ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/3157/18 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 серпня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Степанюка А.Г.,
Кузьменка В.В.,
за участі секретаря судового засідання Кузьміної Ю.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2019 у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Херсонгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Приватне акціонерне товариство «Кременчукгаз», про визнання протиправною та нечинною постанови в частині,
В С Т А Н О В И В :
Публічне акціонерне товариство «Херсонгаз» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Приватне акціонерне товариство «Кременчукгаз», у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просило суд: визнати протиправною та нечинною постанову № 1953 від 07.11.2016 «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем», в частині підпунктів 1, 2, 3 ч.1 змін до Кодексу газорозподільних систем.
На обгрунтування вказаних позовних вимог, позивач зазначив, що відповідачем протиправно прийнято постанову № 1953 від 07.11.2016 «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем», в частині підпунктів 1, 2, 3 ч.1 змін до Кодексу газорозподільних систем, оскільки зміни внесені оскаржуваною постановою суперечать методиці № 236, суперечать процедурі 369, суперечать наказам Міністерства палива та енергетики України № 595 від 21.10.2003 та № 264 від 30.05.2003, суперечать Порядку № 1384; суперечать ст. 4, ст. 17 Закону України про НКРЕКП, суперечать абз. 3 п. 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, оскільки НКРЕКП, затверджуючи тариф для ПАТ «Херсонгаз» на 2017 рік передбачила у структурі тарифу річні обсяги ВТВ у розмірі 19 895,3 тис. м. куб., що є меншим від розрахованих ПАТ «Херсонгаз», на підставі затверджених методик, очікуваних річних обсягів ВТВ на 7024,8 тис. м. куб.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2019 позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправною та нечинною постанову № 1953 від 07.11.2016 «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем», в частині підпунктів 1, 2, 3 ч. 1 змін до Кодексу газорозподільних систем.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі, посилаючись на незаконність, необ`єктивність, необґрунтованість рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що зауваження та пропозиції від ПАТ «Херсонгаз» до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем» не надходили, що свідчить про байдужість позивача до даного проекту постанови НКРЕКП, та у свою чергу і до правових наслідків, що настали після набрання постановою НКРЕКП від 07.11.2016 №1953 законної сили.
Також звертає увагу, що судом першої інстанції не було досліджено, що зазначені ним норми чинного законодавства, які врегульовували повноваження Міністерства енергетики та вугільної промисловості України на затвердження щодо кожного газорозподільного підприємства об`ємів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на відповідний календарний рік, втратили свою чинність, із набранням чинності Закону України «Про ринок природного газу», що у свою чергу унеможливлює встановлення відповідних розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2017 рік, та у подальшому.
На думку апелянта, зміни до Кодексу газорозподільних систем, не суперечать нормативно-правовим актам Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, що залишено поза увагою суду першої інстанції.
Передбачені регулятором в розрахунках тарифу обсяги виробничо-технологічних витрат для ПАТ «Херсонгаз» відповідають фактичним потребам Товариства та не призводять до збитковості ліцензіата.
У судовому засіданні представники апелянта вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі, просили їх задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.
У судове засідання представник третьої особи не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Так, у відповідності до положень частини першої ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з приписами частини першої ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ПАТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії та здійснює господарську діяльність із розподілу природного газу на території Херсонської області на підставі Ліцензії Серія АЕ № 642463, строк дії якої 14 квітня 2015 року - 13 квітня 2020 року, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Товариство отримує плату за розподіл природного газу за тарифами, встановленими НКРЕКП на підставі пункту 13 частини 1 статті 17, ст. 6 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» , ст. 8, 9 Закону України «Про публічні монополії».
У своїй господарській, ліцензованій діяльності позивач керується, зокрема, Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).
Постановою НКРЕКП № 1953 від 07.11.2016 до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ внесено зміни, а саме: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.
Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %».
Не погоджуючись з такими діями відповідача в частині внесення вказаних змін та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що зміни, що внесені спірною постановою 1953 від 07.11.2016 порушують права та інтереси позивача, тому вказана постанова НКРЕКП № 1953 підлягає визнанню протиправною та нечинною в частині пунктів 1, 2, 3 змін до Кодексу газорозподільних систем.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість позовних вимог та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади функціонування ринку природного газу України, засновано на принципі вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співробітництва, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу, визначаються Законом України «Про ринок природного газу».
У відповідності до п. 32 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону, Регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно ст. 8 Закону України «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 року №1682-III, предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом, є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.
У силу вимог частини першої ст. 9 Закону України «Про природні монополії» державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб`єктів природних монополій.
Частиною другої статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
З матеріалів справи вбачається, що ПАТ «Херсонгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.
Відповідно, ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.
При цьому, органом, уповноваженим на формування цінової політики - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Пунктом 3 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 №715/2014 (яке до 26.11.2016 розповсюджувало свою дію на НКРЕКП, до набрання законної сили Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»), було визначено, що одним із основних завдань Комісії є, зокрема, державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках природного газу, нафтового (попутного) газу, газу (метану) вугільних родовищ та газу сланцевих товщ.
Відповідно до частині першої статті 41 Закону України «Про ринок природного газ», Регулятор затверджує Кодекс газорозподільних систем за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу. Оператор газорозподільної системи розміщує кодекс газорозподільних систем на своєму веб-сайті.
Так, постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494 було затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ).
На виконання покладених повноважень, відповідно до пункту 6 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», статті 14 Закону України «Про природні монополії», пункту 4 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10 вересня 2014 року №715, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розробила проект та затвердила постанову НКРЕКП від 07.11.2016 № 1953, якою внесла зміни до Кодексу газорозподільних систем (а.с. 30-39).
Згідно із статтею 21 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», проекти регуляторних актів, які розробляються центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими органами виконавчої влади, територіальними органами центральних органів виконавчої влади, підлягають погодженню із уповноваженим органом.
Для погодження до уповноваженого органу, разом з проектом регуляторного акта, подаються аналіз регуляторного впливу цього проекту та копія оприлюдненого повідомлення про оприлюднення проекту з метою одержання зауважень і пропозицій.
Як свідчать матеріали справи, листом Антимонопольного комітету України від 19.10.2016 №128-06/02-11036, в межах компетенції, повідомлено про погодження проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем» (а.с. 54-55).
Крім того, листом Державної регуляторної служби України від 03.11.2016 № 6723/0/20-13 повідомлено, що за результатами проведеної експертизи, проект постанови НКРЕКП відповідає принципам державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, визначених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (а.с. 53).
У подальшому, листом Урядового уповноваженою у справах Європейського суду з прав людини від 29.11.2016 № 19177-0-26-16/12.0.1 повідомлено Комісію, що постанова НКРЕКП від 07.11.2016 № 1953 «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем» відповідає положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини (а.с. 57-58).
У той же час, листом Міністерства юстиції України від 13.12.2016 № 21059-0-26-16-10.1 повідомлено, що, згідно з наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2016 № 3633/5 та висновку про визнання акта таким, що не підлягає державній реєстрації від 13.12.2016, повернуто без державної реєстрації постанову НКРЕКП від 07.11.2016 № 1953 «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем», як таку, що не підлягає державній реєстрації (а.с. 59-63).
При цьому, як встановлено судом першої інстанції, позивач, як суб`єкт природної монополії, обмежений у своєму праві на здійснення інших видів господарської ліцензованої діяльності, зважаючи, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється ПАТ «Херсонгаз» в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу.
У відповідності до пп. 10 п. 3 глави 2 Розділу I Кодексу ГРМ, основними функціями Оператора ГРМ є забезпечення балансування між об`ємами і обсягами передачі природного газу до ГРМ (від ГРС, ГДП, ВБГ, інших ГРМ) та об`ємами і обсягами передачі природного газу з ГРМ (споживачам, для транзиту в інші ГРМ).
Згідно пункту 2 глави 6 Розділу III Кодексу ГРМ (у редакції до внесення змін Постановою №1953 від 07.11.2016), очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 570/7891 та № 571/7892 відповідно (із змінами), а також Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 року № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 року за № 1224/8545 (далі - Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу).
Відповідно д п. 4 глави 6 Розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.
Однак, як вже зазначалось, постановою НКРЕКП № 1953 від 07.11.2016 до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ внесено зміни, а саме: абзац перший пункту 2 замінити двома новими абзацами такого змісту: «Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.
Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %».
Так, визначення та розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу здійснюється на підставі відповідної методики, затвердженої постановою НКРЕКП № 236 від 25.02.2016, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.
Згідно п. 4 вказаної постанови, розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП, відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.
При цьому, відповідно до абзацу 3 пункту 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з даною Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
Також, згідно п. 4.7 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264 розрахунок допустимих та фактичних обсягів виробничо-технологічних втрат газу здійснюється газопостачальним або газорозподільним підприємством самостійно.
Пунктом 2.1.5 Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369 закріплено, що для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу.
Так, порядок формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу був врегульований Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №1384 від 28.07.2011 (чинній на момент винесення оскаржуваної Постанови).
Згідно п. 2.1 вказаної Постанови, формування тарифів, здійснюється відповідно до чинного законодавства України з урахуванням: методології, побудованої на витратному методі «витрати плюс», та принципах: самоокупності ліцензіата при наданні відповідних послуг; економічної обґрунтованості ліцензіатом планованих витрат, пов`язаних із наданням відповідних послуг, та стимулювання його до скорочення цих витрат.
Витратний метод «витрати плюс» передбачає здійснення розрахунку відповідного тарифу з урахуванням аналізу звітних даних ліцензіата по відповідному виду господарської діяльності як співвідношення суми планованих витрат та необхідної суми прибутку до планованих обсягів надання відповідних послуг (транспортування, розподіл, постачання, закачування, зберігання, відбір природного газу).
Принцип економічної обґрунтованості та самоокупності ліцензіата забезпечується шляхом установлення такого рівня тарифу, який би забезпечив ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України та отримання обґрунтованого рівня прибутку, а також стимулював би його до скорочення цих витрат.
Посилання апелянта на безпідставність врахування судом першої інстанції норм цієї постанови, зважаючи на втрату її чинності 24.10.2018 суд відхиляє, з огляду на те, що Постанова Національної комісії регулювання електроенергетики України №1384 від 28.07.2011 була чинною як на момент винесення оскаржуваної постанови (07.11.2016), так і на звернення позивача до суду з даним позовом (20.02.2018).
При цьому, частиною четвертою статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко- та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання.
У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін, порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
Згідно підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №382/2011 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), Міненерговугілля України відповідно до покладених на нього завдань: затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
Відповідно до п. 1.4 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», затверджено розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
Як встановлено судом першої інстанції, Наказом Міненерговугілля №847 від 25.12.2015 «Про затвердження нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат операторів газорозподільних систем на 2016 рік» для ПАТ «Херсонгаз» затверджений розмір нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на 2016 рік склав 19895, 31 тим. м. куб.
У той же час, Міністерством енергетики та вугільної промисловості України максимальні обсяги виробничо-технологічних витрат природного газу на 2017 рік для ПАТ «Херсонгаз» затверджено не було.
Тобто, розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу з того часу не переглядались.
Згідно поданої позивачем звітності додаток 3 до форми № 4 НКРЕКП обсяг ВТВ за 2017 рік склав 19519,09 тис. м. куб. (а.с. 64-75).
Вказана форма № 4 НКРЕКП - транспортування природного газу (квартальна) заповнюється на підставі інструкції, затвердженої постановою НКРЕКП від 17.03.2016 № 334, відповідно до п. 3.4.6 якої, у додатку 3, обсяги транспортування природного газу магістральними трубопроводами та обсяги природного газу на виробничо-технологічні і власні потреби заповнюється на підставі даних бухгалтерського обліку.
При цьому, тарифна виручка від реалізації послуг з розподілу природного газу відповідно до середньозваженої розрахункової структури тарифу передбачалась на 2017 рік у сумі 266 062,70 тис. грн. при витратах 263 424,60 тис. грн., тобто прибуток мав становити - 2 638,1 тис. грн.
Разом з тим, за 2017 рік виручка від реалізації послуг розподілу природного газу становила 236 389,44 тис грн., при втратах 284 636,20 тис. грн., в результаті отримано збиток в розмірі 48 246,76 тис. грн.
При розрахунковому тарифі на ВТВ та власні потреби 19895, 31 тис. м. куб. позивачем використано 19519,09 тис. м. куб., де зменшення складає 376,22 тис. м. куб. або 1,89%.
Тобто, для ПАТ «Херсонгаз» затверджено граничні обсяги нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2017 рік на рівні 2016 року в обсязі 19 895, 31 тис. куб. м., які в порівнянні з їх розрахунковими розмірами - 26290,15 тис. м. куб. зменшені в 1,4 рази.
Зазначене узгоджується з даними Акту планової перевірки дотримання ПАТ «Херсонгаз» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затвердженим НКРЕКП від 25.05.2018 №159 (а.с. 89).
Крім того, вказаним Актом встановлено, що фактичні витрати ПАТ «Херсонгаз» за 2017 рік не відповідають затвердженим витратам структури тарифу на розподіл природного газу, що є порушенням підпункту 16 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в частині використання коштів, отриманих за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачених структурою тарифу у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.
Враховуючи вищевикладене, як вірно встановлено судом першої інстанції, маючи діючу складову тарифу, виконання основних функцій газорозподільної системи, зокрема, здійснення балансування, без порушення ліцензійних умов в частині цільового використання тарифних коштів ПАТ «Херсонгаз» стало збитковим.
Внаслідок таких дій НКРЕКП, ПАТ «Херсонгаз» стає збитковим підприємством з незалежних від дій та волі позивача причин, що ставить його в нерівні умови господарювання та відсутності можливості самостійно розраховувати очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічні витрати природного газу в ГРМ.
Твердження апелянта про неможливість врахування даних такого Акту перевірки колегія суддів не приймає до уваги, оскільки на момент проведення перевірки відповідачем було проведено аналіз фінансової звітності позивача, за результатами якого НКРЕКП дійшла до відповідних висновків про порушення Ліцензійних умов.
У даному випадку, НКРЕКП повинно керуватися економічними розрахунками обсягів витрат на природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу відповідно до чинних Методик та розрахунків, наданих ПАТ «Херсонгаз».
Так, згідно пунктів 4 та 5 розділу II постанови НКРЕКП № 236 від 25.02.2016, планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) «Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з розподілу природного газу», затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04 жовтня 2012 року № 1258, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2012 року за № 1818/22130 (далі - форма 4-НКРЕКП-розподіл природного газу), за попередні три роки.
Витрати, які не використовуються для визначення об`єкта оподаткування відповідно до вимог Податкового кодексу України або перевищують межі відповідних витрат, не враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, необхідної для забезпечення фінансування планованих витрат операційної діяльності, планованих фінансових витрат та планованого прибутку суб`єкта господарювання з розподілу природного газу.
Підпункт 3.8.2 літера «б» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2010 року №12, які діяли до 26 березня 2017 року, зобов`язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.
Тобто, всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.
Прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови, в частині пунктів 1, 2, 3, щодо внесення змін до Кодексу газорозподільних систем, не тільки не стимулюють ефективність діяльності позивача, а й заподіюють йому численні збитки.
Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до "якості" закону).
Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що НКРЕКП не виконує своїх законодавчо визначених повноважень в частині ефективного державного регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг у спірних правовідносинах.
Отже, суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що постанова НКРЕКП № 1953 від 07.11.2016 підлягає визнанню протиправною та нечинною в частині пунктів 1, 2, 3 змін до Кодексу газорозподільних систем.
Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги та апелянта не знайшли свого відображення під час апеляційного розгляду, через що підстави для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції, яким задоволено позовні вимоги, відсутні.
Європейським судом з прав людини у рішенні у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010, № 4241/03 (п. 54) зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1).
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.04.2019 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді А.Г. Степанюк
В.В. Кузьменко
Повний текст постанови складено 28.08.2019.
