ОКРЕМА ДУМКА

27 березня 2019 року

Київ

справа №855/92/19

адміністративне провадження №А/9901/74/19

судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Білоуса О.В. у справі №855/92/19 за позовом кандидата на пост Президента України ОСОБА_2 в особі ОСОБА_3 до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК, Комісія), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Державне підприємство Редакція газети «Голос України» (далі - ДП РГ «Голос України»), Публічне акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - ПАТ «НСТУ») про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії.

Кандидат на пост Президента України ОСОБА_2 в особі довіреної особи ОСОБА_3 звернувся до Шостого апеляційного адміністративного суду з позовом до ЦВК, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ДП РГ «Голос України», ПАТ «НСТУ», в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність Комісії щодо відсутності розміщення в періодичному друкованому виданні газети "Голос України" роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей;

визнати протиправною бездіяльність ЦВК щодо відсутності транслювання телерадіоорганізацією - Національною суспільною телерадіокомпанією України роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей;

зобов'язати ЦВК забезпечити виконання ч.7 ст.64 Закону України «Про вибори Президента України» щодо розміщення та транслювання роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей в повному обсязі у всіх передбачених цим Законом засобах масової інформації, без виключення.

Рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду (далі ШААС, суд першої інстанції) від 23 березня 2019 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі суд апеляційної інстанції, Суд) від 27 березня 2019 року рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2019 року залишено без змін.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що твердження скаржника про невиконання чи неналежне виконання ЦВК обов'язку щодо забезпечення розміщення в державних засобах масової інформації відповідного роз'яснення є безпідставним, оскільки затверджений нею текст роз'яснення не був опублікований та/або не транслювався суб'єктами, визначеними ч.7 ст.64 Закону України «Про вибори Президента України», з причин, які не залежали від волі Комісії.

Зокрема, Судом досліджено, що виконання ПАТ «НСТУ» умов договору №84-2019, фактично, мало місце, що підтверджується достатніми належними і допустимими доказами. Доводи апеляційної скарги з приводу того, що ЦВК не затвердила текст та форму матеріалу для трансляції ПАТ «НСТУ» відхилені судом. Норми ч.7 ст.64 Закону України «Про вибори Президента України» наділяють ЦВК повноваженнями лише щодо затвердження тексту роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей. Окрім того, підпунктами 6.1.1, 6.3.1 договору №84-2019 ЦВК та ПАТ «НСТУ» було обумовлено, що виробництво та оприлюднення матеріалів належить до обов'язків виконавця, яким є ПАТ «НСТУ», а замовник - ЦВК, повинен забезпечувати його необхідною для цього інформацією.

Щодо неналежного виконання ДП РГ «Голос України» умов договору №09-2019, то наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що ЦВК виконало свої зобов'язання за цим договором і не мало безпосереднього впливу на причини його невиконання ДП РГ «Голос України», а отже, не допустило протиправної бездіяльності.

Вважаю, що вказані висновки суду є передчасними. До такого висновку дійшов, враховуючи таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст.1 Закону України від 30 червня 2004 року №1932-IV «Про Центральну виборчу комісію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - Закон №1932-IV) ЦВК є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України і наділений повноваженнями щодо організації підготовки і проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, всеукраїнського і місцевих референдумів в порядку та в межах, встановлених цим та іншими законами України.

Комісія відповідно до своїх повноважень забезпечує дотримання передбачених Конституцією України та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України та права на участь у референдумі, однакове застосування законодавства України про вибори і референдуми на всій території України (ч. ст.2 Закону №1932-IV).

Пунктами 1,17 ст.18 Закону №1932-IV встановлено, що Комісія: організовує підготовку і проведення виборів Президента України; здійснює інші повноваження відповідно до цього Закону, Закону України «Про вибори Президента України» та інших законів України.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.25 Закону України від 5 березня 1999 року №474-XIV «Про вибори Президента України» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - Закон №474-XIV) ЦВК, крім повноважень, визначених Законом №1932-IV, забезпечує виготовлення і розміщення на загальнодержавних каналах теле- і радіомовлення інформаційних програм для виборців з роз'ясненням засад і порядку проведення виборів, їх ролі у житті суспільства і держави, процедури голосування, прав та обов'язків виборців, механізмів контролю за дотриманням законодавства про вибори Президента України.

Згідно із ч.7 ст.64 Закону №474-XIV, ЦВК забезпечує розміщення в державних засобах масової інформації роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей. Текст роз'яснення затверджується ЦВК і двічі на тиждень друкується в газетах «Голос України» і «Урядовий кур'єр» на першій сторінці та транслюється телерадіоорганізаціями, починаючи за двадцять два дні до дня виборів.

Постановою ЦВК від 26 березня 2014 року №76 затверджено Роз'яснення щодо заборони надання виборцям грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей під час виборчого процесу з виборів Президента України (надалі - Роз'яснення) і встановлено, що в разі проведення виборів Президента України, Роз'яснення, затверджене пунктом 1 постанови, надсилається Національній суспільній телерадіокомпанії України, редакціям газет «Голос України» та «Урядовий кур'єр» для оприлюднення в порядку, визначеному ч.7 ст.64 Закону №474-XIV, з уточненням виду та дати виборів.

Крім того, постановою ЦВК від 20 грудня 2018 року №250 затверджено Календарний план основних організаційних заходів з підготовки та проведення чергових виборів Президента України 31 березня 2019 року, в якому порядковим номером 58 Додатку передбачено, що друк на першій сторінці в газетах «Голос України» і «Урядовий кур'єр» та транслювання телерадіоорганізаціями двічі на тиждень тексту Роз'яснення починається за двадцять два дні до дня виборів, а саме з 9 березня 2019 року.

На виконання вказаних вимог чинного законодавства та постанов Комісії, між ЦВК (замовник) та ДП РГ «Голос України» (виконавець) укладено договір від 22 січня 2019 року №09-2019, відповідно до пункту 1.1. якого виконавець зобов'язується за завданням замовника надавати послуги з публікації матеріалів замовника про організацію підготовки та проведення виборів, що підлягають обов'язковому оприлюдненню в газеті «Голос України» відповідно до Закону №474-XIV, а замовник зобов'язується оплатити надані виконавцем послуги (а.с.67-70).

Пунктом 1.2. даного Договору обумовлено, що матеріали до друку готуються замовником самостійно та публікуються виконавцем на підставі відповідних листів (заявок). Пунктом 2.1. Договору передбачено, що виконавець повинен надати замовнику передбачені цим договором послуги, якість яких відповідає умовам, встановленим відповідними нормативно-правовими актами, виходячи зі специфіки конкретного виду послуг, та вимогам замовника, зазначеним у додатках до цього договору. Підпунктами 5.1.1, 5.3.1 пункту 5.1 Договору на замовника покладені обов'язки надавати виконавцю листи (заявки) на публікацію матеріалів у газеті, а також якісно і у визначені замовником та/або Законом №474-XIV строки публікувати у газеті матеріали, що є предметом цього договору, на підставі відповідних листів (заявок) замовника. Матеріали друкуються у дні виходу газети у світ (вівторок - субота).

Листом від 1 березня 2019 року №21-32-1431 ЦВК надіслано до ДП РГ «Голос України» текст відповідного Роз'яснення з метою забезпечення його розміщення відповідно до ч.7 ст.64 Закону №474-XIV двічі на тиждень, починаючи з 9 березня 2019 року, на першій сторінці газети.

Договір від 22 січня 2019 року №09-2019, укладений між ЦВК та ДП РГ «Голос України» про надання послуги з публікації матеріалів про організацію підготовки та проведення виборів, що підлягають обов'язковому оприлюдненню в газеті «Голос України» відповідно до Закону №474-XIV, був предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, що відображено в судових рішеннях.

Але вважаю, що судами не в повній мірі досліджено вказаний договір і не враховано, що відповідно до пункту 5.2.2. Договору, замовник має право виявляти недоліки наданих послуг та оформляти дефектний акт з переліком недоліків відповідно до пункту 4.4. цього Договору.

Враховуючи вище викладене, вважаю, що оскільки у судових рішеннях є посилання на вказаний договір, а також те, що представник позивача в судовому засіданні неодноразово у своїх поясненнях наголошував на відсутності у цій справі належних та допустимих доказів забезпечення Комісією розміщення у державних засобах масової інформації вище названого Роз'яснення та вказував на невжиття відповідачем з цього приводу заходів забезпечення розміщення цієї інформації, то в цьому випадку суди мали би надати оцінку і пункту 5.2.2. Договору, при цьому, не надаючи оцінки фактам виконання господарських зобов'язань між його сторонами, а лише оцінку праву Комісії, як суб'єкту владних повноважень, здійснювати контроль за виконанням повноважень, покладених на неї ч.7 ст.64 Закону №474-XIV.

З цього приводу представник відповідача зазначив, що вказані заходи реагування на неналежне виконання Договору Комісія вживатиме в межах господарських правовідносин, однак не в межах правовідносин, що виникли під час виборчого процесу на підставі Закону №474-XIV. Також додатково вказав, що у газеті «Голос України» Роз'яснення було надруковано лише 23 та 26 березня 2019 року, а в період з 9 по 22 березня 2019 року не друкувалось. Проте, Комісією в телефонному режимі вживались заходи реагування щодо нерозміщення у газеті «Голос України» відповідного Роз'яснення у період з 9 по 22 березня 2019 року, що підтверджується телефонограмами, які у нього є в наявності. На запитання суду щодо подання останніх до судів першої та апеляційної інстанцій, він пояснив, що їх не подавав і не ставить питання про долучення таких доказів до матеріалів справи, але у разі якщо суду будуть необхідні зазначені докази, то може їх надати.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч.1 ст.72 КАС України).

Ч.2 ст.74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.90 КАС України).

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом (ч.1 ст.74 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Ч.2 ст.94 КАС України встановлено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Згідно із ч.4 та 5 ст.94 КАС України, копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Відповідно до ч.3 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно із п.п.3, 7 ч.4 ст. 246 КАС України, у мотивувальній частині рішення зазначаються: мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається із поданого ЦВК до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу (а.с.139-144), відповідач зазначає про факт вжиття ЦВК всіх передбачених Законом заходів щодо виконання вимог ч.7 ст.64 Закону №474-XIV.

Однак, суд апеляційної інстанції в ході судового засідання вказані телефонограми з власної ініціативи не витребував, не дослідив та не надав їм оцінку, що на мою думку, позбавляє Суд можливості надати належну оцінку вказаним обставинам та відповідно й, з урахуванням цих доказів, які мають суттєве значення для вирішення цієї справи, ухвалювати рішення щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності Комісії щодо відсутності розміщення в періодичному друкованому виданні газети "Голос України" роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей, у розумінні ст.246 КАС України.

В цьому випадку вважаю, що Суду необхідно було в ході судового засідання вище вказані телефонограми з власної ініціативи витребувати, дослідити та надати їм оцінку, після чого ухвалювати з цього приводу рішення.

Також зазначаю, що погоджуюсь з позицією колегії суддів суду першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності ЦВК щодо відсутності транслювання телерадіоорганізацією - Національною суспільною телерадіокомпанією України роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей, оскільки Комісія в повній мірі забезпечила розміщення відповідного Роз'яснення, що підтверджено належними та допустимими доказами, які містяться в матеріалах справи та дослідженні у судовому засіданні, зокрема, договором від 7 березня 2019 року №84-2019 (а.с.59-61), ефірною довідкою про вихід на UA: ПЕРШИЙ ролику «Роз'яснення ЦВК» на підставі договору (а.с.96), ефірною довідкою про вихід в ефірі радіоканалу під позивними «Українське радіо» ПАТ «НСТУ» (а.с.97) та дослідженими у судовому засіданні аудіо та відео матеріалами.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання ЦВК забезпечити виконання ч.7 ст.64 Закону №474-XIV щодо розміщення та транслювання Роз'яснення в повному обсязі у всіх передбачених цим Законом засобах масової інформації, без виключення, то зазначаю, що погоджуюсь з колегією суддів ШААС щодо відмови в її задоволенні, однак з інших мотивів.

Так, рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2019 року у цій справі, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовлено у задоволенні цієї позовної вимоги, оскільки вона є похідною від попередніх двох, а тому задоволенню не підлягає.

Однак не можу погодитись з такими мотивами відмови та вважаю зазначити інші мотиви відмови у задоволенні цієї позовної вимоги з огляду на таке.

Як пояснив представник позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, що задоволення цієї позовної вимоги належним чином не захистить та не відновить порушеного, на його думку, права позивача, але відмовлятися від її задоволення він не вважає за потрібне і в сукупності з іншими позовними вимогами просить задовольнити позов повністю.

Так, ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що ефективний засіб правового захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату, а ухвалення рішень, які безпосередньо не призводять до змін в обсязі прав, та забезпечення їх примусової реалізації не відповідає змісту цього поняття.

За правилами п.3 та п.4 ч.1 ст.5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, шляхом: визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

За змістом цієї норми процесуального закону, вимоги про визнання дій (бездіяльності) суб'єкта владних повноважень протиправними можуть бути заявлені в адміністративному позові виключно разом з вимогами про зобов'язання відповідача утриматися від вчинення певних дій (вчинити певні дії), які повинні бути спрямовані на відновлення порушеного права.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, що передбачено ч.2 ст.5 КАС України.

Верховенство права, як основоположний принцип адміністративного судочинства, визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту. Справедливим та ефективним повинен бути як судовий процес, так і результат судочинства.

Ст.13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 14 листопада 1950 року (далі - Конвенція) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абз.10 п.9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Саме на ефективний захист порушеного права вказують і положення п.п.3,4,10 ч.2 ст.245 КАС України, якими встановлено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Водночас, як вбачається з обставин цієї справи, на момент вирішення справи судами першої та апеляційної інстанцій, газета «Голос України» вже здійснювала друк відповідного Роз'яснення (а.с.102), що також у судовому засіданні підтвердили учасники судового процесу.

З урахуванням вище викладеного вважаю, що заявлена позовна вимога про зобов'язання ЦВК забезпечити виконання ч.7 ст.64 Закону №474-XIV щодо розміщення та транслювання Роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей в повному обсязі у всіх передбачених цим Законом засобах масової інформації, без виключення не може бути визнана ефективним способом захисту права позивача, оскільки вона не може відновити порушене право за період з 9 по 22 березня 2019 року, а суд позбавлений можливості захистити права особи на майбутнє, що унеможливлює задоволення цієї позовної вимоги, навіть у разі задоволення судом в межах цієї справи позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності Комісії щодо відсутності розміщення в періодичному друкованому виданні газети "Голос України" роз'яснення щодо заборони надання грошей чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей, про що також було зазначено в судовому засіданні представником апелянта.

Суддя О.В. Білоус