ПОСТАНОВА

Іменем України

31 березня 2020 року

Київ

справа №820/1587/17

адміністративне провадження №К/9901/23941/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, треті особи - Генеральний прокурор України Луценко Юрій Віталійович, Військова прокуратура сил Антитерористичної операції, Військова прокуратура Харківського гарнізону, про визнання незаконним наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.06.2017, прийняту у складі головуючого-судді Білової О.В., та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2017, постановлену у складі колегії суддів: П`янової Я.В. (головуючий), Чалого І.С., Зеленського В.В.

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У квітня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, треті особи - Генеральний прокурор України Луценко Юрій Віталійович, Військова прокуратура сил Антитерористичної операції, Військова прокуратура Харківського гарнізону, в якому просив суд:

1.1. - визнати незаконним наказ Генерального прокурора України від 03.03.2017 № 98-вк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та таким, що підлягає скасуванню;

1.2. - поновити юриста 1 класу ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону з 09.03.2017;

1.3. - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.03.2017.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що він проходив службу в органах прокуратури України з вересня 2011 року, з 09.11.2015 по 09.03.2017 проходив службу у військовій прокуратурі Харківського гарнізону. Щодо позивача було проведено службове розслідування, за результатами якого Наказом Генерального прокурора України від 03.03.2017 №98-вк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, неналежне виконання службових обов`язків, позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «юрист 1 класу», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 11.09.2015 №598к.

3. Позивач уважає, що покарання у вигляді звільнення не відповідає ступеню його вини, також зазначає, що у спірному наказі не зазначено коли вчинено та коли виявлено проступок, а також посилається на те, що його було позбавлено можливості ознайомитися з висновками службового розслідування та оскаржити його.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України з вересня 2011 року, з 09.11.2015 по 09.03.2017 проходив службу у військовій прокуратурі Харківського гарнізону на посаді прокурора прокуратури (наказ від 05.11.2015 № 514-вк), що не заперечувалося сторонами по справі та третіми особами.

5. Рапортом від 02.02.17 №24-929вих17 Військовий прокурор Харківського гарнізону ОСОБА_2 повідомив виконуючого обов`язки Військового прокурора сил антитерористичної операції Панченка В.М., про те, що ОСОБА_1 самовільно змінював обвинувальні акти у кримінальних провадженнях №42016220750000020, №42016051110000005, без погодження з прокурором вищого рівня, у зв`язку з чим Військовий прокурор Харківського гарнізону ОСОБА_2 просив вирішити питання щодо призначення службової перевірки за наведеними фактами.

6. Наказом виконуючого обов`язки Військового прокурора сил антитерористичної операції Панченка В.М. від 03.02.17 призначено службове розслідування (перевірка) щодо з`ясування обставин окремих порушень прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону юристом 1 класу ОСОБА_1 положень Кримінального процесуального кодексу України та наказів Генерального прокурора України під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях № 42016220750000020 від 01.02.16, № 42016051110000005 від 14.01.16, для проведення службового розслідування утворено комісію (а.с.95-97).

7. З наказом виконувача обов`язків військового прокурора сил антитерористичної операції від 03.02.2017 № 13 «Про призначення службового розслідування (перевірки)», виданим у м.Краматорськ, позивача ознайомлено під особистий підпис (а.с.95-97).

8. Вказаним наказом визначено період проведення службового розслідування у строк до 02.03.2017, який фактично було дотримано, що відповідає вимогам статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, пункту 3.5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104.

9. За результатами проведеного службового розслідування комісією складено висновок від 02.03.17 за результатами службового розслідування щодо з`ясування обставин порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України та наказів Генерального прокурора України прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях №42016220750000020 від 01.02.16, № 42016051110000005 від 14.01.16, затверджений Військовим прокурором сил антитерористичної операції ОСОБА_3 03.03.17 (а.с.48-76).

