ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2019 р. Справа№ 910/17631/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 27.02.2019,

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та Публічного акціонерного товариства «Центренерго»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019

у справі №910/17631/18 (суддя Якименко М.М.)

за заявою Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»

особа, щодо якої заявник просить суд застосувати заходи забезпечення позову: Державне підприємство «Енергоринок»

заінтересовані особи:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго»

2) Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго»

3) Публічне акціонерне товариство «Центренерго»

4) Публічне акціонерне товариство «Київенерго»

5) Акціонерне товариство «Хмельницькобленерго»

6) Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі»

про забезпечення позову

В С Т А Н О В И В :

28.12.2018 Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до пред'явлення позову шляхом:

1) зупинення дії рішення Ради ОРЕ, прийнятого за результатами Позачергового засідання Ради ОРЕ, яке відбулося 27.12.2018 в частині відміни рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 протоколу №16 (п.18.1 та п.18.2) щодо змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго»;

2) заборони ДП «Енергоринок», як Секретаріату Ради ОРЕ, вчиняти будь - які дії, спрямовані на відкликання листів, якими рішення Ради ОРЕ від 26,31 серпня 2016 року про внесення змін до Додатку 2 до ДЧОРЕ в частині зміни мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» було направлено на погодження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Антимонопольного комітету України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) заборони ДП «Енергоринок», як Секретаріату Ради ОРЕ, вчиняти будь - які дії, спрямовані на відкликання заяви про надання дозволу на узгодженні дії у вигляді внесення змін до додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

В обґрунтування поданої заяви заявник вказує на те, що невжиття вищевказаних заходів забезпечення позову унеможливить чи ускладнить поновлення порушених прав та інтересів ПАТ «Донбасенерго», за захистом яких заявник має намір звернутися до суду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 заяву Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про забезпечення позову задоволено.

До пред'явлення позову Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про визнання недійсним рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 вжито заходи щодо його забезпечення.

Зупинено дію рішення Ради ОРЕ, прийнятого за результатами Позачергового засідання Ради ОРЕ, яке відбулося 27.12.2018 в частині відмінити рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 протоколу №16 (п.18.1 та п.18.2) щодо змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Заборонено Державному підприємству «Енергоринок», як Секретаріату Ради ОРЕ, вчиняти будь - які дії, спрямовані на відкликання листів, якими рішення Ради ОРЕ від 26,31 серпня 2016 року про внесення змін до Додатку 2 до ДЧОРЕ в частині зміни мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» було направлено на погодження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Антимонопольного комітету України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Заборонено Державному підприємству «Енергоринок», як Секретаріату Ради ОРЕ, вчиняти будь - які дії, спрямовані на відкликання заяви про надання дозволу на узгодженні дії у вигляді внесення змін до додатка 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Ухвала суду мотивована тим, що заявником доведено обґрунтованість його побоювань, що невжиття заявлених ним у заяві заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду у разі пред'явлення та задоволення позову.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Публічне акціонерне товариство «Центренерго» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 про забезпечення позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ПАТ «Центренерго» посилається на наступне:

- місцевим господарським судом не конкретизовано, в чому полягає очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивача як члена оптового ринку електричної енергії України;

- судом першої інстанції залишено поза увагою, що позивачем на підтвердження обставин існування рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 не було надано суду його належним чином завіреної копії та не вказано причини неможливості його надання;

- вимоги позивача, заявлені у позові, є тотожними за змістом до заявлених заходів забезпечення позову, а констатація факту протиправності рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 становить предмет доказування і має досліджуватись виключно під час розгляду справи по суті за поданим позовом;

- позивачем не наведено жодної обставини як на підставу неможливості виконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2019 апеляційну Публічного акціонерного товариства «Центренерго» у справі №910/17631/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Центренерго» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 та розгляд справи призначено на 19.02.2019.

