ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/4170/19 Головуючий у І інстанції - Клочкова Н.В.
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2019 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого-судді: Мельничука В.П.
суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,
при секретарі: Черніченко К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Національного банку України до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" про визнання протиправним та скасування рішення в частині, -
В С Т А Н О В И Л А:
Національний банк України звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД", в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року у частині:
- визнання дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлення Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнання дискримінаційними умовами вимог підпункту 6 пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською / українською / російською мовою на відповідне обладнання, та встановлення Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.
Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що в тендерній документації ним не встановлювались дискримінаційні умови, з підстав викладених в адміністративному позові.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року в задоволенні адміністративного позову Національного банку України відмовлено повністю.
Не погоджуючись з постановленим рішенням, Національний банк України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов Національний банк України задовольнити повністю.
В апеляційній скарзі Національний банк України посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Зокрема, Національний банк України зазначає, що усі зазначені документи, які доводять наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає встановленим технічним вимогам до предмета закупівлі, розміщені в електронній системі закупівель та були в розпорядженні Відповідача при розгляді скарги та у суду при винесенні рішення. Також, вказує на те, що суд першої інстанції проігнорував те, що необхідність мінімізації ризиків придбання Позивачем неавторизованого чи фальсифікованого обладнання для будівництва ЦОД є достатньою та належною підставою для включення до Тендерної документації умови щодо надання документів, засвідчених саме виробниками обладнання. Крім того, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення підтримано висновки Відповідача, стосовного того, що за умов визначених в тендерній документації, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають договірні стосунки саме з виробником, щоє дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Третьої особи. При цьому, судом першої інстанції не враховано той факт, що Третьою особою не доведено неможливість виконання вимоги щодо надання документів, засвідчених виробниками обладнання. Таким чином, на думку Позивача висновки суду першої інстанції щодо дискримінаційності умов Тендерної документації про надання документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання є необґрунтованими.
Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства. Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності своїх дій та оскаржуваного рішення виконано та доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статгі 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Також, ТОВ "ПОДОЛЖИЛБУД" зазначає про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо правомірності та обґрунтованості рішення Відповідача про допущення Позивачем (Замовником) порушень вимог ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», які можливо виправити шляхом внесення відповідних змін до Документації, та прийнято законне рішення від 06.02.2019 року № 1289-р/пк-пз зобов`язати Національний банк України внести зміни до тендерної документації.
Відповідачем відзив на апеляційну скаргу не подавався.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року було:
- визнано дискримінаційними умовами вимог Додатку 3 Тендерної документації до машин для охолодження повітря, джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф, динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення, дизель-генераторної установки з каталізатором до неї та встановлення Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнано дискримінаційними умовами вимоги пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, які видані або засвідчені виробниками обладнання, та встановлено Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині;
- визнано дискримінаційними умовами вимог підпункту 6 пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації стосовно надання учасниками документів, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською / українською / російською мовою на відповідне обладнання, та встановлено Національному банку України зобов`язання внести зміни до Тендерної документації у цій частині.
Позивач, вважаючи, що у Відповідача не було підстав для прийняття оскаржуваного в цій частині рішення, звернувся до суду з даним адміністративним позовом з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що Національний банку України під час розгляду скарги Відповідачем не підтвердив наявність двох виробників, та їх можливість поставити товар на територію України, а отже і наявність відповідного ринку щодо зазначеного в скарзі обладнання. Суд першої інстанції вважав обґрунтованим висновок Відповідача про наявність ознак дискримінації у вказаній умові тендерної документації з огляду на наступне. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що правомірним є оскаржуване рішення Відповідача № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року в частині, що оскаржується в цій справі Позивачем.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII).
Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Згідно норм статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
За приписами ч. 1, 2, 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Згідно з положеннями ч. 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Водночас частина 4 вказаної статті передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року було зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині цього рішення.
Зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що передумовою зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації, став висновок контролюючого органу про те, що дії позивача в частині встановлення низки вимог є дискримінаційними, а вимоги до предмета закупівлі і супровідної документації, порушують один з принципів здійснення закупівель - принцип недискримінації учасників.
Позиція суб`єкта владних повноважень зводиться до того, що в Україні відсутні принаймні два виробники продукції, з повним дотриманням вимог, про які вказує Національний банк України.
Законом України "Про публічні закупівлі" на Комітет покладено функції органу оскарження.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 16.01.2019 року № UA-2018-12-19-005639-с.а1 (надалі - Скарга) щодо порушення Національним Банком України порядку проведення процедури закупівлі за предметом - "ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно монтажні роботи CPV: 45300000-0", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-12-19-005639-c (надалі - Процедура закупівлі).
Рішенням Колегії від 18 січня 2019 року № 561-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду частково.
Листом від 18 січня 2019 року № 20-29/07-309-пз (на сайті https://prozorro.gov.ua) Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.
Замовник листом від 25 січня 2019 року № 65-0008/4827 надав пояснення по суті Скарги засобами електронного зв`язку.
У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, відповідачем було встановлено наступне.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Скаржник зазначав, що в додатку 3 Документації та проекті містяться технічні вимоги щодо обладнання, яке має бути встановлено як частина предмету закупівлі, яким відповідає лише продукція конкретного виробника (для кожного розділу один виробник). В зв`язку з викладеним, Скаржник вважає, що у вказані вимоги мають бути внесені зміни, що дасть змогу Скаржнику взяти участь у Процедурі закупівлі.
Скаржник вказував, що стосовно машин охолодження повітря Замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише Schneider Electric, у свою чергу, Скаржник може поставити обладнання виробництва Vertiv, але технічні характеристики, зазначені у пунктах 8, 12, 15, 17, 20, 21 згідно з наведеною Скаржником порівняльною таблицею, не дають такої можливості.
Стосовно структурованої кабельної системи Скаржник зазначав, що Замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише Commscope, в свою чергу Скаржник може поставити обладнання виробництва HUBER+SUHNER, але технічні характеристики, зазначені у наведеній Скаржником порівняльній таблиці не дають такої можливості.
Стосовно вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф Скаржник повідомляв, що Замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише АРС, в свою чергу, Скаржник може поставити обладнання виробництва АВВ, але технічні характеристики, зазначені у наведеній Скаржником таблиці не дають такої можливості.
Стосовно вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) Скаржник повідомляв, що Замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише HITZINGER. У свою чергу, Скаржник може поставити обладнання виробництва EURO DIESEL, але технічні характеристики, зазначені у наведеній Скаржником таблиці, не дають такої можливості.
Стосовно вимоги до дизель-генераторні установки з каталізатором до неї Скаржник повідомляв, що Замовником передбачено постачання обладнання, яке виробляє лише Cummins, в свою чергу Скаржник може поставити обладнання виробництва FG Wilson, але технічні характеристики, зазначені у наведеній Скаржником таблиці не дають такої можливості.
Замовник у своїх поясненнях зазначав, що у листі від 07 лютого 2017 року № 3302-06/3812- 06 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України роз`яснює, що замовник самостійно визначає вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.
Стосовно Скарги Замовник зазначав, що закупівля з виконання робіт "Будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7)" здійснюється відповідно до проектної документації.
Технічні вимоги до обладнання, яке має використовуватись у ході виконання робіт, були застосовані виключно із урахуванням наявної Проектної документації, яка була розроблена на підставі затвердженого Замовником завдання на проектування та змін до нього щодо будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7), з урахуванням кращих світових рішень в галузі побудови та оснащення інженерною інфраструктурою центру оброблення даних.
На підставі затвердженого завдання на проектування з метою визначення розробника проекту Національний банк України провів серед організацій, які мають досвід у реалізації такого проекту, аналіз ринку цін та пропозицій. Переможцем була визначена організація, що надала найменшу ціну та найкоротший термін виконання проектних робіт.
Вищезгаданий проект було розроблено кваліфікованою проектною організацією, яка має у своєму штаті двох сертифікованих Uptime Institute спеціалістів (ATD 404, АТD 1633) під керівництвом Головного інженера проекту - ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника серії АР 000833, виданого Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.06.2012) та за результатами розгляду Державним підприємством "Укрдержекспертиза" Проект отримав позитивний експертний висновок. Відповідно до експертного висновку, визначено, що проект розроблений відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення.
Замовник стверджував, що обладнання, постачання якого має бути частиною предмета закупівлі, призначене для роботи не як окремої одиниці, а в комплексі з іншою інженерною та будівельною інфраструктурою. Істотна зміна (погіршення) технічних характеристик обладнання, всупереч проектним рішенням, може призвести до погіршення рівня інженерного забезпечення об`єкта, що планується до будівництва, подальшого внесення змін в Проекту, а також повторне отримання висновків від Державної експертизи та витрачання незапланованих додаткових державних коштів.
Щодо запропонованої Скаржником машини охолодження повітря моделі Liebert ЕFС300 Vertiv Замовник повідомляв, що дане обладнання має гірші технічні характеристики, а саме - показник "Максимальна сумарна споживана потужність всіх компонентів холодильної машини при роботі в режимі механічного охолодження", перевищена майже на 40% та складає 113,5 кВт, замість не більше 81 кВт в діапазоні зовнішніх температур від -35 °С до +38° С.
У разі встановлення запропонованого Скаржником обладнання системи холодопостачання не будуть взаємодіяти із іншими інженерними системами ЦОД, інформація про стан холодильних систем не буде надходити до центрального пульту спостереження і диспетчер не зможе оперативно реагувати на аварійні ситуації.
За твердженням Замовника, є кілька світових виробників обладнання структурованої кабельної системи (крім тих, які вказані у Проекті), які повністю задовольняють технічним характеристикам щодо кутових патч-панелей, наприклад: Pandiut, QuickNet Path Panel, Reichle & De-Massari, 19" 1U Angled Path Panel, Commscope, NetConnect Path Panel, Ні-D, angled.
Для підтвердження еквівалентності (різних виробників) СКС, Замовник зазначав, що принаймні кілька світових виробників обладнання (крім тих, які вказані у Проекті), які повністю задовольняють технічним характеристикам щодо підтримки 600 МГц до мідного кабелю Саt.6a, наприклад Reichle & De-Massari, Cable Cat.6A, U/FTP, 650 МНz, Pandiut, ТХ6500™ Premium Category 6 U/UTP Copper Cable.
Також, у запропонованому Скаржником обладнанні (модель АВВ РowerWave 33), за твердженням Замовника, показник "Час зарядки батарей", перевищено у 4,5 рази. Отже, при застосуванні цього обладнання виникають ризики несвоєчасного відновлення роботи ДБЖ внаслідок недозаряду батарей. Тобто Скаржник пропонує завідомо гірше обладнання, ніж запроектоване в проекті.
Замовник надав на розгляд Колегії:
- лист ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ", відповідно до якого ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ" зазначає про відповідність холодильної машини виробництва Stulz Gmbh технічним характеристикам в Документації Замовника;
- лист ТОВ "Топстрім" від 24 січня 2019 року № 01.1/06-12, яким ТОВ "Топстрім" повідомляє, що є партнером компанії Delta Electronics та зазначає, що ДБЖ виробництва Delta Electronics відповідає технічним характеристикам в Документації Замовника;
- лист ТОВ "Генератор.ЮА", яким ТОВ "Генератор.ЮА" повідомляє, що є дилером дизель-генераторних установок AKSA, Cummins. FG Wilson, а дизель- генераторна установка виробництва Ferbo відповідає технічним характеристикам в Документації Замовника;
- лист від 23 січня 2019 року № 7, яким ТОВ "Хайтед Україна" повідомляє, що є партнером компанії Piller Power System, продукція якої відповідає технічним характеристикам в Документації Замовника щодо динамічних дизельних ДБЖ.
Також, 05 лютого 2019 року Замовником надано на розгляд Колегії:
- лист ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ", відповідно до якого ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ" зазначає про відповідність холодильної машини виробництва Stulz Gmbh серії Сyber Handler 2, модель СН-S8-DХТ-SH/RН технічним характеристикам в Документації Замовника;
- авторизаційний лист компанії Softprom Distribution GmbH, яким остання підтверджує що ТОВ "СОФТПРОМ СОЛЮШНЗ" уповноважено продавати обладнання Stulz Gmbh, здійснювати його установку та сервісне обслуговування на території України;
- лист ТОВ "Топстрім" від 01 лютого 2019 року № 01.1/06-15, яким ТОВ "Топстрім" повідомляє, що є партнером компанії DeltaEnergySystems та зазначає, що ДБЖ виробництва Delta Electronics серії Modulon моделі DPH відповідає технічним характеристикам в Документації Замовника;
- авторизаційний лист компанії DeltaEnergySystems від 09 лютого 2018 року, яким остання підтверджує повноваження ТОВ "Топстрім" на продаж та сервісне обслуговування обладання;
- лист ТОВ "Генератор.ЮА", яким ТОВ "Генератор.ЮА" повідомляє, що є дилером дизель-генераторних установок Cummins, Himoinsa, FG Wilson, Ferbo, а дизель- генераторна установка виробництва Ferbo АУ 330С-І має технічні характеристики, зазначені в Документації Замовника, а за деякими параметрами - переважає їх;
- авторизаційний лист компанії Ferbo SR, яким остання підтверджує повноваження ТОВ "Генератор.ЮА" на підготовку пропозицій для замовників, представництво компанії на території України та здійснення установки, запуску, ремонту та сервісного обслуговування обладнання;
- лист від 01 лютого 2019 року № 18, яким ТОВ "Хайтед Україна" повідомляє, що є партнером компанії Filler Power System, продукція якої (UBTD+560) відповідає технічним характеристикам в Документації Замовника щодо динамічних дизельних ДБЖ.
На засіданні Колегії, яке відбулось 01 лютого 2019 року, представник Замовника зазначив, що надані Замовником на розгляд Колегії листи від дистриб`юторів та партнерів виробника є достатнім доказом наявності більше, ніж двох виробників обладнання, вказаного в Документації.
Представник Замовника зазначив, що більшість моделей обладнання, наявного у проекті будівництва, виготовляється на замовлення та адаптується під конкретні вимоги покупця, а готового обладнання з такими характеристиками, як вказані у Документації не існує.
На засіданні Колегії, яке відбулось 06 лютого 2019 року, представник Замовника зазначив, що надана Замовником інформація про наявність декількох виробників структурованої кабельної системи у сукупності із наданими посиланнями на Інтернет-ресурси є достатньою для підтвердження наявності декількох виробників вказаного обладнання. Представник Замовника зазначив, що документи на підтвердження наявності декількох виробників структурованої кабельної системи у Замовника відсутні.
06 лютого 2019 року на засіданні Колегії представник Скаржника зазначив, що листи, надані Замовником, не є листами від виробників та не є технічними документами (паспорт/сертифікат якості тощо), а тому не підтверджують можливість виробників виробити та поставити необхідне обладнання.
При цьому, суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що наявність, як підтвердження певної інформації, листів саме від виробників, передбачалась Замовником в умовах тендерної документації, з чим погоджується колегія суддів.
Натомість, сам Замовник, при подачі документів на розгляд Відповідачу, дійшов помилкового висновку про можливість подачі інших листів на підтвердження можливостей поставити/виготовити певну продукцію, тобто фактично подав документи, які не відповідають вимогам, які сам Замовник і встановив для інших учасників.
Крім того, зазначення у вказаних листах формулювань "може бути виготовлено/адаптовано" не підтверджують наявність у вказаних виробників обладнання, яке повністю відповідає вимогам Замовника відповідно до документації.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОДОЛЖИЛБУД" зазначив, що, на його думку, Замовником не підтверджені належним чином повноваження осіб, які підписали надані Замовником листи.
У ході розгляду на колегії зазначеного питання Відповідачем було встановлено наступне:
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу "Загальні положення" Документації назва предмета закупівлі - "Будівництво основного центру оброблення даних Національного банку України на території Банкнотно-монетного двору (м. Київ, вул. Пухівська, 7). Код ДК 021:2015 - 45300000-0 "Будівельно-монтажні роботи".
Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі, згідно з переліком, наведеним у пункті 6 цього розділу Документації").
Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 Документації.
Інформація про обсяги робіт, технічні характеристики матеріальних ресурсів та устаткування (обладнання), що входять до складу робіт відображені в локальних кошторисах (додаток 3 Документації") та специфікації устаткування (обладнання) (таблиці 1 додатку 3 Документації").
Учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.
Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Відповідно до додатку 3 Документації Замовником, серед іншого, закуповуються:
- машина для охолодження повітря EcoFlair ХМ-2,ХМ-3 (або еквівалент) (вимоги до машин для охолодження повітря в таблиці 1.1);
- структурована кабельна система (СКС);
- динамічне ротаційне джерело безперебійного живлення (DRUPS NBDK 1/10 - 600 або еквівалент) (вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) в таблиці 1.3);
- джерело безперебійного живлення ДБЖ-1; ДБЖ-2 (вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ) в таблиці 1.3);
- батарейні шафи до ДБЖ-1 та ДБЖ-2 (вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) дивитись таблиця 1.2);
- стаціонарний дизель-генератор ДГУ (дизель-генераторної установки та обладнання дивитися у файлі "ДГУ (Том 05.2). РDF" та в таблиці 1.4).
Таблиця 1.1 додатку 3 Документації містить вимоги до машин для охолодження повітря.
Таблиця 1.2 додатку 3 Документації містить вимоги до джерел безперебійного живлення (ДБЖ) та батарейних шаф.
Таблиця 1.3 додатку 3 Документації містить вимоги до динамічного ротаційного джерела безперебійного живлення (ДРДБЖ).
Таблиця 1.4 додатку 3 Документації містить вимоги до дизель-генераторної установки з каталізатором до неї.
Замовник, під час розгляду скарги Відповідачем, не надав документального підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає вимогам Замовника за позиціями обладнання, які вказує Скаржник, оскільки надані листи не є документами від виробників обладнання та не підтверджують технічні характеристики обладнання виробника.
Крім того, Замовником Відповідачеві не було надано документів на підтвердження повноважень ТОВ "Хайтед Україна" надавати інформацію стосовно технічних характеристик обладнання виробництва Piller Power.
Також, Замовник не довів і документально не підтвердив наявність щонайменше двох виробників структурованої кабельної системи, продукція яких відповідає умовам Документації.
Замовник не спростував інформацію, наведену Скаржником, не довів та документально не підтвердив відповідність усім у сукупності вимогам Документації продукції щонайменше двох виробників.?
Колегія встановила, що виконати дану умову зможуть лише ті учасники, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі Скаржника, які пропонують засоби зв`язку інших виробників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Виходячи з вищевикладеного, Колегія встановила, що Замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до Документації в цій частині.
Скаржник зазначав, що Замовником встановлено вимогу, що учасник має надати документи, які видані або засвідчені лише виробником продукції, зокрема:
- листи-підтвердження (інформаційні листи, листи-підбори, паспорти тощо) мають бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника та засвідчені виробником обладнання;
- авторизаційні листи або інші документи від виробників обладнання, які надають дозвіл та/або підтверджують можливість виконання учасником (підрядником/субпідрядником) пусконалагоджувальних робіт (монтажу, інсталяції тощо), гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/підтримки) динамічних роторних джерел безперебійного живлення, дизель-генераторних установок з каталізаторами до них, джерел безперебійного живлення, холодильних машин (повітряних економайзерів), які пропонуються у Пропозиції;
- авторизаційний лист або інший документ, від світового виробника (Commscope, Panduit, R&M, Моlex тощо) структурованих кабельних систем (СКС) щодо можливості виконання учасником (підрядником/ субпідрядником) робіт з інсталяції СКС, яка пропонується в тендерній пропозиції, та подальшої її сертифікації виробником СКС з отриманням гарантії (не менше ніж на 25 років) від виробника, на побудовану для Замовника СКС та інші.
Скаржник зазначав, що може надати відповідні документи та засвідчити необхідні документи дилерами/дистриб`юторами/представниками/авторизованими представниками виробників/авторизованими партнерами/сертифікованими дистриб`юторами видані Скаржнику та/або його субпідрядникам. Отже, за твердженням Скаржника, зазначені вимоги є дискримінаційними по відношенню до нього та мають бути змінені.