10. Згідно висновків вказаного службового розслідування встановлено:

10.1. - факт невідповідності дій прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 положенням Закону під час підтримання публічного обвинувачення у суді у кримінальних провадженнях №42016220750000020 від 01.02.2016, №42016051110000005 від 14.01.2016 знайшов своє підтвердження;

10.2. - юрист 1 класу ОСОБА_1 допустив порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту прокуратури України, статті 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, статей 4, 7, 10, 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, а також положень статті 9, частини першої статті 37, 98, частини дев`ятої статті 100, частини першої статті 341, 368 КПК України, пунктів 2.5, 21.1, 21.2, 21.3, 23, 23.1, 23.2 наказу Генерального прокурора України №4гн-2012 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», пунктів 4, 10, 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104, пункту 4.2 наказу військового прокурора сил антитерористичної операції № 12-2015 «Про порядок оперативного інформування Військової прокуратури сил антитерористичної операції про кримінальні правопорушення та події, а також про прийняті процесуальні рішення у кримінальних правопорушеннях», чим вчинив дисциплінарне правопорушення,

11. Також Висновком службового розслідування внесено, зокрема, пропозицію порушити клопотання перед Генеральним прокурором України про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури з позбавленням класного чину.

12. Наказом Генерального прокурора України від 03.03.17 №98-вк, прийнятим на підставі висновків службового розслідування від 02.03.17, за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, неналежне виконання службових обов`язків звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «юрист 1 класу», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 11.09.2015 № 598к (а.с.9-10).

13. Не погоджуючись з правомірністю наказу Генерального прокурора України від 03.03.17 №98-вк, уважаючи, що покарання у вигляді звільнення з органів прокуратури не відповідає ступеню його вини, також зазначаючи, що у спірному наказі не зазначено, коли вчинено та коли виявлено проступок, а також посилаючись на те, що його було позбавлено можливості ознайомитися з висновками службового розслідування та оскаржити його, ОСОБА_1 звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

14. Харківський окружний адміністративний суд постановою від 01.06.2017 у задоволенні позову відмовив.

15. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості. Уважав, що наказ , оскільки позивачем не доведено, а судом не встановлено протиправності застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури з позбавленням класного чину; порушення, які встановлені під час проведення службового розслідування та покладені в основу спірного наказу, не спростовані.

16. Харківський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 27.07.2017 підтримав позицію суду першої інстанції та за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

17. У касаційні скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також невірної правової оцінки обставин у справі, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

18. У доводах касаційної скарги позивач, зокрема, зазначає , що наказ відповідача про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення з органів прокуратури виданий на підставі припущень і не містить достатніх підстав для притягнення його до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності.

19. У запереченнях на касаційну Генеральна прокуратура України вказує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій винесені законно та обґрунтовано, на підставі всебічного та повного дослідження матеріалів та обставин справи, доводи ж касаційних скарг висновків цих судів не спростовують.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Відповідно до статті 3 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

22. Згідно з частинами третьою-четвертою статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

23. Відповідно до статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

24. Згідно з частинами першою-третьою статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури. Прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

25. Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної ради України від 06.11.1991 № 1796-ХІІ, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців. У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

26. Відповідно до вимог статті 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.12 №123, професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

27. Згідно з частинами першою-другою статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

28. Відповідно до положень частини першої статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

29. Згідно з частиною першою статті 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

30. Відповідно до пунктів 2.5, 21.1, 21.2, 21.3, 23, 23.1, 23.2 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», членам групи перед прийняттям процесуальних рішень доповідати про них старшому прокурору групи, рішення якого є остаточним. За результатами судового розгляду давати належну правову оцінку як тим обставинам, що викривають, так і тим, що виправдовують обвинуваченого. У разі встановлення за результатами судового розгляду підстав для відмови від підтримання державного обвинувачення, зміни обвинувачення або висунення додаткового обвинувачення погоджувати відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, а в разі підтримання державного обвинувачення останнім - із прокурором вищого рівня. При зміні обвинувачення погоджувати новий обвинувальний акт, при висуненні додаткового обвинувачення вмотивовано клопотати про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням, при відмові від обвинувачення виносити відповідну мотивовану постанову. У разі здійснення повноважень у судовому розгляді групою прокурорів зазначені вище процесуальні документи підписувати старшому прокурору такої групи. Не пізніше наступного дня після прийняття судового рішення надавати керівнику прокуратури довідку про результати судового розгляду для узгодження питання щодо необхідності оскарження судового рішення. У довідці зазначати відомості про позицію прокурора щодо повернення судом обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, можливості укладення угоди, закриття провадження, звільнення особи від кримінальної відповідальності, зміну, висунення додаткового або відмову від обвинувачення, позицію у судових дебатах, а також дані про постановлену судом ухвалу або ухвалений вирок з висновком про законність судового рішення та про наявність підстав для його оскарження. Довідку з висновком керівника прокуратури про законність судового рішення та з його копією поштою і електронним зв`язком у триденний строк після прийняття направляти до підрозділів, які здійснюють нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратур вищого рівня (у тому числі спеціалізованих).

