ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/21505/18 Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.

Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Міністерства культури України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Позняки-жил-буд» до Міністерства культури України про визнання протиправним та скасування припису,-

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство «Позняки-жил-буд» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України № 824/10-5/74-18 від 16.11.2018 з підстав його неправомірності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що земельна ділянка по вул. Патріса Лумумби, 12 не належить до земель історико-культурного призначення. тому вимоги припису щодо погодження проектної документації на будівництво об`єктів з органами охорони культурної спадщини та отримання дозволу останнього на земляні роботи є протиправною.

Також позивач посилається на порушення відповідачем положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю)» в частині дотримання процедури проведення перевірки суб`єкта господарювання, оскільки наказ на проведення перевірки позивача, як замовника будівництва, та ТОВ «Центрмістобуд» як генерального підрядника, не видавався. Посвідчення на проведення перевірки, також відсутні, а перевірка у формі візуального обстеження, за результатами якої складено акт, здійснено без повідомлення позивача. Окрім цього, позивач посилається на відсутність повноважень щодо підпису оскаржуваного припису у особи, яка його підписала.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 року адміністративний позов задоволено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, що позивач як забудовник не зобов`язаний отримувати від Міністерства культури України будь-які дозволи або погодження, пов`язані із здійсненням капітального будівництва (погоджувати проектну документацію, отримувати дозвіл на земляні роботи тощо) у випадку відсутності належним чином затверджених меж історичних ареалів.

При цьому, відповідач є органом державного нагляду (контролю) і зобов`язаний виконувати вимоги Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема, щодо порядку проведення заходів державного нагляду (контролю). Таким чином, через порушення процедури прийняття спірного припису, судом зроблено висновок про обґрунтованість позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Свої доводи обґрунтовує тим, що земельна ділянка по вул. Іоанна Павла II ( Патріса Лумумби), 12 у Печерському районі м. Києва , на якій будується житловий комплекс, знаходиться в межах історичного ареалу м. Києва на підставі рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 «Про затвердження Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року». Відтак, оскільки до повноважень Міністерства культури України віднесено видання розпоряджень і приписів щодо охорони пам`яток національного значення, припинення робіт на таких пам`ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них, відповідач наголошує на правомірності прийнятого рішення. Також заперечує щодо застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки під час здійснення охорони культурної спадщини уповноважені органи державної влади керуються у своїй діяльності приписами спеціального закону, а саме Закону України «Про охорону культурної спадщини», який не висуває додаткових вимог для таких органів під час проведення перевірок.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому йдеться про залишення апеляційної скарги без задоволення та залишення без змін рішення суду першої інстанції без змін як законне і обгрунтоване.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що Розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 1830 від 26.12.2006 Закритому акціонерному товариству «Позняки-жил-буд» надано дозвіл на знесення будівель майнового комплексу на вул. П. Лумумби, 12 у Печерському районі м. Києва.

Головним управлінням по контролю за благоустроєм Київської міської державної адміністрації видано ордер від 29.05.2007 № 7060061 на знесення будівель вказаного майнового комплексу.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 11.04.2008 № 520 ЗАТ «Позняки-жил-буд» надано дозвіл на виконання робіт з інженерної підготовки території на вул. П. Лумумби, 12 у Печерському районі м. Києва.

Головним управлінням по контролю за благоустроєм Київської міської державної адміністрації видано ордер від 10.02.2010 № 100600007 на встановлення тимчасової огорожі та інженерну підготовку території вказаної ділянки.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві позивачу видавались дозволи на виконання будівельних робіт з інженерної підготовки території для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкту від 08.07.2008 за № 0534-Пч/Т та від 08.11.2010 № 2264-Пч.

На лист позивача № 2768 від 06.12.2011 Міністерством культури України надано відповідь від 30.12.2011 № 33198/22/13-11, з якої вбачається, що земельна ділянка на вул. П. Лумумби, 12 не належить до земель історико-культурного призначення.

Спірну земельну ділянку надано позивачу для будівництва житлового комплексу з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом на підставі договору оренди земельної ділянки від 23.05.2012, укладеного між позивачем та Київською міською радою, який в подальшому було продовжено до 31.12.2023, відповідно до договору про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 25.07.2018

04.02.2014 Департаментом містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації за № 944/0/12/009-14 позивачу надано Містобудівні умови та обмеження забудови вказаної земельної ділянки.