Замовник у своїх поясненнях зазначав, що з метою унеможливлення ввезення неавторизованого обладнання, обладнання, яке не має підтримки від виробника, або обладнання, що ввезено незаконним шляхом Національний банк України встановив вимогу до учасників щодо засвідчення документів, що вимагаються тендерною документацією, лише виробником обладнання.
Зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, дана вимога була об`єктивно зумовлена та встановлена Замовником з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, його технічні характеристики, пусконалагоджувальні роботи (монтаж, інсталяції тощо), строки гарантійного (сервісного, технічного) обслуговування/підтримки виключно від його виробників, за його згоди та/або його погодження.
Отримання подібних листів від дилерів/дистриб`юторів представниками/ авторизованим представниками виробників/авторизованими партнерами/ сертифікованими дистриб`юторами може призвести про викривлення відомостей про обладнання, неузгодженості з виробниками термінів гарантійного обслуговування обладнання, або навмисного надання неправдивої інформації про характеристики обладнання, параметри його роботи, гарантійні терміни, тощо.
Замовник вважає, що у разі офіційних відносин виробника обладнання з їх дилерами/дистриб`юторами/представниками/ авторизованим представниками виробників/ авторизованими партнерами/ сертифікованими дистриб`юторами засвідчення документів виробником для подальшого подання Пропозиції не є дискримінаційною вимогою.
Крім того, Замовник не вважає вимоги Документації на Закупівлю дискримінаційними по відношенню до учасників та впевнений в можливості їх виконання, шляхом ескалації питання отримання вищезгаданих листів від виробників через його дилерів/дистриб`юторів /представників/тощо або вирішення питань з отримання подібних документів з виробниками обладнання особисто, а вимоги, які зазначені Скаржником, повинні бути відхилені.
04 лютого 2019 року на засіданні Колегії, яке відбулось, представник Замовника зазначив, що Замовником вимагаються документи саме від виробників обладнання з метою запобігання можливим фальсифікаціям з боку дилерів чи дистриб`юторів, оскільки, за твердженням представника Замовника, лише виробник може гарантувати якість і відповідність його продукції.
У ході розгляду зазначеного питання відповідачем на колегії було встановлено наступне:
Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 Документації.
Учасники Процедури закупівлі повинні завантажити в систему файли з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема:
- авторизаційні листи або інші документи від виробників обладнання, які надають дозвіл та/або підтверджують можливість виконання учасником (підрядником/субпідрядником) пусконалагоджувальних робіт (монтажу, інсталяції тощо), гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/ підтримки) динамічних роторних джерел безперебійного живлення, дизель-генераторних установок з каталізаторами до них, джерел безперебійного живлення, холодильних машин (повітряних економайзерів), які пропонуються у тендерній пропозиції;
- авторизаційний лист або інший документ, від світового виробника (Commscope, Panduit, R&M, Моlex тощо) структурованих кабельних систем (СКС) щодо можливості виконання учасником (підрядником/ субпідрядником) робіт з інсталяції СКС, яка пропонується в тендерній пропозиції, та подальшої її сертифікації виробником СКС з отриманням гарантії (не менше ніж на 25 років) від виробника, на побудовану для Замовника СКС;
Листи-підтвердження (інформаційні листи, листи-підбори, паспорти, тощо) мають бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника та засвідчені виробником обладнання.
У разі надання у тендерній пропозиції учасника обладнання, еквівалентного вказаному у проекті, учасник повинен підтвердити повну ідентичність еквівалентів обладнання, що запроектоване у вигляді порівняльних таблиць та надати підтверджуючі документи про таку відповідність від виробників обладнання.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації саме у наведеній редакції.
Колегія встановила, що за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Колегія встановила, що дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Виходячи з вищевикладеного, Колегія встановила, що Замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до Документації в цій частині.