31. Згідно з пунктами 4, 4.1, 8 Наказу Військового прокурора сил антитерористичної операції від 05.10.2015 № 12 «Про порядок оперативного інформування Військової прокуратури сил антитерористичної операції про кримінальні правопорушення та події, а також про прийняті процесуальні рішення у кримінальних провадженнях» Військовим прокурорам гарнізонів упродовж трьох діб повідомляти Військову прокуратуру сил антитерористичної операції про хід та результати судового розгляду письмово та електронною поштою з відображенням відомостей та наданням копій процесуальних документів, у т.ч. обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, довідки про результати судового розгляду (з висновком державного обвинувача та керівника прокуратури про законність рішення суду).

32. Відповідно до пункту 22 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», готуючись до судових дебатів, складати письмові промови або їх тези, у яких викладати міркування щодо обсягу доведеного обвинувачення, оцінки доказів, застосування кримінального закону, призначення покарання та вирішення інших питань, передбачених статтею 368 Кримінального процесуального кодексу України.

33. Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

34. Відповідно до вимог частини дев`ятої статті 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171 - 174 цього Кодексу. При цьому: гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

35. Згідно зі статтею 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

36. Пунктами 4, 10, 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, речові докази, крім тих, що повернуті власнику або передані йому на відповідальне зберігання, реалізовані, знищені, технологічно перероблені, зберігаються до передачі їх суду в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку. Якщо через громіздкість чи з інших причин речові докази не можуть бути передані суду, вони зберігаються в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, або інших місцях зберігання, визначених у цьому Порядку, до набрання законної сили судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження або вирішується спір про їх належність у порядку цивільного судочинства. Взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. У разі коли облік речових доказів у книзі обліку не може бути проведений своєчасно з об`єктивних причин (значна віддаленість місця вилучення (отримання) речових доказів від місцезнаходження органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ тощо), такий облік повинен проводитися в день їх фактичної доставки. Якщо день, в який повинен бути проведений облік речових доказів, припадає на святковий або інший неробочий день, їх облік проводиться у перший після нього робочий день. Речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ (далі - уповноважений банк). У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки (далі - депозитний рахунок) уповноваженого банку.

VI. Оцінка Верховного Суду

37. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

38. Предметом спору у цій справі є правомірність притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «юрист 1 класу» на підставі наказу Генерального прокурора України від 03.03.2017 № 98-вк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та подальшого звільнення слугували порушення установлені службовим розслідуванням та викладені у Висновку службового розслідування від 02.03.2017 (далі - Висновок).

39. Пунктами 11, 22 Наказу військового прокурора Харківського гарнізону від 10.08.2016 №32 «Про розподіл службових обов`язків між прокурорсько-слідчими працівниками військової прокуратури Харківського гарнізону» на прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 покладено службові обов`язки за дорученням керівника прокуратури здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та підтримувати державне обвинувачення в суді у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими прокуратури.

40. Так, прокурор ОСОБА_1, здійснюючи процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях від 01.02.2016 № 42016220750000020 та від 14.01.2016 № 42016051110000005, в усупереч вимогам частини другої статті 100 КПК України та пунктів 4, 27 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 (далі - Порядок) не забезпечив збереження грошових коштів у сумі 40 000 грн, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_4 та 1100 дол. США, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_5 .

41. Крім того, відповідно до Висновку, на порушення вимог пункту 10 Порядку позивач не забезпечив взяття на облік речових доказів у кримінальних провадженнях № 42016220750000020 та від 14.01.2016 № 42016051110000005, а саме: 40 000 грн, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_4 та 1100 дол. США, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_5 не пізніше наступного дня після вилучення (отримання) речових доказів шляхом внесення відповідного запису до книги обліку речових доказів військової прокуратури Харківського гарнізону. Усупереч вимогам пункту 21 Порядку не забезпечив передачу для зберігання вказаних речових доказів у вигляді готівки у національній валюті України та в іноземній валюті уповноваженому банку, що обслуговує орган досудового розслідування.

42. Як наслідок, суди п ершої та апеляційної інстанції правильно дійшли до висиноку, що через непрофесійні дії ОСОБА_1 , які не відповідають вимогам КПК України речові докази у вказаних кримінальних провадженнях вилучених у обвинуваченого ОСОБА_4 та 1100 дол. США вилучених у обвинуваченого ОСОБА_5 втрачено.

43. Указане підтверджується відсутністю в матеріалах кримінальних проваджень №42016220750000020 та №42016051110000005 та відповідних наглядових проваджень будь-яких документів, які підтверджують повернення зазначених грошових коштів їх власникам, а також відповідним запитом Управління Служби безпеки України в Харківській області від 12.02.2017 за вихідним №70/14-1736 на адресу військового прокурора Харківського гарнізону з проханням повернути 40000 грн, які згідно санкції Голови Служби безпеки України виділялись фінансовим відділом зазначеного управління для документування протиправної діяльності ОСОБА_4 .. Такими діями ОСОБА_1 штучно створено умови для привласнення або викрадення грошових коштів і, як наслідок. Військовою прокуратурою сил антитерористичної операції розпочато кримінальне провадження за статтею 191 КК України.

44. Крім того, в ході службового розслідування було встановлено, що всупереч вимогам статей 37, 368 КПК України, пунктів 2.5, 22, 23-23.2 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4гн, виявляючи свою некомпетентність та непрофесійність, піддавши сумнівам свою неупередженість та принциповість, без відома старшою групи прокурорів та керівника військової прокуратури гарнізону, прокурор ОСОБА_1 змінив державне обвинувачення у вказаних кримінальних провадженнях, не зорієнтував суд на вирішення питань щодо долі речових доказів та стягнення розміру витрат на залучення експерта. Після прийняття судового рішення керівнику прокуратури ОСОБА_1 . не доповів та не надав довідку про результати судового розгляду для узгодження питання щодо необхідності оскарження судового рішення. Як наслідок, довідку з висновком керівника прокуратури про законність судового рішення до військової прокуратури сил антитерористичної операції не направлено.

45. На підставі висновків службового розслідування від 02.03.17 прийнято наказ Генерального прокурора України від 03.03.17 №98-вк, згідно з яким за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, неналежне виконання службових обов`язків звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «юрист 1 класу», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 11.09.2015 № 598к (а.с.9-10).

46. У констатуючій частині наказу Генерального прокурора України від 03.03.2017 № 98 з посиланням на результати проведеного службового розслідування викладені обставини неналежного виконання прокурором прокуратури Харківського гарнізону юристом 1 класу ОСОБА_1 службових обов`язків, а саме: грубе порушення вимог статті 341 КПК України, без погодження відповідних процесуальних документів з прокурором вищого рівня, безпідставне змінення публічного обвинувачення у кримінальному провадженні № 420160220750000020 з частини третьої статті 368 на частину другу статті 15, частину першу статті 190 КК України, а у кримінальному провадженні № 42016051110000005 - з частини третьої статті 368 КК України на частину першу статті 368 КК України, незорієнтування суду на вирішення питань щодо долі речових доказів та стягнення розміру витрат на залучення експерта, не забезпечення належного обліку та збереження речових доказів, внаслідок чого втрачено грошові кошти в сумі понад 40 000 грн.

47. У оскаржуваному наказі дії ОСОБА_1 кваліфіковано як порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 5 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які зобов`язують кожного працівника прокуратури діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, дотримуватися правил прокурорської етики, та зроблено висновок, що вчинені позивачем дії порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у чесності та непідкупності органів прокуратури, через що вчинене ОСОБА_1 діяння несумісне з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

48. Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1796-ХІІ прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність, а також удосконалювати свою професійну майстерність, належним чином і своєчасно виконувати покладені на них службові обов`язки, завдання і доручення керівництва, дотримуватися встановлених правил, інструкцій, а також порядку та умов проходження служби, дотримуватися інших вимог, установлених законодавством та виданими відповідно до нього відомчими організаційно-розпорядчими документами.