У свою чергу, не погодившись з прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» також звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про забезпечення позову відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги ТОВ «ДТЕК Східенерго» зводяться до наступного:

- не зупинення дії рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 не могло призвести та не призведе до унеможливлення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких позивач звернувся до суду, оскільки таке рішення ОРЕ від 27.12.2018 не змінило мінімального складу Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» у зв'язку з тим, що попереднє рішення Ради ОРЕ від 26, 31.08.2016 не набрало чинності;

- позивачем в заяві про забезпечення позову не зазначено (та не підтверджено фактичними доказами), а судом в ухвалі не відображено, яким чином невжиття заходів забезпечення позову призведе до неможливості поновлення оспорюваних прав;

- обрані позивачем заходи забезпечення позову фактично тотожні за змістом позовним вимогам, що суперечить положенням статті 137 Господарського процесуального кодексу України. Так, у разі задоволення позову провадження АМКУ та рішення Ради ОРЕ від 26, 31.08.2016 продовжать свої дії. При цьому, зупинення дії рішення ОРЕ від 27.12.2018 та заборона ДП «Енергоринок» вчиняти дії, спрямовані на відкликання заяви про надання дозволу на узгоджені дії, досягає ту саму мету;

- рада ОРЕ не є юридичною особою і не може бути учасником справи, а тому суд не мав права застосовувати заходи забезпечення позову до особи, яка не наділена необхідним рівнем процесуальної правоздатності та дієздатності.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді від 29.01.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» у справі №910/17631/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18, апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства «Центренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 об'єднано в одне апеляційне провадження та розгляд справи призначено на 19.02.2019.

15.02.2019 представник Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд залишити апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства «Центренерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 - без змін. У відзиві Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» наголосило на тому, що ухвала Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 про вжиття заходів забезпечення позову прийнята із дотриманням статей 4, 11, 136, 137 Господарського процесуального кодексу України та при дотриманні норм матеріального права, не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а вжиті заходи спрямовані лише на збереження існуючого становища до винесення остаточного рішення у справі.

У судове засідання 19.02.2019 з'явились представники скаржників та ПАТ «Донбасенерго».

Представники Державного підприємства «Енергоринок», Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», Публічного акціонерного товариства «Київенерго», Акціонерного товариства «Хмельницькобленерго», Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» у судове засідання, призначене на 19.02.2019, не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Колегія суддів, враховуючи, що вказані учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання у даній справі, ухвалила розглядати апеляційні скарги за відсутності їх представників, оскільки згідно з частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні 19.02.2019 суд розпочав розгляд апеляційних скарг по суті.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019 у судовому засіданні судом було оголошено перерву до 27.02.2019.

21.02.2019 представник ПАТ «Донбасенерго» подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення.

У судове засідання з'явились представники скаржників та ПАТ «Донбасенерго».

Представники скаржників у судовому засіданні просили суд задовольнити їх апеляційні скарги, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про забезпечення позову відмовити повністю.

Представник ПАТ «Донбасенерго» у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційних скарг ПАТ «Центренерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», просив залишити оскаржену ухвалу суду без змін.

Відповідно до частини 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно частини 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзиву на них, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 та відсутності підстав для задоволення апеляційних скарг ПАТ «Центренерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго» з огляду на наступне.

ПАТ «Донбасенерго», звертаючись до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до пред'явлення позову, в її обґрунтування посилається на наступне.

Законом України «Про електроенергетику» встановлено особливості купівлі-продажу електроенергії та розрахунків за неї на Оптовому ринку електричної енергії.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про електроенергетику» купівля всієї електричної енергії, виробленої на електростанціях, потужність чи обсяг відпуску яких перевищують граничні показники (крім випадків, передбачених цим Законом), та весь її оптовий продаж здійснюються на оптовому ринку електричної енергії України. Функціонування інших оптових ринків електричної енергії в Україні забороняється. Оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. Таким договором є Договір між членами Оптового ринку електричної енергії.

Відповідно до преамбули Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України від 15.11.1996 (далі по тексту - ДЧОРЕ) кожна з його сторін має дотримуватись положень договору, які поширюються на її діяльність як сторони цього договору і/або як члена оптового ринку електричної енергії України.

За приписом пункту 2.1. ДЧОРЕ останній визначає права, обов'язки та відповідальність членів ринку, сторін цього Договору, загальних зборів, ради оптового ринку електричної енергії та порядок вступу до або виходу з оптового ринку електричної енергії.

Пунктом 6.1. ДЧОРЕ визначено, що Рада ОРЕ виступає в ролі представника Сторін при виконанні цього Договору. До складу Ради входять 10 Голосуючих директорів, зокрема:

- 5 директорів від Виробників електроенергії;

- 5 директорів від Постачальників електроенергії (пп. 6.2.1. ДЧОРЕ).

Відповідно до пункту 6.5.4. ДЧОРЕ будь-яке питання чи справа, які винесені на збори Ради, вирішуються простою більшістю голосів, поданих Голосуючими директорами на зборах. При голосуванні Голосуючий директор має право на один голос.

Згідно пункту 6.4. ДЧОРЕ ДП «Енергоринок» виконує роль Секретаріату Ради. Секретаріат відповідає за скликання зборів Ради, підготовку та розповсюдження протоколів та порядку денного, діловодство та інші послуги, необхідні Раді.

Відповідно до підпункту «д» пункту 6.6.2. ДЧОРЕ розгляд, внесення змін та доповнень, перегляд, затвердження та відхилення змін та доповнень до Правил ринку та пов'язаних з ними документів, викладених у додатках 2 - 5 до цього Договору, згідно з п. 5.4 та розд. 15, та сповіщення про такі зміни всіх причетних сторін є особливими повноваженнями Ради ОРЕ.

Заявник наголошує, що реалізуючи вказане повноваження відповідно до правил ОРЕ (за попереднім погодженням з Міненерговугілля), Рада ОРЕ своїм рішенням від 26, 31 серпня 2016 року затвердила зміни до Додатка 2 до ДЧРОЕ в частині зміни мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Листом від 24.06.2016 №03/32-6741 Міненерговугілля надало попереднє узгодження зміни мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Водночас, на позачергових зборах Ради ОРЕ, які відбулися 27.12.2018, Радою ОРЕ Голосуючими директорами від AT «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», AT «ДТЕК Дніпровські електромережі», ПАТ «Київенерго» та ПАТ «Хмельницькобленерго» прийняті наступні рішення:

- відмінити рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 протоколу №16 (п.18.1 та п.18.2) щодо змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго»;

- повідомити АМКУ щодо відкликання заяви про надання дозволу на узгоджені дії у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» та повідомити Міненерговугілля України та НКРЕКП про відміну рішення Ради ОРЕ.

Заявник стверджує, що відміна вже прийнятого рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 щодо внесення змін до додатків ДЧОРЕ можливе, з огляду на зміст пункту 6.8. ДЧОРЕ, лише на позачергових загальних зборах або шляхом пропорційного голосування, проведеного за ініціативою голосуючого директора.

Окрім цього, заявник наголошує, що згідно пункту 1.1.2. Правил ОРЕ, які є додатком до ДЧОРЕ, передбачено, що мінімально допустимий склад обладнання станції затверджується Радою ринку за попереднім узгодженням з центральним органом виконавчої влади, що здійснює управління в електроенергетиці, тобто Міненерговугілля України.

Отже, як стверджує заявник, рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 прийняте без дотримання вимог ДЧОРЕ, суперечить процедурі, яка регламентована пунктом 1.1.2. Правил ОРЕ, що є додатком 2 до ДЧОРЕ та його невід'ємною частиною, а виконання рішення ОРЕ від 27.12.2018 до вирішення судом спору щодо недійсності вказаного рішення, позов про що буде подано ПАТ «Донбасенерго», та набранням судовим рішенням у справі законної сили, унеможливить поновлення порушених прав та інтересів ПАТ «Донбасенерго», за захистом яких він має намір звернутися до суду.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення заяви Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про вжиття до пред'явлення позову заходів забезпечення позову та не приймає до уваги доводи скаржників з цього приводу, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

За змістом вищезазначеної статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Згідно з приписами частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов'язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об'єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову (частина 3 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників справи; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даної справи.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо).

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Так, судом встановлено, що Рада ОРЕ своїм рішенням від 26, 31 серпня 2016 року затвердила зміни до Додатка 2 до ДЧРОЕ в частині зміни мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

У свою чергу, вказані зміни згідно пункту 15.1.2. Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (копія додана до заяви) потребують погодження Мінпаливенерго, НКРЕКП та АМКУ.

Листом від 24.06.2016 №03/32-6741 Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надало попереднє узгодження зміни мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

У свою чергу, як встановлено колегією суддів, НКРЕКП у 2017 році відмовило у погодженні рішення ОРЕ від 26, 31 серпня 2016 року, яким змінено мінімально допустимий склад обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго», однак така відмова НКРЕКП була визнана протиправною у судовому порядку при розгляді адміністративної справи №826/5619/17. Так, постановою Окружного адміністративного суду від 01.08.2017 у справі №826/5619/17 (залишеною без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій) визнано протиправними дії Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, щодо непогодження рішення Ради Оптового ринку електричної енергії України від 26, 31 серпня 2016 року щодо затвердження змін до Додатку 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 року №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання та зобов'язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, вчинити дії, спрямовані на погодження рішення Ради Оптового ринку електричної енергії України від 26, 31 серпня 2016 року щодо затвердження змін до Додатку 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 року №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Антимонопольний комітет України листом від 29.11.2018 №24-25/02-16097 направив на Раду ОРЕ проект подання про намір надати дозвіл (погодити) на заявлені узгоджені дії у вигляді внесення змін до додатка 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) в частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Водночас, на позачергових зборах Ради ОРЕ, які відбулися 27.12.2018, Радою ОРЕ Голосуючими директорами від AT «ДТЕК Дніпроенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Центренерго», AT «ДТЕК Дніпровські електромережі», ПАТ «Київенерго» та ПАТ «Хмельницькобленерго» прийняті наступні рішення:

- відмінити рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 протоколу №16 (п.18.1 та п.18.2) щодо змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго»;

- повідомити АМКУ щодо відкликання заяви про надання дозволу на узгоджені дії у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» та повідомити Міненерговугілля України та НКРЕКП про відміну рішення Ради ОРЕ.

Предметом майбутнього позову ПАТ «Донбасенерго» є законність прийняття вказаного Рішення ОРЕ від 27.12.2018 та визнання його недійсним.

Тобто, як вірно наголошує ПАТ «Донбасенерго», у випадку задоволення позову про визнання недійсним Рішення ОРЕ від 27.12.2018 залишиться діючим рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016, яке до прийняття спірного рішення перебувало на стадії погодження з усіма органами у відповідності до пункту 15.1.2. Договору ДЧОРЕ, зокрема, АМКУ.

Судом при цьому враховано, що відповідно до пункту 6.4. ДЧОРЕ ДП «Енергоринок» виконує роль Секретаріату Ради. Секретаріат відповідає за скликання зборів Ради, підготовку та розповсюдження протоколів та порядку денного, діловодство та інші послуги, необхідні Раді.

Отже, ДП «Енергоринок», як Секретаріат Ради ОРЕ, у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» є заявником на узгоджені дії у вигляді змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Водночас, за змістом частини 1 статті 32 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справи про узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання підлягає закриттю без прийняття рішення по суті у разі зокрема, надходження від заявника клопотання про відкликання заяви або про закриття розгляду справи.

Таким чином, виконання наразі ДП «Енергоринок» рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018, яким відмінено рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 щодо змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго», шляхом повідомлення АМКУ про відкликання заяви про надання дозволу на узгоджені дії у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» та повідомлення Міненерговугілля України та НКРЕКП про відміну рішення Ради ОРЕ, до остаточного вирішення питання щодо його законності, матиме наслідком, зокрема, закриття Антимонопольним комітетом України справи про узгоджені дії та необхідність, у разі задоволення позову, повторного проходження ПАТ «Донбасенерго» довготривалої процедури погодження допустимого складу обладнання Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що невжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 в частині відміни рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 та заборони ДП «Енергоринок», як Секретаріату Ради ОРЕ, вчиняти будь - які дії, спрямовані на відкликання листів до Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Антимонопольного комітету України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та заяви до АМКУ про надання дозволу на узгодженні дії, призведе до неможливості ефективного захисту або поновлення порушеного чи оспорюваного права або інтересу позивача, за захистом якого він має намір звернутися до суду, у разі задоволення такого позову в майбутньому.

При цьому, вжиття заявлених ПАТ «Донбаенерго» у заяві заходів забезпечення позову не зумовлює жодним чином фактичного вирішення спору по суті, оскільки спрямоване виключно на збереження існуючого становища ПАТ «Донбаенерго» до прийняття рішення у даній справі, зупинення дії рішення ОРЕ від 27.12.2018 носить тимчасовий характер, не скасовує його, а спрямоване виключно на забезпечення виконання рішення суду в разі задоволення позову та недопущення його негативних наслідків для позивача, а тому доводи апеляційних скарг ПАТ «Центренерго» та ТОВ «ДТЕК «Східенерго» про те, що заходи забезпечення позову, вжиті судом першої інстанції, фактично тотожні за змістом позовним вимогам, судом відхиляються.

