ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/1267/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/121/19 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.1 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 липня 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Шумського відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та представника потерпілого - директора КП Кременецької міської ради Міськводгосп ОСОБА_13 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 березня 2019 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Масевичі, Рокитнівського району, Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України та виправдано за недоведеністю у його діяннях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Стара Ягильниця Чортківського району Тернопільської області, жительки АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.1 ст.367КК України та виправдано за недоведеністю у її діяннях складу кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.
Цивільний позов потерпілого КП Кременецької міської ради Міськводгосп про стягнення солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 майнової шкоди залишено без розгляду.
Питання щодо речових доказів вирішено.
Згідно з вироком суду, стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто невиконанні та неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам окремої юридичної особи комунальної форми власності, за таких обставин.
18 квітня 2008 року між Кременецькою міською радою, як власником КП підприємства Кременецької міської ради Міськводгосп (далі КП Міськводгосп) та ОСОБА_7 укладено контракт щодо призначення останнього на посаду директора вказаного комунального підприємства з 18 квітня 2008 року. За цим контрактом ОСОБА_7 зобов`язувався безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна. Керівник, тобто ОСОБА_7 , який уклав контракт, являвся повноважним представником підприємства під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків підприємства, передбачених актами законодавства, статутом підприємства, іншими нормативними документами, а також був підзвітним власнику Кременецькій міській раді, Управлінню житлово-комунального господарства Тернопільської обласної державної адміністрації у межах, встановлених нормативно-правовими актами України, статутом підприємства та контрактом. Здійснюючи вказані повноваження, ОСОБА_7 виконував організаційно-розпорядчі функції з правом першого підпису, тобто являвся службовою особою та з врахуванням вимог вищевказаних нормативних документів мав наступні службові обов`язки, зокрема:
-управління Підприємством, за призначенням та звільненням з посади за рішенням Кременецької міської ради з наступним укладенням контракту;
-самостійне вирішення питань діяльності Підприємства, за винятком тих, що належать за Статутом до виключної компетенції Кременецької міської ради як засновника;
-несення відповідальності за стан і результати діяльності Підприємства;
-розпорядження коштами та майном Підприємства відповідно до чинного законодавства;
-несення спільно з головним бухгалтером персональної відповідальності за додержання порядку ведення і достовірності бухгалтерського обліку та статистичної звітності;
-володіння повноваженнями і правами, які поширюються на підприємство законодавчими та іншими нормативними актами, а також передбачені статутом підприємства і контрактом;
-право в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства;
-право вирішувати інші питання, віднесені законодавством, Власником, управлінням житлово-комунального господарства Тернопільської облдержадміністрації, статутом підприємства і цим контрактом до компетенції керівника.
ОСОБА_8 , обіймаючи посаду головного бухгалтера КП Міськводгосп Кременецької міської ради, відповідно, до наказу № 2 від 1 лютого 2005 року, та згідно ч.7 ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, маючи право розпоряджатися рахунками та підписувати розрахункові документи з правом другого підпису, являлась в силу цього, службовою особою.
Згідно ч.7 ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, кваліфікаційних характеристик розділу 1 випуску 1 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2004 року №336, посадова особа Головний бухгалтер: забезпечує ведення бухгалтерського обліку, дотримуючись єдиних методологічних засад, встановлених Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, з урахуванням особливостей діяльності підприємства і технології оброблення облікових даних; організовує роботу бухгалтерської служби, контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; вимагає від підрозділів, служб та працівників забезпечення неухильного дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів; вживає всіх необхідних заходів для запобігання несанкціонованому та непомітному виправленню записів у первинних документах і регістрах бухгалтерського обліку та збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну; забезпечує складання на основі даних бухгалтерського обліку фінансової звітності підприємства, підписання її та подання в установлені строки користувачам; здійснює заходи щодо надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан, результати діяльності та рух коштів підприємства; бере участь у підготовці та поданні інших видів періодичної звітності, які передбачають підпис головного бухгалтера, до органів вищого рівня у відповідності до нормативних актів, затверджених форм та інструкцій; за погодженням з власником (керівником) підприємства забезпечує перерахування податків та зборів, передбачених законодавством, проводить розрахунки з іншими кредиторами відповідно до договірних зобов`язань; здійснює контроль за веденням касових операцій, раціональним та ефективним використанням матеріальних, трудових та фінансових ресурсів; організовує роботу з підготовки пропозицій для власника (керівника) підприємства щодо: забезпечення збереження майна, раціонального та ефективного використання матеріалів, трудових та фінансових ресурсів, залучення кредитів та їх погашення.
У постанові Кабінету Міністрів України від 19 травня 1999 року № 859 Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств, а саме п.1 підпункту 5 зазначається, що керівникам органів місцевого самоврядування, які укладають контракти з керівниками підприємств, заснованій на комунальній власності, надається право встановлювати надбавку за інтенсивність праці та особливий характер роботи у розмірі до 50 відсотків посадового окладу. Відповідно до п. 3.1 підпункту (в) згаданого вище Контракту за виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, керівнику нараховується заробітна плата за рахунок доходу, одержаного підприємством в результаті його господарської діяльності, виходячи зі встановлених керівнику, зокрема, надбавки за інтенсивність праці та особливий характер роботи в розмірі 50 відсотків до посадового окладу, за погодженням із Власником та управлінням житлово-комунального господарства Тернопільської облдержадміністрації.
Відповідно до п.9 розділу ІV Колективного договору КП Міськводгосп, схваленого на зборах трудового колективу 1 червня 2006 року, який зареєстровано Управлінням праці та соціального захисту населення Кременецької райдержадміністрації за №99 від 27 листопада 2006 року, преміювання працівників проводиться за основними результатами роботи при наявності прибутків, а також за спеціальними і додатковими системами преміювання, про що видаються відповідні накази. Всупереч наведеного, положення про преміювання на підприємстві відсутнє і не затверджувалось.
Згідно з ч.2 ст.97 КЗпП України умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій встановлюються підприємствами самостійно у колективному договорі, з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, а якщо колективний договір не укладається, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом профспілкової організації, а в разі його відсутності з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективним органом. Пунктом 6.4.3 Статуту КП Міськводгосп право укладення колективного договору від імені засновника надається директору підприємства.
Встановлено, що фінансовий стан підприємства був важким, що підтверджується зменшенням власних оборотних коштів та низькими показниками абсолютної ліквідності і систематичною щорічною збитковою діяльністю, при цьому допущено ряд порушень вимог законодавства при нарахуванні та виплаті надбавок та премій посадовим особам комунального підприємства.
Директор КП Міськводгосп ОСОБА_7 та головний бухгалтер даного підприємства ОСОБА_8 в період з травня 2008 року по березень 2012 року допустили службову недбалість, а саме не виконували свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, зокрема:
ОСОБА_7 :
-як керівник підприємства (відповідно до повноважень наданих Статутом та Контрактом), відповідно до ч.2 ст.97 КЗпП України зобов`язаний був ініціювати перегляд колективного договору, укладеного на підприємстві у 2006 році, зокрема, в частині визначення порядку преміювання працівників підприємства, в тому числі й керівника підприємства;
-відповідно до контракту та положень Постанови КМУ № 859 від 19 травня 1999 року для отримання права на надбавку за інтенсивність праці та особливий характер роботи, ОСОБА_7 повинен був отримати погодження від Кременецької міської ради та Управління ЖКГ Тернопільської облдержадміністрації;
-у зв`язку із нарахуванням премії та надбавки ОСОБА_7 , відповідно до норм закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні (ч.6 ст.8), Податкового кодексу України (ст.44) повинен був забезпечити їх підтвердження належно оформленими первинними документами;
-при підписанні відомостей на виплату заробітної плати, відповідно до Статуту, Контракту та Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні повинен був перевірити правомірність виплати надбавки та премії собі та головному бухгалтеру;
-при подачі звітності та виплати відрахувань із заробітної плати органам Пенсійного фонду та податкової служби України, відповідно до Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, норм Податкового кодексу України, зобов`язаний був перевірити наявність первинних документів, що стали підставою для здійснення відповідних нарахувань та відрахувань.
ОСОБА_8 :
-як керівник бухгалтерської служби підприємства повинна була проконтролювати підстави виплати надбавок керівнику та премій керівнику і головному бухгалтеру, зокрема, дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, що стали підставою для їх нарахування;
-при складанні фінансової та інших видів періодичної звітності та її підписанні повинна була перевірити її достовірність, зокрема, її підтвердження первинними документами;
-при подачі на погодження керівнику підприємства відомостей на виплату заробітної плати, відрахувань із неї та сплати податків і зборів відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, норм Податкового кодексу України, зобов`язана була перевірити наявність первинних документів, що стали підставою для здійснення відповідних нарахувань та відрахувань.
Неналежне виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_7 , як директором підприємства, та ОСОБА_8 , як головним бухгалтером підприємства, призвело до незаконного нарахування грошових коштів у вигляді надбавок до посадового окладу та премій, в період з травня 2008 року по березень 2012 року, внаслідок чого було завдано істотної шкоди інтересам юридичної особи комунальної форми власності КП Міськводгосп.
Так, за відсутності відповідних наказів по КП Міськводгосп, без погодження Власника підприємства, а саме Кременецької міської ради, без положення про преміювання на підприємстві, при систематичній збитковій діяльності підприємства, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допустили службову недбалість, яка виразилась у незаконному нарахуванні грошових коштів ОСОБА_7 у вигляді надбавок до посадового окладу та премій на загальну суму 80462,91 грн. та ОСОБА_8 , шляхом нарахування їй премій на загальну суму 25260 грн., що загалом призвело до списання (перерахування) з рахунків КП Міськводгосп 105722,91 грн., які при належному виконанні вказаними особами посадових обов`язків підприємство не втратило б.
Невиконання та неналежне виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків безпосередньо полягає у наступному:
-не ініційовано перегляду умов колективного договору, в результаті чого не прийнято положення про преміювання на підприємстві;
-не отримано погодження Кременецької міської ради та Управління ЖКГ Тернопільської ОДА на виплату надбавки за інтенсивність праці та особливий характер роботи;
-не перевірено наявність первинних документів, що стали підставою для нарахування премій і надбавки собі як директору та премій головному бухгалтеру;
-не перевірено наявність первинних документів, що підтверджують витрати на заробітну плату директору та головному бухгалтеру (в частині премій та надбавок (щодо директора)), та стали наслідком відповідної звітності і відрахувань.
Невиконання та неналежне виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків безпосередньо полягає у наступному:
-не перевірено роботу бухгалтерської служби щодо правомірності здійснення нарахувань надбавки та премій директору, премій собі як головному бухгалтеру;
-не перевірено наявність первинних документів, що підтверджують витрати на заробітну плату директору та головному бухгалтеру (в частині премій та надбавок (щодо директора)), та стали наслідком відповідної звітності і відрахувань.
Причинний зв`язок між порушеннями і наслідками полягає у:
-невиконанні ОСОБА_7 обов`язків щодо отримання погодження на виплату надбавок, ініціювання прийняття положення про преміювання на підприємстві щодо контролю за наявністю первинних документів, що підтверджують витрати підприємства, контролю за роботою працівників кадрової та бухгалтерської служби, ефективного використання коштів підприємства, керівництва підприємства в цілому;
-неналежному виконанні ОСОБА_8 обов`язків щодо контролю за роботою бухгалтерської служби, перевірки підтвердних документів для здійснення нарахувань та виплат з рахунків підприємства.
Вказані порушення, вчинені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили неправомірне, без достатньої правової підстави, нарахування надбавок і премій ОСОБА_7 та премій ОСОБА_8 , виплат, в тому числі відрахувань, які були перераховані з рахунку КП Міськводгосп, що призвело до загальних втрат підприємства на загальну суму 105722,91 грн.
В результаті злочинних діянь директора комунального підприємства Міськводгосп ОСОБА_7 , які полягають у його службовій недбалості як службової особи, впродовж 2008-2012 років, незаконно, всупереч встановленому порядку, з рахунку КП Міськводгосп було перераховано надбавок, премій та відрахувань із них, чим, на думку сторони обвинувачення, завдано шкоди інтересам КП Міськводгосп як юридичній особі на загальну суму 105722,31 грн., що перевищує у 100 і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто заподіяна шкода є істотною.