49. Відповідно до пунктів 2.5, 21.1, 21.2, 21.3, 23, 23.1, 23.2 наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні зобов`язаний перед прийняттям процесуальних рішень доповідати про них старшому прокурору групи, рішення якого є остаточним. У разі встановлення за результатами судового розгляду підстав для зміни обвинувачення погоджувати відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, а вразі підтримання державного обвинувачення останнім - із прокурором вищого рівня. При зміні обвинувачення погоджувати новий обвинувальний акт. У разі здійснення повноважень у судовому розгляді групою прокурорів зазначені вище процесуальні документи підписувати старшому прокурору такої групи.

50. Не пізніше наступного дня після прийняття судового рішення надавати керівнику прокуратури довідку про результати судового розгляду для узгодження питання щодо необхідності оскарження судового рішення. У довідці зазначити відомості про позицію прокурора щодо зміни обвинувачення, позицію у судових дебатах, а також дані про ухвалений вирок з висновком про законність судового рішення та про наявність підстав для його оскарження.

51. Довідку з висновком керівника прокуратури про законність судового рішення та з його копією поштою і електронним зв`язком у триденний строк після прийняття направити до підрозділів, які здійснюють нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратур вищого рівня (у тому числі спеціалізованими).

52. Проте, як установлено судами та свідчать матеріали справи, прокурор ОСОБА_1 таких дій не вчиняв.

53. Обгрунтовуючи свої вимоги позивач, зокрема, посилається на недоведеність отримання саме ним втрачених коштів та не підтвердження незаконності зміни державного обвинувачення.

54. Такі доводи спростовуються викладеними у Висновку службового розслідування поясненнями ОСОБА_1 , який повідомив, що вказані грошові кошти він зберігав у своєму сейфі. Оскільки ці грошові кошти належать УСБ України в Харківській області, то він їх повернув представнику цього правоохоронного органу, про що він має відповідну розписку. Однак таку розписку позивач не надав.

55. У книзі обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження у військовій прокуратурі Хаківського гарнізону за кримінальними провадженнями №42016220750000020 та №42016051110000005 речові докази не обліковувались.

56. Щодо зміни обвинувальних актів військовий прокурор Харківського гарнізону ОСОБА_2 пояснив, що вказана дія безпосередньо ним та його заступником погоджена не була, на зміненому обвинувальному акті він свій підпис не ставив, вказане процесуальне рішення не погоджував. Відтиск гербової печатки у змінених обвинувальних актах зроблено особисто прокурором прокуратури ОСОБА_1 без відома керівництва прокуратури гарнізону.

57. Водночас про зміну позивачем обвинувачення в суді свідчить копія журналу судового засідання від 15.12.2016, в якому міститься інформація про оголошення останнім зміненого обвинувачення.

58. Крім того, під час проведення службового розслідування 06.02.2017 ОСОБА_1 повідомив, що ним самостійно без відома керівництва змінено обвинувачення у кримінальних провадженнях №42016220750000020 та №42016051110000005, власноручно було виконано підпис від імені ОСОБА_2 , які у подальшому надано суду для зміни обвинувачень ОСОБА_9 та ОСОБА_5 Відтиски гербової печатки позивач також ставив самостійно без відома керівництва.

59. Таким чином, судами попередніх інстанцій вірно зазначено, що спірний наказ містить викладення обставин неналежного виконання позивачем його службових обов`язків, посилання на нормативно-правові акти, які порушені позивачем, фактичні та нормативні підстави його прийняття. Також з тексту наказу Генерального прокурора України від 03.03.2017 № 98 вбачається, що він прийнятий на підставі проведеного службового розслідування, висновок якого містить інформацію про дати вчинення та виявлення порушень ОСОБА_1 своїх службових обов`язків.

60. Щодо доводів позивача про те, що покарання у вигляді звільнення не відповідає ступеню його вини, Верховний Суд зазначає таке.

61. Судами попередніх інстанцій установлено, що рішенням оперативної наради від 27.01.2017 визнано, що прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 неналежним чином виконуються службові обов`язки та не вживаються усі наявні заходи щодо підвищення ефективності прокурорсько-слідчої діяльностіс(а.с.133-137).

62. На підставі статтей 11, 43 Закону України «Про прокуратуру», статті 8, пункту 1 частини першої статті 9, статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991, наказом військового прокурора сил антитерористичної операції від 28.01.2017 № 9 прокурору військової прокуратури Харківського гарнізону юристу 1 класу ОСОБА_1 оголошено догану. (а.с.138-139).

63. Також, на підставі наказу виконувача обов`язків військового прокурора сил антитерористичної операції № 10 у період з 28.01.2017 по 25.02.2017 комісією Військової прокуратури сил антитерористичної операції проведено службове розслідування (перевірку) щодо з`ясування обставин участі 23.12.2016 прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 в знятті арешту з речових доказів у кримінальному провадженні від 21.07.2016 № 12016220370002193, їх відповідності положенням Закону (а.с.140-142).

64. За висновками службового розслідування (перевіркою) від 25.02.2017 достовірно підтверджено невідповідність дій ОСОБА_1 положенням Закону, а саме: вимогам статті 4 Дисциплінарного статуту прокуратури України, статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статтей 4, 7, 10, 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Присяги працівника прокуратури, статті 9, частини першої статті 37, частини дев`ятої статті 100 КПК України, а також пунктів 2.5, 8.5 наказу Генерального прокурора України від № 4гн-2012, пунктів 4, 21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, пунктів 2.3, 2.8, 3.12.1, 7.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України (а.с.143-168).

65. Наказом військового прокурора сил антитерористичної операції від 25.02.2017 № 31 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» прокурору військової прокуратури Харківського гарнізону юристу 1 класу ОСОБА_1 оголошено догану (а.с.169-171).

66. Отже, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення позивача прийнятий після того, як позивача двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани протягом січня 2017 року - березня 2017 року, які не були зняті. Будь-яких обставин, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_1 , як в ході службового розслідування, так і під час розгляду справи в суді не було установлено. Обставини допущених позивачем порушень службових обов`язків при підтриманні державного обвинувачення, встановлені в ході службового розслідування, жодним чином не спростовані позивачем як при наданні пояснень в ході службового розслідування, так і під час розгляду справи в суді.

67. Крім того, як установлено судами, під час проведення службового розслідування прокурор військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 , пояснив, що він здійснював процесуальне керівництво та підтримував державне (публічне) обвинувачення у кримінальних провадженнях №42016220750000020 від 01.02.2016 за обвинуваченням ОСОБА_4 та №42016051110000005 від 14.01.2016 за обвинуваченням ОСОБА_5 ,, так як входив до складу групи прокурорів. З якої причини в матеріалах кримінального провадження не було постанови про визнання тимчасово вилучених речей та документів речовими доказами йому не відомо. Статус вилучених речей та документів так і залишився тимчасово вилученими. Грошові кошти ОСОБА_1 були нібито повернуті представникам Управління Служби безпеки України в Харківській області. З приводу обставин зміни державного обвинувачення у вказаних кримінальних провадженнях, виконання підпису від імені військового прокурора Харківського гарнізону, постановки відтиску гербової печатки у відповідних процесуальних документах прокурор військової прокуратури Харківського гарнізону ОСОБА_1 відмовився від надання пояснень, користуючись положеннями статті 63 Конституції України.

68. Також судами установлено, що військовою прокуратурою сил антитерористичної операції 22.02.2017 внесено відомості до ЄРДР за № 42017051110000033 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 191 КК України, за фактом вчинення ОСОБА_1 шляхом зловживання службовим становищем, привласнення чужого майна - речових доказів у кримінальних провадженнях № 42016220750000079 від 13.06.2016, № 42016220750000020 від 01.02.2016 та № 42016051110000005 від 14.01.2016, а саме грошових коштів у сумі 100000 грн та 3950 доларів США.

69. На підставі наведеного Верховний Суд підтримує висновки судів попередніх інстанцій, що такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення позивача з органів прокуратури з позбавленням класного чину, є цілком пропорційним вчиненому ОСОБА_1 діянню.

70. За таких обставин Верховний Суд зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість позовних вимог є правильними, позивач не довів, а суди не встановили протиправності застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури з позбавленням класного чину; порушення, які встановлені під час проведення службового розслідування та покладені в основу спірного наказу, не спростовані.

71. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

72. Ураховуючи приписи пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-ІХ, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і рогляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020).

73. Отже, Верховний Суд констатує, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, цей суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

74. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

75. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VII. Судові витрати

76. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 1 червня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2017 року у справі № 820/1587/17 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко