від 14 вересня 2016 року (т.1 а.с.106-108); висновок експертів №1107-Х/835-Д від 23 вересня 2016 року (т.1 а.с.110-117); постанова слідчого від 01 лютого 2017 року про визнання речовими доказами (т.1 а.с.130), а також речові докази наркотичні засоби та електронні ваги.
Керуючись ст.ст.368-374 КПК України,
У Х В А Л И В :
ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, визнати невинним на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдати.
Грошові кошти в сумі 110240 грн., внесені в якості застави за ОСОБА_9 (квитанція №ПН3977 від 25 листопада 2016 року, підстава ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 25 листопада 2016 року), повернути з депозитного рахунку Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Одеській області заставодавцю - ОСОБА_22 (ідентифікаційний код НОМЕР_7 ).
Речові докази: наркотичні засоби, ваги знищити; пістолет «ПМР» та 11 патронів - повернути власнику.
Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Іллічівський міський суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору .
Суддя