Таким чином, внаслідок невиконання та неналежного виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду інтересам окремої юридичної особи, ОСОБА_7 , на думку сторони обвинувачення, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України.
ОСОБА_8 стороною обвинувачення обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам окремої юридичної особи комунальної форми власності, за таких обставин.
ОСОБА_8 в період з березня 2008 року по березень 2012 року обіймала посаду головного бухгалтера КП Міськводгосп Кременецької міської ради відповідно до наказу № 2 від 1 лютого 2005 року та згідно п.7 ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, маючи право розпоряджатися рахунками та підписувати розрахункові документи з правом другого підпису, тобто являлась службовою особою.
Згідно ч.7 ст.8 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, кваліфікаційних характеристик розділу 1 випуску 1 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2004 року №336, посадова особа Головний бухгалтер: забезпечує ведення бухгалтерського обліку, дотримуючись єдиних методологічних засад, встановлених Законом України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, з урахуванням особливостей діяльності підприємства і технології оброблення облікових даних; організовує роботу бухгалтерської служби, контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; вимагає від підрозділів, служб та працівників забезпечення неухильного дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів; вживає всіх необхідних заходів для запобігання несанкціонованому та непомітному виправленню записів у первинних документах і регістрах бухгалтерського обліку та збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну; забезпечує складання на основі даних бухгалтерського обліку фінансової звітності підприємства, підписання її та подання в установлені строки користувачам; здійснює заходи щодо надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан, результати діяльності та рух коштів підприємства; бере участь у підготовці та поданні інших видів періодичної звітності, які передбачають підпис головного бухгалтера, до органів вищого рівня у відповідності до нормативних актів, затверджених форм та інструкцій; за погодженням з власником (керівником) підприємства забезпечує перерахування податків та зборів, передбачених законодавством, проводить розрахунки з іншими кредиторами відповідно до договірних зобов`язань; здійснює контроль за веденням касових операцій, раціональним та ефективним використанням матеріальних, трудових та фінансових ресурсів; організовує роботу з підготовки пропозицій для власника (керівника) підприємства щодо: забезпечення збереження майна, раціонального та ефективного використання матеріалів, трудових та фінансових ресурсів, залучення кредитів та їх погашення.
У постанові Кабінету Міністрів України від 19 травня 1999 року № 859 Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств, а саме п.1 підпункту 5 зазначається, що керівникам органів місцевого самоврядування, які укладають контракти з керівниками підприємств, заснованій на комунальній власності, надається право встановлювати надбавку за інтенсивність праці та особливий характер роботи у розмірі до 50 відсотків посадового окладу. Відповідно до п. 3.1 підпункту (в) згаданого вище Контракту за виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, керівнику нараховується заробітна плата за рахунок доходу, одержаного підприємством в результаті його господарської діяльності, виходячи зі встановлених керівнику, зокрема, надбавки за інтенсивність праці та особливий характер роботи в розмірі 50 відсотків до посадового окладу, за погодженням із Власником та управлінням житлово-комунального господарства Тернопільської облдержадміністрації.
Встановлено, що фінансовий стан підприємства був важким, що підтверджується зменшенням власних оборотних коштів та низькими показниками абсолютної ліквідності і систематичною щорічною збитковою діяльністю, при цьому допущено ряд порушень вимог законодавства при нарахуванні та виплаті надбавок та премій посадовим особам комунального підприємства.
Директор КП Міськводгосп ОСОБА_7 та головний бухгалтер даного підприємства ОСОБА_8 в період з травня 2008 року по березень 2012 року допустили службову недбалість, а саме не виконували свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, зокрема:
ОСОБА_8 :
-як керівник бухгалтерської служби підприємства повинна була проконтролювати підстави виплати надбавок керівнику та премій керівнику і головному бухгалтеру, зокрема, дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, що стали підставою для їх нарахування;
-при складанні фінансової та інших видів періодичної звітності та її підписанні повинна була перевірити її достовірність, зокрема, її підтвердження первинними документами;
-при подачі на погодження керівнику підприємства відомостей на виплату заробітної плати, відрахувань із неї та сплати податків і зборів відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, норм Податкового кодексу України, зобов`язана була перевірити наявність первинних документів, що стали підставою для здійснення відповідних нарахувань та відрахувань.
Неналежне виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_7 , як директором підприємства, та ОСОБА_8 , як головним бухгалтером підприємства, призвело до незаконного нарахування грошових коштів у вигляді надбавок до посадового окладу та премій, в період з травня 2008 року по березень 2012 року, внаслідок чого було завдано істотної шкоди інтересам юридичної особи комунальної форми власності КП Міськводгосп.
Так, за відсутності відповідних наказів по КП Міськводгосп, без погодження Власника підприємства, а саме Кременецької міської ради, без положення про преміювання на підприємстві, при систематичній збитковій діяльності підприємства, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допустили службову недбалість, яка виразилась у незаконному нарахуванні грошових коштів ОСОБА_7 у вигляді надбавок до посадового окладу та премій на загальну суму 80462,91 грн. та ОСОБА_8 , шляхом нарахування їй премій на загальну суму 25260 грн., що загалом призвело до списання (перерахування) з рахунків КП Міськводгосп 105722,91 грн., які при належному виконанні вказаними особами посадових обов`язків підприємство не втратило б.
Невиконання та неналежне виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків безпосередньо полягає у наступному:
-не перевірено роботу бухгалтерської служби щодо правомірності здійснення нарахувань надбавки та премій директору, премій собі як головному бухгалтеру;
-не перевірено наявність первинних документів, що підтверджують витрати на заробітну плату директору та головному бухгалтеру (в частині премій та надбавок (щодо директора)), та стали наслідком відповідної звітності і відрахувань.
Причинний зв`язок між порушенням і наслідками полягає у:
-неналежному виконанні ОСОБА_8 обов`язків щодо контролю за роботою бухгалтерської служби, перевірки підтвердних документів для здійснення нарахувань та виплат з рахунків підприємства.
Вказані порушення, вчинені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спричинили неправомірне, без достатньої правової підстави, нарахування надбавок і премій ОСОБА_7 та премій ОСОБА_8 , виплат, в тому числі відрахувань, які були перераховані з рахунку КП Міськводгосп, що призвело до загальних втрат підприємства на загальну суму 105722,91 грн.
В результаті злочинних діянь головного бухгалтера комунального підприємства Міськводгосп ОСОБА_8 , які полягають у її службовій недбалості як службової особи, впродовж 2008-2012 років, незаконно, всупереч встановленому порядку, з рахунку КП Міськводгосп було перераховано надбавок, премій та відрахувань із них, чим, на думку сторони обвинувачення, завдано шкоди інтересам КП Міськводгосп як юридичній особі на загальну суму 105722,31 грн., що перевищує у 100 і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто заподіяна шкода є істотною.
Таким чином, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду інтересам окремої юридичної особи, ОСОБА_8 , на думку сторони обвинувачення, вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.367 КК України.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий яким: - ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.367 КК України та засудити його із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 300 н.м.д.г.(51 тиг.грн.). На підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності; - ОСОБА_8 визнати винною за ч.1 ст.367 КК України та засудити її із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 300 н.м.д.г.(51 тис.грн.). На підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вважає, що виправдувальний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що при винесенні вироку, судом неналежно оцінено докази, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності зробленого висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України. Стверджує, що відповідно до умов колективного договору преміювання працівників підприємства проводиться за основними результатами роботи при наявності прибутків, а також спеціальними і додатковими системами преміювання, про що видаються відповідні накази, однак положення про преміювання відсутнє і не затверджувалось, а також встановлено, що фінансовий стан підприємства був важким, що підтверджується зменшенням власних оборотних коштів та низькими показниками абсолютної ліквідності і систематичною щорічною збитковою діяльністю, а тому обвинуваченими було допущено ряд порушень вимог законодавства при нарахуванні та виплаті надбавок та премій посадовим особам комунального підприємства. Наголошує, що ОСОБА_7 як керівник підприємства зобов`язаний був ініціювати перегляд колективного договору укладеного на підприємстві, в 2006 році, зокрема в частині визначення порядку преміювання працівників підприємства, в тому числі й його посади. Відповідно до контракту та положень Постанови КМУ №859 від 19.05.1999р. для отримання права на надбавку за інтенсивність праці та особливий характер роботи, він повинен був отримати погодження від Кременецької міської ради та Управління ЖКГ Тернопільської облдержадміністрації. При підписанні відомостей на виплату заробітної плати ОСОБА_7 повинен був перевірити правомірність виплати надбавки та премії собі та головному бухгалтеру, а при подачі звітності та виплати відрахувань із заробітної плати органам Пенсійного фонду та податкової служби України, теж зобов`язаний був перевірити наявність первинних документів, що стали підставою для здійснення відповідних нарахувань та відрахувань. Такі ж обов`язки мала ОСОБА_8 стосовно перевірки підстав виплат надбавок і премій ОСОБА_7 та їй як головному бухгалтеру. Отже неналежне виконання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призвело до незаконного нарахування їм грошових коштів у вигляді надбавок до посадового окладу та премій в період з травня 2008 року по березень 2012 року, внаслідок чого було завдано істотної шкоди інтересам юридичної особи комунальної форми власності КП Міськводгосп. Одночасно зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом взагалі не було взято до уваги оригінали персоніфікованих даних з Управління пенсійного фонду України в Кременецькому районі в яких зазначено суми нарахованих та виплачених коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за період з 2008 по 2012 роки. Також судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_14 , не надано належної оцінки постанові Тернопільського окружного адміністративного суду №819/2428/13-а від 23.12.2013р., яка підтверджує незаконність виплат надбавок на премій ОСОБА_7 , як і не надано належної правової оцінки висновку додаткової судово-економічної експертизи №1276/1722 від 15.02.2018 року з якої вбачається, що у платіжних відомостях на виплату обвинуваченим грошей не зазначається, що саме виплачується (оклад, премія, надбавка тощо), виплата проводиться знеособлено однією цілою сумою або повною сумою, що належить до виплати працівнику. Залишено поза увагою факт знищення обвинуваченими з метою знищення слідів злочину, ряду платіжних документів, що підтверджували отримання ними незаконних нарахувань. Вважає, за необхідне зазначити, що в ході розгляду справи суду не було надано доказів того, що видавались по підприємству накази про встановлення ОСОБА_7 надбавок. Стверджує, що хибними є твердження сторони захисту щодо необов`язковості наказів по підприємству про преміювання, тоді як у вказаному наказі перелічено лише зразки типових статистичних форм, з метою методологічного керівництва застосуванням типових форм первинної облікової документації, для проведення державних статистичних спостережень, тоді як зразки наказів про преміювання (надбавок) може бути додатком до положення про преміювання на тому чи іншому підприємстві, установі чи організації, а як встановлено в ході розгляду даного кримінального провадження, Положення про преміювання на КП Міськводгосп відсутнє та ніколи не видавалось, також варто додати й те, що видання таких наказів (розпоряджень) про преміювання у даному випадку, згідно статуту КП Міськводгосп та контракту укладеного з ОСОБА_7 , є виключно компетенцією власника комунального підприємства (Кременецькою міською радою). Посилання сторони захисту на те, що відповідно до довідки №32 від 17.02.2015 року, виданої міським головою м.Кременець, заробітна плата ОСОБА_7 із міського бюджету не виплачувалась, у зв`язку з чим міська рада претензій до отриманої обвинуваченим заробітної плати, є також хибними. Вважає, що суд безпідставно послався як на доказ на Галузеву угоду на 2007-2009 роки, оскільки такого доказу не було відкрито в порядку ст.290 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити окремі докази у кримінальному провадженні, а саме: - акт ревізії фінансово-господарської діяльності КП Міськводгосп за період з 01.11.2009 р. по 01.03.2012р. за №19-22/65 від 25.05.2012 року; - оригінали персоніфікованих даних з Управління Пенсійного фонду України в Кременецькому районі, в яких зазначено суми нарахованих та виплачених коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за період з 2008 року по 2012 роки; - постанову Тернопільського окружного адміністративного суду №819/2428/13-а від 23 грудня 2013 року, яка підтверджує незаконність виплат надбавок та премій ОСОБА_7 ; - наказ по КП Міськводгосп №97 від 31.12.2009 року Про знищення документів, які не мають історичної цінності; - додаткові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (форма №1 ДФ) щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за період 2008-2012 років, дублікати особових рахунків щодо виплати заробітної плати, надбавок та премій по КП Міськводгосп ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; - повторно допитати як свідка ОСОБА_15 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 ; - повторно допитати представника потерпілого ОСОБА_11 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_4 .
- представник потерпілого просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.367 КК України. Задоволити цивільний позов КП Міськводгосп щодо стягнення з цивільних відповідачів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь КП Міськводгосп майнової шкоди в сумі 93410,94 грн. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме твердження суду, що ним не здобуто та не пред`явлено нами доказів спричинення обвинуваченими збитків КП Міськводгосп, оскільки ми не змогли пояснити розбіжності по сумах шкоди. З цього приводу зазначає, що судом взагалі не задавались питання щодо цього. Завдання шкоди підтверджується наявними в матеріалах провадження особових рахунків по обвинуваченим, звітністю в Пенсійний фонд та податковою звітністю, які і підтверджують суми нарахованих та сплачених останніми надбавок та премій. При зміні розміру позовних вимог представником позивача роз`яснено, що заявлені до відшкодування 93410,94 грн. не включають вартості сплачених підприємством податків та зборів, тоді як обвинувальний акт визначає загальну шкоду завдану підприємству, в тому числі шляхом зайвої сплати податків та відрахувань, які б не були сплачені за умови дотримання чинного законодавства при нарахуванні та виплаті надбавок і премій обвинуваченим. Також вказує, що порушення, зазначені в акті ревізії підтверджені свідченнями свідка ОСОБА_15 . А оскільки експертизи проводились до зміни обвинувачення 27.08.2018 року предметом експертизи від 21.11.2011 року було підтвердження первинними документами сум отриманих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 премій і надбавок, а не визначення суми нарахованих виплат та сплачених у зв`язку з цим податків та відрахувань. Крім того, цим же висновком експерта безпідставно відмовлено у здійснені розрахунку премій із посиланням на відсутність Колективного договору. Окрім того суд послався як на доказ на Галузеву угоду на 2007-2009 роки, яка в дослідженні матеріалів справи під час судового розгляду не озвучувалась та сторонами не обговорювалась.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,
доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу лише в частині скасування оскарженого вироку і просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що після скасування попереднього виправдувального вироку в ході нового судового розгляду суд першої інстанції не виконав вимоги КПК України і вказівки суду апеляційної інстанції щодо необхідності роз`яснення представнику потерпілого права підтримувати попереднє обвинувачення за ч.3 ст.191 КПК України, внаслідок чого подальший судовий розгляд і постановлення виправдувального вироку за ч.1 ст.367 КК України відбулися з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути в ході апеляційного розгляду,
представника потерпілого, яка підтримала свою апеляційну скаргу і просила оскаржений вироку скасувати і постановити новий або направити справу на новий судовий розгляд в суді першої інстанції,
обвинувачених, які заперечили проти апеляційних скарг і нових доводів прокурора, вважають їх безпідставними, а оскаржений вирок законним, обґрунтованим і справедливим,
міркування захисників, які вважають вимоги апеляційних скарг і доводи прокурора в ході апеляційного розгляду безпідставними, мотивуючи відсутністю достатніх і допустимих доказів вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів, а також тим, що в ході судового розгляду представник потерпілого жодних заперечень щодо розгляду обвинувачення за ст.367 КК України не заявляла і на розгляді обвинувального акту за ч.3 ст.191 КК України не наполягала,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались за ч.1 ст.367 КК України, а саме у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду КП Міськводгосп на загальну суму 105722,91 грн.
В ході судового розгляду прокурором неодноразово змінювалось обвинувачення за ч.1 ст.367 КПК України.
Як вбачається зі змісту обвинувачення, яке розглянуто судом першої інстанції згідно обвинувального акту від 27 серпня 2018 року (т.6 а.к.п.67-78), неналежне виконання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, призвели до неправомірного без достатньої правової підстави, нарахування ОСОБА_7 надбавок до посадового окладу та премій на загальну суму 80462,91 грн., та ОСОБА_8 , премій на загальну суму 25260 грн., а також відрахувань із них, які незаконно, всупереч встановленому порядку, були перераховані з рахунку КП Міськводгосп, що завдало істотної шкоди інтересам цієї юридичної особи на загальну суму 105722,91 грн., що перевищує у 100 і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян.
За змістом диспозиції ч.1 ст.367 КК України об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак:
1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);
2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;
3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.
Суд першої інстанції при розгляді вказаного обвинувачення прийшов до висновку, який не оспорюється в апеляційних скаргах, що обвинувачені на час їх роботи у КП Міськводгосп на посадах керівника і головного бухгалтера мали статус службових осіб, виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, які наведені в обвинувальному акті.
Однак, суд не визнав доведеним, що обвинувачені завдали цьому підприємству саме істотну шкоду.
Так, згідно примітки 3 до ст.364 КК України істотною шкодою у статті 367 КК України є така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В ході судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення було проведено дві судово-економічних експертизи, жодна з яких не підтвердила наявність істотної шкоди внаслідок службової недбалості обвинувачених.
Так, при проведенні судово-економічної експертизи №848/14-22 від 21 листопада 2014 року, було встановлено лише суми нарахованої обвинуваченим заробітної плати, в тому числі надбавок і премій, за період з травня 2008 року по 1 квітня 2012 року.
Також, експертизою встановлено, що розмір виплачених грошових коштів обвинуваченому ОСОБА_7 підтверджується первинними документами (платіжними відомостями, відомостями на виплату грошей) лише за період 2010-2012 роки в сумі 46 323,89 грн.
Щодо виплати грошових коштів обвинуваченій ОСОБА_8 , то первинними документами (платіжними відомостями, відомостями на виплату грошей) підтверджується лише за період 2010-2012 роки в сумі 41 349,60 грн.
Інших первинних документів, які би підтверджували виплату обвинуваченим заробітної плати у період 2008-2012 р.р., у тому числі надбавки, доплати та премії, для проведення експертизи не представлено.