Скаржник зазначав, що Замовником встановлено вимогу у підпункті 6 пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації, що учасник має надати документи, в яких повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/ українською/російською мовою на відповідне обладнання. Скаржник зазначає, що не всі виробники, продукцію яких Скаржник пропонує, та не на все обладнання розміщують технічні документи/паспорти/підбори на власних сайтах. А тому Скаржник не зможе надати відповідні документи, зазначена вимога, на його думку, є дискримінаційною і має бути виключена з Документації.
Замовник у своїх поясненнях зазначав, що зважаючи на складність, коштовність та важливість проекту, специфіку обладнання, вимога Документації щодо наявності посилання на сторінки офіційних сайтів виробників, де міститься інформація про обладнання, його технічні характеристики, паспорти, документація, тощо застосована Замовником обґрунтовано з метою отримання повних і достовірних відомостей про обладнання, які декларуються виробниками та в жодній мірі не обмежує учасників у виборі обладнання того чи іншого виробника.
Змовник зауважував, що у разі відсутності частини технічної Документації на сторінках офіційних сайтів виробників, в Документації додатково визначена вимога щодо наявності в пропозиціях учасників скан-копії листів-підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик обладнання, які повинні бути засвідчені виробниками обладнання. Виконання цих двох вимог має дати Замовнику повну інформацію про обладнання, що пропонується учасниками.
04 лютого 2019 року на засіданні Колегії, представник Замовника зазначив, що відсутність на офіційному сайті виробника технічної документації не буде підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
У ході розгляду зазначеного питання відповідачем на колегії встановлено наступне:
Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена у додатку 3 Документації.
Учасники Процедури закупівлі повинні завантажити в систему файли з нижчезазначеними документами у сканованому вигляді, зокрема, скан-копії листів- підтвердження (інформаційних листів, паспортів, тощо) щодо технічних характеристик на:
- динамічні роторні джерела безперебійного живлення;
- дизель-генераторні установки з каталізаторами до них;
- джерела безперебійного живлення;
- холодильні машини (повітряні економайзери).
В цих документах повинна міститися специфікація запропонованого обладнання, інформація про призначення, технічні характеристики, основні геометричні розміри, тощо.?
В листах-підтвердженнях (інформаційних листах, паспортах, тощо) повинна міститься інформація про застосування виробником терміну гарантійного обслуговування (сервісного/технічного обслуговування/ підтримки) зі строками відповідно до вимог визначених в таблицях 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 додатку 3 Документації.
Також в цих документах повинні міститись посилання на сторінки офіційного сайту виробника обладнання, де розміщена технічна документація англійською/ українською/російською мовою на відповідне обладнання.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації саме у наведеній редакції.
За таких умов, Колегією встановлено, що взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію тих виробників, технічна документація на відповідне обладнання яких міститься саме на офіційних сайтах виробника обладнання.
Крім того, Документацією не передбачено інше документальне підтвердження технічних характеристик обладнання.
Такі дії Замовника є дискримінаційними по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника, які мають інше документальне підтвердження від виробників, дилерів тощо.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Виходячи з вищевикладеного, Колегією встановлено, що Замовник повинен усунути вказані невідповідності шляхом внесення змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині спірного рішення, Замовник, за позицією Відповідача, допустив порушення, які можливо виправити шляхом внесення відповідних змін до Документації.
Відповідно до частини 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації"), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», Колегія прийняла рішення від 06 лютого 2019 року № 1289-р/пк-пз, яким зобов`язано Позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи СРV: 45300000-0", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2018-12-19-005639-c, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Додатково порушення (дискримінація) прав Скаржника, на думку Відповідача, підтверджується відхиленням його тендерної пропозиції у аналогічній процедурі закупівлі № UA-2018-06- 04-002190-а (протокол відхилення додається) та допущенням до аукціону пропозицій учасників, які запропонували продукцію конкретних виробників, про яких йде мова у Скарзі.
Проаналізувавши надану Позивачем до Антимонопольного комітету інформацію, в контексті технічних вимог до предмета закупівлі та підприємств, встановлено, що листи надані замовником не є листами від виробників та не є технічними документами (паспорт/сертифікат якості тощо), а тому не підтверджують можливість виробників виробити та поставити необхідне обладнання; зазначена у листах інформація щодо можливої можливості виробити необхідне обладнання спростовує інформацію, що підприємства зазначені в листах як «виробники» саме є виробниками адже вони не виробляли зазначене обладнання; зазначене вище також підтверджує, що відповідне обладнання можуть виробити лише виробники зазначені у скарзі; твердження - «наявність печатки на листі підтверджує наявність повноважень щодо надання інформації» не відповідає дійсності адже відповідно до ч. 3 ст. 58-1 Господарського кодексу України наявність або відсутність відбитка печатки суб`єкта господарювання на документі не створює юридичних наслідків; твердження щодо можливості зазначених «виробників» зробити обладнання краще, прямо означає його невідповідність, адже свідчить про можливість виготовленні іншої продукції, ніж запитувана та передбачена умови тендерної документації; позивачем не спростовано належними та допустимими доказами твердження що не відповідає дійсності позиція позивача про неможливість внесення змін до специфікації та проекту в частині обладнання, оскільки замовником вже вносилися зміни до проекту цього ж об`єкту (закупівля UА-2018-09-05-002332-а).
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, на підставі наявних у справі доказів, що замовник під час розгляду скарги Відповідачем не підтвердив наявність двох виробників, та їх можливість поставити товар на територію України, а отже і наявність відповідного ринку щодо зазначеного в скарзі обладнання, з чим погоджується колегія суддів.
Отже, висновок Відповідача про наявність ознак дискримінації у вказаній умові тендерної документації є обґрунтованим, з огляду на наступне.
Так, відповідно до норми ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Разом з тим, з наведеного вбачається, що дії Замовника в частині встановлення наведених вище умов порушують вимоги частини 3 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що Колегія встановила, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією оскаржуваного рішення можна було виправити шляхом зобов`язання Замовника усунути наведені вище дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
При цьому, під час судового розгляду ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції, Позивачем не спростовані висновки Відповідача, які викладені в оскаржуваному в частині рішенні, належними та допустимими доказами, які були б подані на розгляд Відповідачу.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Колегія правильно встановила, що Замовник повинен внести відповідні зміни до Документації в цій частині, відповідно.
Правомірним є оскаржуване рішення відповідача № 1289-р/пк-пз від 06 лютого 2019 року в частині, що оскаржується в цій справі Позивачем.
При цьому, слід врахувати положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також необхідно враховувати позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності своїх дій та оскаржуваного рішення виконано та доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Позивач в позовній заяві вказував на те, що з метою спростування висновків Відповідача оскарження та доведення відсутності дискримінаційного ефекту встановлених у Тендерній документації вимог, Позивач звернеться з листами до виробників обладнання та їх дистриб`юторів (дилерів, партнерів).
Однак, на думку колегії суддів подібні дії є безспірним підтвердженням того, що формуючи технічні вимоги до обладнання в Тендерну документацію Позивач не перевіряв наявність альтернативних виробників обладнання та включав технічні вимоги, яким має відповідати обладнання, до Тендерної документації виключно під конкретного виробника, що є порушенням ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, це є свідченням того, що на момент початку процедури закупівлі, на момент розгляду скарги Колегією такі відомості у Замовника були відсутні.
Також, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження Позивача в апеляційній скарзі на те, він довів наявність двох виробників, оскільки Позивачем під час розгляду скарги не було подано документів від виробників обладнання, а лише надано листи від дилерів (без належного підтвердження їх повноважень).
Щодо посилань Позивача на рішення судів колегія суддів звертаємо увагу, що ці рішення не є рішенням Верховного Суду та не містять правових висновків, які є обов`язковими для врахування при постановлені рішень іншими судами. Крім того, правовідносини, що досліджувалися судом у справах, рішення по яким залучені Позивачем в якості доказів по справі, не є аналогічним тим, що є предметом розгляду даної справи.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки рішення суду першої інстанції.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглянувши доводи Національного банку України викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий-суддя: В.П. Мельничук
Судді: І.О. Лічевецький
О.М. Оксененко
Повний текст складено 03.12.2019 року.