Науково-дослідним інститутом пам`яткоохоронних досліджень Міністерства культури України в 2014 році за замовленням позивача розроблено Історико-містобудівне обґрунтування будівництва житлового комплексу, яким погоджено розміщення даного об`єкту.

Проектну документацію на будівництво житлового комплексу розроблено відповідно до вихідних даних на проектування, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та технічних умов, з дотриманням всіх обов`язкових вимог, про що зазначається в експертному звіті Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» від 28.11.2016 № 00-2051-167/ЦБ, та затверджено наказами позивача від 14.11.2016 № 16 та від 28.11.2016 № 16/1.

Позивач звертався до Міністерства культури України з листами від 18.11.2016 №№ 835, 833 щодо погодження проектної документації та отримання дозволу на проведення земляних робіт, проте відповіді від відповідача у встановлений строк не надійшло, отже, позивачем отримано погодження з обох питань за принципом «мовчазної згоди».

Між позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю «Центромістобуд» укладено договір генерального підряду від 29.11.2016 № 29/10-16 на будівництво об`єкту - житлового комплексу з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. П. Лумумби, 12 в Печерському районі м. Києва.

Державною архітектурно-будівельною інспекцією України позивачу, як замовнику, та ТОВ «Центромістобуд», як генеральному підряднику, видано дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва об`єкту від 30.12.2016 серії ІУ № 115163651385.

Листом від 07.06.2018 № 784 позивач звернувся до Міністерства культури України про погодження історико-містобудівного обґрунтування.

В 2018 році позивачем проведено коригування проекту, що підтверджується експертним звітом ТОВ «Укрбудекспертиза» від 22.08.2018 року № 3-227-18-ЕП/КО.

Коригування проекту затверджено наказом позивача від 28.08.2018 року №25.

На замовлення позивача на земельній ділянці проведено археологічні дослідження, що підтверджується листом Інституту археології НАН України від 11.06.2018 № 125/01-10-495 та довідкою-погодженням від 06.06.2018 № 125/01-15-484. У цих документах зазначається, що за результатом проведення археологічних досліджень на ділянці по вул. П . Лумумби, 12, археологічних об`єктів та/або археологічного культурного шару, об`єктів культурної спадщини, які підлягають консервації або музеєфікації, не виявлено, Інститут не заперечує проти продовження земляних та будівельних робіт на вказаній ділянці.

07.11.2018 посадовими особами Міністерства культури України проведено візуальне обстеження та фотофіксацію містобудівної ситуації по вул. Іоанна Павла ІІ (Патріса Лумумби), 12 у Печерському районі м. Києва та складено акт обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу м. Києва, відповідно до висновків якого, земельна ділянка за вищевказаною адресою входить до меж історичного ареалу м. Києва. За результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України погоджень історико-містобудівних обґрунтувань, проектів будівництв, дозволів на проведення земляних робіт за вказаною адресою Міністерством не надавалося, а здійснення робіт із будівництва на території історичного ареалу м. Києва за відсутності погодженої у встановленому порядку документації та без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, містить ознаки порушень частини третьої статті 6-1, частини третьої статті 32 та статті 44 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

За результатами проведеного візуального обстеження Міністерством культури України в особі заступника Міністра Т. Мазур винесено припис від 16.11.2018 № 824/10-5/74-18, яким вимагається негайно припинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об`єкті «Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом» по вул. Іоанна Павла II (Патріса Лумумби), 12 у Печерському районі м. Києва, які виконуються в межах історичного ареалу м. Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 «Про затвердження Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року») з порушенням вимог частини третьої статті 32 Закону без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України). Вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини. Надати до Міністерства культури України пояснення по суті викладених в акті обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу м. Києва від 07.11.2018 фактів порушення законодавства про охорону культурної спадщини.

Позивач вважаючи такий припис незаконним та таким, що порушує його права та інтереси, звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Серед критеріїв /принципів/, які повинні застосовуватись суб`єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та вчиненні дій та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень, дій, є, зокрема, критерій законності, відповідно до якого суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб`єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень вказаним критеріям для оцінювання рішення, (дій) є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову, за умови, що встановлено порушення прав та інтересів позивача.

Статтею 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 № 1805-III-III (далі - Закон № 1805-III) надано визначення термінів, так, історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 32 Закону № 1805-III (у редакції, що діяла на час проектування і початку будівництва об`єкту) з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України. Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України. Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

На охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Пунктом 12 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318 (далі - Порядок № 318) передбачено, що визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.

Відповідно до частин 1, 10 статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту. Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.

Отже, Генеральний план м. Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону № 1805-III та Порядку № 318.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що до складу Генерального плану м. Києва входить науково-проектна документація про визначення історичних ареалів міста Києва, меж та режимів використання зон охорони, яку затверджено Міністерством культури України.

За позицією відповідача земельна ділянка по вул. Іоанна Павла II (Патріса Лумумби), 12 у Печерському районі м. Києва, на якій будується житловий комплекс, знаходиться в межах історичного ареалу м. Києва на підставі рішення Київської міської ради від 28.03.2002 року № 370/1804 «Про затвердження Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року».

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що зони охорони і межі історичного ареалу м. Києва не подавались на затвердження до Міністерства культури України у відповідності до статті 32 Закону № 1805-III та пункту 12 Порядку № 318, а відтак, зони охорони і межі історичного ареалу м. Києва не визначено в порядку, встановленому законом.

Стосовно посилань заявника апеляційної скарги на статтю 35 Закону № 1805-ІІІ, колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідно частини першої цієї статті проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою. Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена норма вимагає отримання дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць для фізичних осіб - виконавців відповідних робіт. Вона не покладає обов`язок отримання такого дозволу на юридичних осіб - замовників будівництва або підрядників.

Суд звертає увагу, що у частині 1 ст. 35 вищезгаданого Закону, а також у затвердженому постановою Кабінету Міністрів від 13.03.2002 № 316 «Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України» не визначено поняття «інших земляних робіт».

Однак, враховуючи назву статті, а також предмет регулювання, Суд дійшов висновку, що загальний її контекст свідчить про необхідність отримання дозволу не на будь-які земляні роботи на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а на ті, які безпосередньо пов`язані з охороною культурної спадщини.

Натомість, відповідно до ст. 36 Закону № 1805-ІІІ якщо під час проведення будь-яких земляних робіт виявлено знахідку археологічного або історичного характеру, виконавець робіт зобов`язаний зупинити їх подальше ведення і протягом однієї доби повідомити про це відповідний орган охорони культурної спадщини, на території якого проводяться земляні роботи. Земляні роботи можуть бути відновлені лише згідно з письмовим дозволом відповідного органу охорони культурної спадщини після завершення археологічних досліджень відповідної території.

Отже, обов`язок виконавця земляних робіт (зокрема підрядника на будівництві), незалежно від того де вони ведуться (на території пам`ятки чи ні), незважаючи на попередні дозволи, полягає у негайному зупиненні таких робіт у разі виявлення знахідки археологічного або історичного характеру.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що вимоги статті 35 Закону № 1805-ІІІ на позивача не поширюється і він не є особою, яка повинна одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об`єкті будівництва по вул. Патріса Лумумби, 12 у Печерському районі м. Києва.

Таким чином, враховуючи, що межі та режими використання історичного ареалу м. Києва, межі та режими використання зон охорони у м. Києві не затверджено у встановленому законом порядку та відсутність об`єктів культурної спадщини, які підлягають консервації або музеєфікації по вул. Патріса Лумумби, 12 у Печерському районі м. Києва, що підтверджується листом Інституту Археології НАН України № 125/01-15-484 від 06.06.2018 відсутні правові підстави вважати, що земельна ділянка на вул. П. Лумумби, 12 у Печерському районі м. Києва знаходиться у межах Центрального історичного ареалу та в зоні регулювання забудови третьої категорії.

Наведене свідчить про відсутність обов`язку позивача отримувати від Міністерства культури України дозволи або погодження, пов`язані із здійсненням будівництва житлового комплексу, зокрема, погоджувати проектну документацію, отримувати дозвіл на земляні та інші будівельні роботи тощо.

Така позиція узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 27 лютого 2019 року в справі № 826/5755/17.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджує висновок, викладений в оскаржуваному рішенні, щодо відсутності у відповідача повноважень для винесення припису про припинення земляних та інших будівельних робіт по будівництву житлового комплексу зважаючи на відсутність належним чином затверджених меж історичного ареалу м. Києва, меж та режимів використання зон охорони у м. Києві.

Разом з тим, згідно з п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України № 3038-VI, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

За приписами статті 29 цього Закону, містобудівні умови і обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні за заявою замовника будівництва. Містобудівні умови та обмеження містять: назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; інформацію про замовника; відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вул. Патріса Лумумби, 12 в Печерському районі м. Києва надані позивачеві Департаментом містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації від 04.02.2014 за № 944/0/12/009-14.

Так, згідно абзацу першого пункту 5 Містобудівних умов і обмежень, в разі перевищення висоти будівлі максимально допустимої відмітки, визначеної Генеральним планом розвитку м. Києва, висота будівлі визначається за висновками історико-містобудівного обґрунтування.

Науково-дослідним інститутом пам`яткоохоронних досліджень Міністерства культури України за замовленням позивача у 2014 році розроблено Історико-містобудівне обґрунтування будівництва житлового комплексу. В пункті 4.6. Історико-містобудівного обґрунтування визначено, що розміщення даного об`єкту на зазначеній земельній ділянці не суперечить функціональному призначенню території. Будівництво житлового комплексу слід розцінити як раціональні й необхідні заходи з підвищення ефективності використання території міського центру, що не спотворює об`ємно-просторові та візуальні характеристики цієї частини історичного центру м. Києва.

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на пункт 11 Містобудівних умов і обмежень, яким передбачено розроблення, погодження та затвердження історико-містобудівного обґрунтування згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318.

Втім, як вірно зазначив суд першої інстанції, вимога Містобудівних умов і обмежень щодо погодження та затвердження Історико-містобудівного обґрунтування суперечить положенням Порядку № 318, якими передбачено необхідність розроблення, а не затвердження чи погодження історико-містобудівних обґрунтувань.

Погодження розробленого Історико-містобудівного обґрунтування з Міністерством культури України або іншим органом охорони культурної спадщини в разі делегування йому відповідних повноважень було передбачене пунктом 11 наказу Мінкульта від 17.02.2012 № 122 «Про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань», який втратив чинність згідно з наказом Міністерства культури України від 07.12.2018 № 1079.

Крім того, судом першої інстанції обгрунтовано не прийняті до уваги посилання відповідача на положення пункту 11 Містобудівних умов і обмежень в частині, що стосується обов`язку позивача узгодити проектну документацію в Департаменті культурної спадщини та культурних цінностей Міністерства культури України та в Головному управлінні охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), через їх суперечність положенням частини третьої статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» та частини шостої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Так, згідно з пунктом 8 Положення про Міністерство культури України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 388/2011, та відповідно до пункту 8 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 вересня 2014 року № 495, нормативно-правові акти Мінкультури України підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Відповідно до статей 1, 2 Указу Президента України від 03.10.1992 № 493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації. Державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю здійснює Міністерство юстиції України.

Згідно з пунктами 2, 15 чинного Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер. Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

При оцінці положень наказу Мінкульта від 17.02.2012 № 122 судом першої інстанції встановлено, що всупереч вищевказаним вимогам цей наказ не був зареєстрований у Міністерстві юстиції України, у зв`язку з чим відповідно до вимог п. 15 Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, він вважається таким, що не набрав чинності, і не може бути застосований. Апеляційна скарга відповідача не містить спростувань наведеним твердженням, отже доводи Міністерства культури України про невиконання позивачем вимог містобудівних умов і обмежень є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач листами від 18.11.2016 № 835 та від 18.11.2016 № 833 звертався до Міністерства культури України з питань погодження проектної документації на будівництво об`єкту та надання дозволу на проведення земляних робіт.

Частиною другою статті 6-1 Закону № 1805-III передбачено, що рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відтак, не отримавши відповідь у встановлений строк судом першої інстанції зроблено висновок, що з 12.01.2017, тобто через десять робочих днів після закінчення місячного строку з дня подачі звернень, позивачем отримано погодження з обох питань за принципом «мовчазної згоди».

Апелянт, не погоджуючись з таким висновком, вказує, що історико-містобудівне обґрунтування є документом дозвільного характеру, передбачає науково-дослідну роботу, якою визначається можливість будівництва об`єкта на конкретній території в межах історичного ареалу населеного місця, об`ємно-просторові параметри об`єкт з урахуванням його впливу на пам`ятки (об`єкти культурної спадщини), а також на збереження традиційного характеру середовища та не може бути отримано заявником за принципом «мовчазної згоди»,

Проте, згідно з абзацом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 № 2806-IV (далі - Закон № 2806-IV), принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Відповідно до частини шостої статті 4-1 Закону № 2806-IV, у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Порядок погодження історико-містобудівного обґрунтування визначається п. 11 Методичних рекомендацій, в якому визначено, що розроблене історико-містобудівне обґрунтування замовник подає на погодження до Міністерства культури України або до іншого органу охорони культурної спадщини у разі делегування йому відповідних повноважень Міністерством культури України. Після отримання зазначеного погодження історико-містобудівне обґрунтування затверджується замовником у складі проектної документації.

Суд дійшов висновку, що Міністерство культури України є органом погодження історико-містобудівного обґрунтування, яке є складовою проектної документації. Ця документація затверджується замовником будівництва. Її погодження віднесено до адміністративних послуг згідно із наказом МКТ «Про затвердження інформаційних та технологічних карток з видачі Мінкультури адміністративних послуг у сферах охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей»

У зв`язку з тим, що історико-містобудівного обґрунтування є складовою частиною проектної документації, погодження якої Міністерством культури України віднесено до адміністративних послуг (технологічна картка такої адмінпослуги затверджена додатком № 18 до наказу МКТ від 17.07.2014 № 562), правовідносини, що виникають між Міністерством культури України та заявником, стосовно погодження історико-містобудівного обґрунтування також є адміністративною послугою.

Розроблення історико-містобудівного обґрунтування передує підготовці проектної документації на будівництво, реконструкцію будівель і споруд у межах історичних ареалів. Відтак, складання та погодження історико-містобудівного обґрунтування здійснюється виключно в контексті правовідносин, пов`язаних із адміністративною процедурою погодження проектної документації.

Враховуючи наведене, дії Міністерства культури України щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування нерозривно пов`язані із процедурою погодження проектної документації, а тому також є адміністративною послугою.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.02.2019 у справі № 826/16335/17.

З-поміж іншого, відповідач в апеляційній скарзі заперечує проти порушень проведення перевірки та застосування положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V). З цього приводу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 8 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 № 495, Міністерство у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, здійснює організацію і контроль за їх виконанням.

Накази Міністерства культури, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону № 877-V.

Статтею 1 Закону № 877-V надано визначення термінів, так, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Частиною другою статті 2 Закону № 877-V визначено сфера його застосування, та встановлено, до яких правовідносин він не підлягає застосуванню.

Так, дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення. Отже, Закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Згідно зі статтею 7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Згідно з частиною восьмою статті 7 Закону № 877-V, припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Відповідач же вважає, що відповідно до ст. 9 Закону № 1805-ІІІ йому надано право безумовного доступу до об`єктів культурної спадщини з метою їх обстеження, отже заходи, що здійснювались відповідачем, і винесення припису здійснювались в межах реалізації повноважень обстежувати об`єкт культурної спадщини.

Разом з тим, відповідно до преамбули Закону № 1805-ІІІ цей Закон регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь.

Тобто, під час здійснення охорони культурної спадщини уповноважені органи державної влади керуються у своїй діяльності приписами спеціального закону, а саме - Закону України «Про охорону культурної спадщини», зокрема, якщо предметом охоронних заходів є забезпечення збереження характерних властивостей об`єкта культурної спадщини.

Водночас, на переконання судової колегії, оскільки Законом № 1805-ІІІ не врегульований порядок проведення перевірок органами охорони культурної спадщини, відповідач повинен був керуватися загальним законом - Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Отже, посадові особи відповідача повинні були повідомити про проведення перевірки, пред`явити наказ (направлення), виданий на підставі рішення (наказу) про проведення перевірки та пред`явити службові посвідчення.

Відтак, судом першої інстанції вірно встановлено порушення процедури проведення перевірки.

Посилання відповідача на пункт 1.1 наказу Міністерства культури України від 12.05.2016 № 322 «Про уповноваження посадових осіб Міністерства культури України на підписання від імені Міністерства деяких документів» відповідно до якого, заступник Міністра Мазур Т.В. уповноважена підписувати, зокрема, розпорядження та приписи щодо охорони пам`яток національного значення, припинення робіт на таких пам`ятках у межах території,на якій вони розташовані […], є без підставними з огляду на таке.

Відповідно до акту обстеження містобудівної ситуації від 07.11.2018, перевірку позивача проведено завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України Богдан Є.А. та головним спеціалістом сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України Мартич М.С.

За приписами частини восьмої статті 7 Закону № 877-V, припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Отже, спірний припис підписано заступником Міністра без достатніх на те повноважень.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, наявні підстави для задоволення позовних вимог, при цьому відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано належних доказів обґрунтованості своїх дій та прийнятого рішення.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства культури України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

А.Г. Степанюк