Також, за клопотанням прокурора суд першої інстанції призначив у справі додаткову судово-економічну експертизу (№ 1276/1722), згідно висновку якої від 15 лютого 2018 року, встановлено, що у платіжних відомостях, відомостях на виплату грошей обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не зазначено, що саме виплачується (оклад, премія, надбавка тощо), виплата проводилась знеособлено однією цілою сумою.
Разом з тим експерт, без наявності відповідної методики щодо розподілу виплаченої заробітної плати по видах доходів, за аналогією самостійно здійснив розрахунок, використавши поняття співвідношення складових частин щомісячного доходу до загальної суми нарахованої заробітної плати. В результаті таких розрахунків експерт розділив суми коштів, виплата яких обвинуваченим підтверджена первинними документами, і визначив розмір шкоди, завданої КП «Міськводгосп» внаслідок неналежного виконання обвинуваченими своїх службових обов`язків, за період 2008-2012 років для обвинуваченого ОСОБА_7 в сумі 20957,31 грн., для обвинуваченої ОСОБА_8 в сумі 15840,98 грн.;
Допитана в ході судового розгляду експерт ОСОБА_16 , яка проводила вказані експертизи, повністю підтвердила їх висновки.
Судом першої інстанції правильно встановлено і не оспорюється в апеляційних скаргах, що з урахуванням вимог абз.8 п.1 розділу ХІХ, п.5 підрозділу ХХ Податкового кодексу України, ст.6 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб істотною може вважатися шкода, яка заподіяна у 2008 році на суму не менше 25750 грн., у 2009 році не менше 30250 грн., у 2010 році не менше 43450 гривень, у 2011 році не менше 47 050 гривень, у 2012 році не менше 53 650 гривень.
Таким чином, документально підтвердженим є розмір завданої КП «Міськводгосп» шкоди лише за період 2010-2012 роки, який визначений експертом на загальну суму 36798,23 (для обвинуваченого ОСОБА_7 - 20957,31 грн., для обвинуваченої ОСОБА_8 - 15840,98 грн.), що є меншим за сто прожиткових мінімумів доходів громадян, які були визначені відповідно у 2010,2011,2012 роках, а тому не становить істотної шкоди в розумінні примітки 3 до ст.364 КК України і як наслідок не утворює складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.
Належних і допустимих доказів в частині того, що обвинуваченими завдано КП Міськводгосп шкоди на суму 105 722,91 грн. в ході судового розгляду сторона обвинувачення не надала.
Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції детально перевірив обвинувачення в цій частині та вірно відхилив його, з наведенням достатніх і належних мотивів такого рішення.
Апеляційна скарга прокурора не містить належних доводів на спростування тих обставин, які встановлені судом першої інстанції.
Так, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він оскаржує вирок з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме того, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Такими доказами прокурор в апеляційній скарзі вказує показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , а також письмові докази - розпорядження Кременецького міського голови Тернопільської області № 67 від 18 квітня 2008 року та від 15 листопада 2011 року № 132; контракт від 18 квітня 2008 року між Кременецькою міською радою і ОСОБА_7 ; наказ №33 від 18 квітня 2008 року по КП «Міськводгосп», згідно якого ОСОБА_7 приступив до виконання обов`язків директора цього підприємства; штатні розписи апарату управління КП Міськводгосп і лист Кременецької міської ради від 18 травня 2012 року № 456, якими надбавки і премії директору і головному бухгалтеру не погоджувались; наказу № 2 від 1 лютого 2005 року по КП «Міськводгосп», накази Управління житлово-комунального господарства Тернопільської облдержадміністрації за 2008-2012 роки; особові рахунки за період 2008-2012 років, щодо суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку відносно обвинувачених; довідку КП Кременецької міської ради «Міськводгосп» № 77 від 27 березня 2013 року; особові рахунки на ім`я обвинувачених за 2008-2012 роки; податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку по Кременецькому міському водоканалі; наказ № 97 від 31 грудня 2009 року по КП «Міськводгосп» про знищення документів, які не мають історичної цінності; наказ № 91 від 28 листопада 2011 року по КП «Міськводгосп»; журнал реєстрації наказів по КП «Міськводгосп» за період з 2008 по 2012 роки; статут КП «Міськводгосп», що затверджений рішенням сесії Кременецької міської ради від 13 жовтня 2005 року.
Однак, наведені прокурором в апеляційній скарзі показання цих свідків і зміст документів (т.6 а.к.п.129-133) не суперечить обставинам, які суд першої інстанції встановив на підставі цих же доказів і навів у оскарженому вироку (т.6 а.к.п.112-116), у зв`язку з чим доводи прокурора про неврахування судом цих доказів є безпідставними.
Крім того, з доводів прокурора в цій частині неможливо визначити які саме, на його думку, обставини суд оцінив неправильно і як це вплинуло на висновки суду щодо встановленого висновком експерта розміру заподіяної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурора (т.6 а.к.п.132-133) наведено такий же зміст висновку експертизи від 21 листопада 2014 року №848/14-22, який вказаний і в оскаржуваному вироку, а саме, що цією експертизою встановлено факт нарахування за період з 2008-2012 роки ОСОБА_7 всього 70601,84 грн., з яких первинними документами підтверджується виплата лише 46 323,89 грн., а ОСОБА_8 відповідно 102387,69, з яких первинними документами підтверджується виплата лише 41349,60 грн.
Інших первинних документів, які би підтверджували виплату заробітної плати, в тому числі надбавок, доплат і премій, для проведення обох експертиз не було надано, що в апеляційних скаргах не оспорюється.
Аналогічно в апеляційній скарзі прокурор стверджує про неналежну правову оцінку судом висновків додаткової експертизи від 15 лютого 2018 року №1276/1722 і в той же час наводить такі ж обставини, які встановлені на підставі цього висновку експертизи судом у вироку, в тому числі про те, що розмір шкоди, завданої КП «Міськводгосп» внаслідок неналежного виконання обвинуваченими своїх службових обов`язків, за період 2008-2012 років для обвинуваченого ОСОБА_7 експертом визначений в сумі 20957,31 грн., для обвинуваченої ОСОБА_8 - в сумі 15840,98 грн. При цьому, прокурор в апеляційній скарзі не обґрунтовує в чому саме полягає неправильність правової оцінки судом цього висновку експертизи.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого про те, що розмір завданої шкоди в сумі 105722,91 грн. підтверджується даними особових рахунків Пенсійного фонду України і податковою звітністю, актом ревізії №19-22/65 від 25 травня 2012 року та іншими бухгалтерськими документами про загальні суми нарахування обвинуваченим заробітної плати, в тому числі премій і надбавок без визначення їх конкретних сум і без первинних документів про фактичну виплату, колегія суддів приходить до переконання, що вони суперечать вимогам п.6 ч.2 ст.242 КПК України, за змістом якого визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, здійснюється шляхом проведення експертизи.
З тих же підстав не можуть бути взяті до уваги і доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, що розмір завданої шкоди доведений у даному кримінальному провадженні на підставі постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2013 року, оскільки як вбачається зі змісту цього судового рішення в адміністративній справі не проводилась відповідна експертиза для визначення розміру завданої КП Міськводгосп шкоди, а предметом судового розгляду був адміністративний позов ОСОБА_7 до Державної фінансової інспекції в Тернопільській області і Кременецької міжрайонної фінансової інспекції про визнання протиправною і скасування вимоги Кременецької міжрайонної фінансової інспекції від 06 червня 2012 року, згідно якої КП Міськводгосп зобов`язано стягнути з ОСОБА_7 49714,93 грн. зайво виплаченої надбавки.(т.3 а.к.п.61-68).
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими наведені в апеляційних скаргах доводи про неправильну оцінку судом досліджених ним доказів у частині визначення розміру завданої шкоди як істотної.
Також, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що судом не надано належної оцінки наказу по КПК Міськводгосп №97 від 31 грудня 2009 року Про знищення документів, які не мають історичної цінності та вважає, що він був виданий з метою знищення платіжних відомостей як слідів злочину.
Однак, в матеріалах цього провадження відсутні відомості про пред`явлення ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 обвинувачення за ст.357 КК України за ознаками умисного знищення офіційних документів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а так само їх, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах. Також, стороною обвинувачення не надано вироку, який набрав законної сили, яким ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 засуджені за вказані діяння, а тому твердження прокурора в цій частині виходять за межі пред`явленого обвинувачення.
Крім того, такі доводи прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність доказів заподіяння підприємству шкоди в істотному розмірі.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом не надано належної правової оцінки твердженням сторони захисту про те, що вимоги п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 19 травня 199 р. №859 не поширюються на ОСОБА_7 . Також, прокурор з посиланням на положення Господарського і Цивільного кодексів України, Кодексу законів про працю України та Закону України Про оплату праці наводить як доводи свої заперечення з приводу такої позиції сторони захисту. Однак, як вбачається зі змісту виправдувального вироку суд першої інстанції не обґрунтовував свої висновки вказаною постановою Кабінету Міністрів України, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є неналежними, оскільки не стосуються підстав виправдання.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого про те, що надбавки до заробітної плати і премії обвинуваченим впродовж 2008-2012 років нараховувались з порушенням вимог чинного на той час законодавства, колективного договору і контракту з ОСОБА_7 колегія суддів приходить до висновку, що вони є обґрунтованими, але доводять лише частину об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченим злочину та жодним чином не спростовують висновків суду про те, що встановлений експертом розмір завданої КП Міськводгосп шкоди є меншим за сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Наведені в апеляційній скарзі представника потерпілого доводи про неповноту висновків експертизи від 21.11.2014р. є безпідставним, оскільки така неповнота була усунута в ході судового розгляду, а саме 29 листопада 2017 року за клопотанням сторони обвинувачення було призначено додаткову судово-економічну експертизу. При розгляді клопотання прокурора про призначення додаткової експертизи в судовому засіданні брала участь представник потерпілого і мала можливість поставити перед експертами питання та надати докази, які вважала необхідними. Однак, як вбачається зі змісту журналу судового засідання від 29 листопада 2017 року представник потерпілого підтримала клопотання прокурора без жодних зауважень чи доповнень. Результати проведеної додаткової експертизи, а саме висновок №1276/1722 від 15 лютого 2018 року був досліджений в судовому засіданні 22 березня 2018 року з участю представника потерпілого. Також, з її участю 01 червня 2018 року суд допитав експерта ОСОБА_16 (т.6 а.к.п.3,22,45-47). Після цього клопотань про проведення у даному кримінальному провадженні будь-яких експертиз ні сторона обвинувачення, ні представник потерпілого не заявляли. Доводів про неповноту чи неправильність проведення додаткової експертизи в апеляційних скаргах не наведено.
Наведені в апеляційних скаргах прокурора і представника потерпілого твердження про порушення судом вимог ст.290 КПК України при оцінці положень Галузевої угоди між Міністерством з питань житлово-комунального господарства та ЦК профспілки працівників ЖКГ, місцевої промисловості, побутового обслуговування населення на 2007-2009 роки (далі за текстом Галузева угода) є безпідставними.
Так, згідно вимог ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно ст.84 КПК України доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Однак, Галузева угода не відповідає наведеним критеріям, оскільки вона являється нормативним документом, яким встановлюються основні норми, принципи та взаємні зобов`язання сторін стосовно регулювання на галузевому рівні соціально-економічних та трудових відносин у галузі згідно із законодавством, додаткові соціально-економічні гарантії та трудові пільги.
Також, як вбачається зі змісту вироку текст Галузевої угоди був наданий суду стороною обвинувачення, що в апеляційних скаргах не оспорюється.
Крім того, безпідставними є доводи апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції використав Галузеву угоду для виправдання обвинувачених, оскільки як вбачається зі змісту вироку судом лише наведено зміст цієї угоди в переліку досліджених судом доказів, але серед мотивів виправдання посилання на Галузеву угоду немає.
Згідно вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що сторона обвинувачення не довела виконання обвинуваченими об`єктивної сторони злочину за ч.1 ст.367 КК України, а саме завдання їхніми діями чи бездіяльністю істотної шкоди потерпілому.
Враховуючи наведене та вимоги ч.3 ст.409, ч.2 ст.411 КПК України колегія суддів приходить до переконання, що доводи апеляційних скарг про недослідження в ході судового розгляду тексту Галузевої угоди, зміст якої наведений судом у переліку доказів, не може бути підставою для скасування виправдувального вироку, оскільки це не вплинуло і не могло вплинути на вирішення питання про винуватість обвинувачених та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що в судових засіданнях 06 серпня 2018 року та 26 вересня 2018 року представнику потерпілого не було роз`яснено право підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними у зв`язку з наступним.
Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
З матеріалів провадження слідує, що обвинувальний акт за ч.3 ст.191 КК України відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 було направлено до суду 03 червня 2013 року.
В ході судового розгляду обвинувачення прокурором неодноразово змінювалось. Останній обвинувальний акт у даному провадженні відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 складений 27 серпня 2018 року процесуальним прокурором ОСОБА_12 . В ньому стверджувалось, зокрема, що внаслідок невиконання та неналежного виконання обвинуваченими своїх службових обов`язків на протязі 2008-2012 років було неправомірно, без достатньої правової підстави, нараховано надбавки і премії ОСОБА_7 і премії ОСОБА_8 та здійснено відповідні відрахування з рахунку КП Міськводгосп, що призвело до загальних втрат цього підприємства на суму 105722,91 грн. (т.6 а.к.п.67-78).
У попередньому обвинувальному акті, який процесуальний прокурор ОСОБА_12 склав 27 червня 2018 року, також стверджувалось про вчинення у той же період часу ОСОБА_7 і ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, і заподіяння внаслідок цього шкоди ПП Міськводгосп на суму 105722,91 грн. (т.6 а.к.п.55-58).
Аналогічне обвинувачення про вчинення того ж злочину за ч.1 ст.367 КК України, за той же період і за тими ж епізодами було проголошено прокурором в судовому засіданні 21 грудня 2016 року (т.5 а.к.п.87-88, т.4. а.к.п.94-114). Відмінність між оголошеним прокурором на початку судового розгляду і пізніше зміненими ним обвинувальними актами полягає у тому, що в оголошеному обвинувальному акті було вказано менший розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди - 95073,68 грн., а в змінених більший - 105722,91 грн.
Отже, при зміні обвинувачення прокурором не ставилось питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, а тому немає підстав для висновку, що судом першої інстанції було порушено вимог ч.3 ст.338 КПК України.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів приходить до переконання, що вони не спростовують правильності висновку суду першої інстанції про недоведеність істотного розміру завданої шкоди як обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, тобто такі доводи є формальними і не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку.
Аналогічна правова позиція сформульована в постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 154/2906/15 від 28 лютого 2019 року, де вказано, що якщо стороною кримінального провадження з боку обвинувачення не було зібрано достатньо доказів винуватості, що були б належними й допустимими, не надавалися докази для дослідження судом на неодноразові вимоги суду та сторони захисту, якщо після всебічного і неупередженого дослідження судом усіх наданих доказів та обставин справи за тривалий час обвинуваченню не вдалося довести поза розумним сумнівом інкриміноване обвинувачення, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судові рішення слід було безумовно скасувати, в касаційних скаргах не наведено та судом не встановлено, то відповідно відсутні передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для скасування судових рішень відносно виправданих та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 було розпочато 05 лютого 2013 року, пред`явлене їм обвинувачення двічі перебувало на розгляді суду першої інстанції, останній раз в період з 19 квітня 2016 року по 05 березня 2019 року.
Як вбачається зі змісту оголошеного 21 грудня 2016 року і в подальшому двічі зміненого прокурором обвинувачення, в жодному з обвинувальних актів за ст.367 КК України не вказано розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який щорічно змінювався і з якого виходила сторона обвинувачення при віднесенні завданої діями обвинувачених шкоди в період 2008-2012 років до істотної в розумінні примітки 3 до ст.364 КК України. Тобто, було пред`явлено таке обвинувачення, яке порушувало право на захист.
Крім того, як вбачається з вироку виправдовуючи обвинувачених суд першої інстанції вказав, що в обвинувальних актах прокурором не визначено форми вини і мотивів кримінального правопорушення, внаслідок чого при пред`явленні обвинувачення та його зміні не була розкрита і в ході судового розгляду не доведена суб`єктивна сторона інкримінованого злочину, що унеможливлює постановлення обвинувального вироку.
Зазначені висновки суду першої інстанції щодо неконкретності обвинувачення і недоведеності суб`єктивної сторони складу інкримінованого злочину в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого не заперечуються.
Враховуючи наведене колегія суддів приходить до переконання про безпідставність доводів апеляційних скарг, оскільки суд першої інстанції правильно, з посиланням на відповідні рішення ЄСПЛ щодо вимог до конкретності обвинувачення та стандарту доведення поза розумним сумнівом, прийшов до переконання про недоведеність в діяннях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину.
За таких обставин, колегія суддів вважає оскаржений вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг з наведених у них підстав.
Доводи прокурора і пояснення представника потерпілого уже під час апеляційного розгляду про те, що судом першої інстанції не було виконано вказівки, що викладені в ухвалі Апеляційного суду Тернопільської області 12 квітня 2016 року, а саме не роз`яснено представнику потерпілого права підтримувати обвинувальний акт від 05 липня 2015 року за ч.3 ст.191 КК України, виходять за межі апеляційного розгляду, оскільки таких підстав для скасування виправдувального вироку в апеляційних скаргах ні прокурор, ні представник потерпілого не наводили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження представник потерпілого протягом тривалого судового розгляду після оголошення прокурором 21 грудня 2016 року обвинувального акту за ч.1 ст.367 КК України жодного разу не заявляв, що підтримує обвинувачення за ст.191 КК України і в апеляційній скарзі просив ухвалити обвинувальний вирок за ст.367 КК України.
За змістом ч.4 ст.403, ч.1,2 ст.404 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не вправі вийти за їх межі, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.
На переконання колегії суддів, наведення стороною обвинувачення в ході апеляційного розгляду додаткових підстав для скасування виправдувального вироку, про які не було вказано в апеляційних скаргах, погіршує становище обвинувачених, а тому ці нові доводи не можуть братися до уваги апеляційним судом.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Шумського відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та представника потерпілого - директора КП Кременецької міської ради Міськводгосп ОСОБА_13 - залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 березня 2019 року без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