У цьому контексті колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно статті 30 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка регламентує процедуру розгляду справи про узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання, розгляд справи зупиняється у разі неможливості її розгляду до вирішення органом Антимонопольного комітету України, господарським судом пов'язаної з нею іншої справи або до вирішення державним органом пов'язаного з нею іншого питання та на час проведення експертизи. Про зупинення розгляду справи та його поновлення органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляється заявнику.

Отже, посилання ТОВ «ДТЕК «Східенерго» в апеляційній скарзі на те, що рішення Ради ОРЕ від 26, 31.08.2016 та провадження АМКУ щодо узгодження дій продовжать свої дії як у разі задоволення позову у даній справі, так і у разі вжиття заходів забезпечення позову, є безпідставними.

Посилання ТОВ «ДТЕК «Східенерго» в апеляційній скарзі на те, що рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 не змінило мінімального складу Слов'янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» у зв'язку з тим, що рішення Ради ОРЕ від 26, 31.08.2016 не набрало чинності, не впливають на вказані висновки суду, оскільки, як вбачається із доданих до заяви доказів, рішення Ради ОРЕ від 26,31.08.2016 дійсно перебувало на стадії погодження із відповідними державними органами, однак його відміна згідно рішення ОРЕ від 27.12.2018 позбавляє позивача права завершити таку процедуру.

Щодо посилань ТОВ «ДТЕК «Східенерго» в апеляційній скарзі на те, що Рада ОРЕ не є юридичною особою і не може бути учасником справи, а тому суд не мав права застосовувати заходи забезпечення позову до особи, яка не наділена необхідним рівнем процесуальної правоздатності та дієздатності, колегія суддів зазначає, що оскаржена ухвала Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 не застосовує заходи забезпечення позову до Ради ОРЕ, а лише зупиняє дію її рішення, у той час як відповідні дії забороняє вчиняти саме юридичній особі - Державному підприємству «Енергоринок».

Стосовно доводів апеляційної скарги ПАТ «Центренерго», які стосуються залишення судом першої інстанції поза увагою тієї обставини, що позивачем не було надано суду належним чином завіреної копії рішення Ради ОРЕ від 27.12.2018 та не вказано причини неможливості його надання, колегія суддів приймає до уваги наступне.

За своєю суттю інститут забезпечення позову є інститутом попереднього судового захисту, метою запровадження якого є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за умови існування очевидної небезпеки шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.

У цьому контексті судом взято до уваги пояснення ПАТ «Донбасенерго», що відповідні рішення Ради ОРЕ оформлюються протоколом та підписуються Головою Ради ОРЕ, що, відповідно, займає певний час. Водночас, заява про вжиття заходів забезпечення позову була подана до суду вже 28.12.2018, тобто на наступний день після засідання Ради ОРЕ, рішення за результатами якого оскаржується ПАТ «Донбасенерго», і станом на дату подачі якої протокол засідання Ради ОРЕ від 27.12.2018 ще не був виготовлений, а тому і не міг бути долучений заявником до поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви.

Водночас, як вбачається із поданої заяви про вжиття заходів забезпечення позову, до останньої ПАТ «Донбасенерго» був доданий аудіозапис позачергового засідання Ради ОРЕ, яке відбулося 27.12.2018 на електронному носії.

Копію протоколу позачергових зборів Ради ОРЕ №23 від 27.12.2018, на яких було прийняте оскаржене рішення, наразі додано ПАТ «Донбасенерго» до відзиву на апеляційні скарги.

Крім того, враховуючи зміст апеляційних скарг у даній справі, факт прийняття Радою ОРЕ рішення від 27.12.2018 визнається сторонами.

Враховуючи вищевстановлені обставини справи, суд вбачає наявність зв'язку між заявленими «Донбасенерго» заходами забезпечення позову і предметом спору, співмірність та адекватність заходів із позовними вимогами.

При цьому співмірність у даному випадку передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати для позивача в результаті невжиття цих заходів.

З огляду на зазначене, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема, з вимог статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість задоволення поданої Публічним акціонерним товариством «Донбасенерго» заяви про забезпечення позову та, відповідно, законність прийнятої судом першої інстанції ухвали від 08.01.2019.

Заперечення скаржників, викладені у апеляційних скаргах, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» та Публічного акціонерного товариства «Центренерго» необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у даній справі підлягає залишенню без змін.

Судові витрати за подання зазначених апеляційних скарг згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржників.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.01.2019 у справі №910/17631/18 залишити без змін.

Матеріали оскарження ухвали повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05.03.2019.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка