ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 904/248/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Берднік І.С. - головуючого, Міщенка І.С., Сухового В.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Корнієнко О.В.,

за участю представників:

Товариства з обмеженою відповідальністю

"Контракт Продрезерв 5"- Мухи С.С.,

Павлоградської загальноосвітньої школи

І-ІІІ ступенів № 19 Павлоградської міської ради

Дніпропетровської області - Самоткана М.П.,

Приватного підприємства "ВВД" - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5"

на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 (у складі колегії суддів: Орєшкіна Е.В. (головуючий), Дармін М.О., Чимбар Л.О.)

та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2018 (суддя Ніколенко М.О.)

у справі № 904/248/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5"

до Павлоградської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 19 Павлоградської міської ради Дніпропетровської області,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватного підприємства "ВВД",

про скасування рішення про визначення переможця,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" (далі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5") звернулося до суду з позовом до Павлоградської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 19 Павлоградської міської ради Дніпропетровської області (далі - Павлоградська ЗОШ), у якому просило скасувати рішення про призначення переможця від 09.01.2018 (протокол № 1 від 09.01.2018 розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 09.01.2018 за результатами проведеної процедури відкритих торгів публічної закупівлі, предметом якої було надання послуг з організації гарячого харчування учнів пільгової категорії Павлоградської ЗОШ та учнів в пришкільному оздоровчому таборі з денним перебуванням, тендерну пропозицію Приватного підприємства "ВВД" (далі - ПП "ВВД") визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі відповідно до статті 17 цього Закону та підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 зазначеного Закону встановлено не було.

Позивач вважає, що встановлення замовником вимог за тендерною документацією та їх наступне невиконання учасником закупівлі, пропозиція якого перебуває на розгляді тендерного комітету, тягне за собою безумовне відхилення такої пропозиції згідно з частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "ВВД" тендерний комітет не звернув увагу на невиконання цим учасником вимог, що передбачені в оголошенні для проведення закупівлі, що, в свою чергу, призвело до прийняття незаконного рішення про визначення його переможцем торгів згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету від 09.01.2018 № 1.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2018 до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача залучено ПП "ВВД".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2018, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.08.2018, у задоволені позову відмовлено.

Судові рішення мотивовано тим, що оскаржене рішення тендерного комітету прийнято з дотриманням основних принципів здійснення закупівель і порядку, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі"; фактичні обставини, встановлені судом, підтверджують надання учасником ПП "ВВД" достатньої інформації і документів, за якими пропозицію цього учасника, у тому числі, за якісними характеристиками та ціною, обґрунтовано визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", тому підстав для скасування рішення відповідача та задоволення позову немає.

Не погоджуючись із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, у серпні 2018 року ТОВ "Контракт Продрезерв 5" подало касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постановлені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Касаційну скаргу ТОВ "Контракт Продрезерв 5" обґрунтовує, зокрема тим, що судами попередніх інстанцій не враховано, що спосіб підтвердження кваліфікаційних критеріїв та вимоги до таких документів визначено замовником та є обов'язковими до виконання, тому висновки судів про те, що наявність несуттєвих помилок у тендерній документації ПП "ВВД" не тягне за собою безумовне відхилення пропозиції такого учасника, не відповідають положенням статей 16, 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі"; під час здійснення процедури закупівлі всі сторони рівні у правах та обов'язках, а тому надання будь-яких переваг одному з учасників при встановленні його відповідності кваліфікаційним критеріям є порушенням принципів публічних закупівель; поза увагою судів залишилися положення Порядку здійснення допорогових закупівель, за змістом пунктів 9.1, 9.2 якого невідповідність умовам закупівлі пропозиції учасника, який запропонував найменшу ціну, є підставою для дискваліфікації такого учасника.

У відзиві на касаційну скаргу Павлоградська ЗОШ зазначає про правильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи, тому просить залишити оскаржені судові рішення без змін.

ПП "ВВД" в судове засідання свого представника не направило, хоча було повідомлено про дату, час і місце судового засідання належним чином.

Ураховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у справі "Вячеслав Корчагін проти Росії", те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов'язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Верховний Суд у складі колегії дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності зазначеного представника.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що Павлоградською ЗОШ 27.12.2017 оголошено тендерну процедуру допорогової закупівлі з предмету: код ДК 021:2015: 55510000-8 "Послуги їдалень" (послуга з організації гарячого харчування учнів пільгової категорії, учнів в пришкільному оздоровчому таборі з денним перебуванням) згідно з ідентифікатором оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за № UА-2017-12-27-001105-с за адресою www.prozzoro.gov.ua, 05.01.2018 відбувся аукціон торгів.

У тендері на здійснення закупівель з предмету: код ДК 021:2015: 55510000-8 "Послуги їдалень" взяли участь два учасники: ТОВ "Контракт Продрезерв 5" і ПП "ВВД".

За результатами тендерної процедури, згідно з протоколом тендерного комітету від 09.01.2018 № 1 (оприлюднений в системі електронних закупівель за адресою www.prozzoro.gov.ua), переможцем торгів визнано найбільш економічно вигідну пропозицію ПП "ВВД".

ТОВ "Контракт Продрезерв 5", звертаючись до суду з позовом про скасування зазначеного рішення, послалося на порушення відповідачем порядку проведення процедури закупівлі стосовно належної оцінки дотримання учасником закупівлі ПП "ВВД" вимог до тендерної документації, які було передбачено в оголошенні для проведення закупівлі, що призвело до порушення прав позивача на об'єктивний і неупереджений розгляд тендерних пропозицій як одного з принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, причиною виникнення спору у справі, яка розглядається, стало питання наявності або відсутності підстав для скасувати рішення про призначення переможця від 09.01.2018 (протокол № 1 від 09.01.2018 розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, яка містить умови проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з абз. 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до частин 1-3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За змістом статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

Судами попередніх інстанцій установлено, що в оголошенні щодо проведення закупівлі через систему електронних закупівель за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 "Послуги їдалень" встановлено, зокрема, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі 199 355,00 грн; зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону; критерієм оцінки тендерних пропозицій визначено критерій "ціна".

Також наведено перелік кваліфікаційних критеріїв, за якими визначено наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та наведено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності вказаним кваліфікаційним критеріям.

У статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено процедуру розгляду та оцінки тендерних пропозицій, зокрема за змістом частин 1, 4, 6 цієї статті оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як установлено судами, згідно з протоколом № 1 від 09.01.2018 розгляду тендерних пропозицій за результатами відкритих торгів тендерна пропозиція ПП "ВВД" визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам тендерної документації замовника, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у статті 17 цього Закону, а також підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 зазначеного Закону відсутні.

Доводи ТОВ "Контракт Продрезерв 5" стосовно того, що при розгляді замовником тендерної пропозиції ПП "ВВД" на відповідність вимогам тендерної документації не враховано невиконання останнім ряду вимог до документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, спростовуються встановленими судами фактичними обставинами, що підтверджено матеріалами справи.

Так, у додатку 2 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника" у розділі 2, що стосується такого кваліфікаційного критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наведено також умову за якою, у разі відсутності достатньої кількості працівників для надання послуг учасник дає гарантійний лист зобов'язання (оригінал), за яким у разі визначення його переможцем він зобов'язується працевлаштувати працівників їдалень, що були звільнені замовником у зв'язку із скороченням штатів, або найняти на роботу достатню кількість працівників для забезпечення надання послуг. У цьому ж розділі додатку 2 також передбачено можливість надання копій документів усіх працівників (медичних книжок, дипломів, трудових книжок) перед укладенням договору.

Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання цієї вимоги ПП "ВВД" надано як довідку стосовно працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, так і гарантійний лист від 03.01.2018 вих. № 6, у якому ПП "ВВД" гарантувало, що у разі визначення його переможцем він зобов'язується працевлаштувати працівників їдалень, що були звільнені замовником у зв'язку із скороченням штатів, або найняти на роботу достатню кількість працівників для забезпечення надання послуг.

Оскільки наведена вище умова тендерної документації дозволяла надати ряд відповідних документів після визначення учасника переможцем, а також передбачала можливість подання учасником альтернативного документа, такого як гарантійний лист-зобов'язання, суди дійшли правомірного висновку щодо дотримання ПП "ВВД" умов розділу 2 додатку 2, отже, доводи ТОВ "Контракт Продрезерв 5" щодо невиконання цим учасником відповідних умов є безпідставними.

Разом із тим судами встановлено і це підтверджено матеріалами тендерної пропозиції ПП "ВВД", що на виконання умов додатку 2 розділу 3 (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) цим учасником надано інформаційну довідку про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням контрагента, номера договору, дати укладення, стан виконання та адреса контрагента, договір про закупівлю від 01.08.2017 № 4, в якому зазначено суму договору, та відгук замовника від 04.12.2017 вих. № 5, якому надавалися послуги харчування.

Доводи ТОВ "Контракт Продрезерв 5" про те, що надана ПП "ВВД" довідка не відповідає встановленій замовником формі, а документи не містять такої інформації як телефон, факс замовника, якому надавалися аналогічні послуги, обґрунтовано відхилено судами попередніх інстанцій з огляду на те, що у розділі 3 додатку 2 зазначено про надання інформації про виконання аналогічного договору, яка була надана учасником, і не зазначення певної (формальної) інформації не впливає на дотримання вимог в цілому.

Стосовно доводів ТОВ "Контракт Продрезерв 5" щодо неналежного виконання ПП "ВВД" умов додатку 4 "Технічні вимоги до предмета закупівлі" шляхом подання "Технічного завдання", яке, на думку позивача, не відповідає формі, що запропоновано в оголошенні для проведення закупівлі, судами правомірно зауважено, що головними умовами, за якими мали визначатися переможці торгів, було ціна та якість, і як встановлено судами та підтверджено матеріалами справи, відповідно до тендерної документації найменшу ціну та набагато якісну пропозицію було запропоновано саме ПП "ВВД", у тому числі, цим учасником запропоновано вільний вибір страв та можливість заміни одних страв іншими за бажанням дітей, яким буде організовано харчування. На цих обставинах протягом усього часу розгляду справи акцентував і відповідач - Павлоградська ЗОШ, як замовник закупівель послуг з організації харчування учнів.

Посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що ПП "ВВД" у складі тендерної документації не було надано скріпленого підписом та печаткою проекту договору про закупівлю, що також є порушенням умов подання тендерної документації, відхиляються судом касаційної інстанції з огляду на те, що за встановлених судами обставин, які не заперечувалися відповідачем, тендерною документацію такого обов'язку для учасника встановлено не було.

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли правомірних висновків про те, що з урахуванням вимог оголошення для проведення закупівлі через систему електронних закупівель, критерієм якої є ціна, допущення несуттєвих помилок у тендерній документації ПП "ВВД" не тягне за собою безумовне відхилення пропозицій третьої особи відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі", а прийняття відповідачем рішення про визначення переможцем торгів учасника, тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною, свідчить про дотримання відповідачем основних принципів здійснення закупівель, встановлених зазначеним Законом.

У зв'язку з наведеним, фактичні обставини у справі, встановлені судами під час її вирішення, підтверджують покладені в основу судових рішень висновки про відсутність правових підстав для скасування рішення відповідача про призначення переможця від 09.01.2018 (протокол № 1 від 09.01.2018 розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету). При цьому суди першої та апеляційної інстанцій повно та всебічно дослідили обставини справи, а також докази, які були достатніми для прийняття законного рішення, правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, та правомірно відмовили у задоволенні заявлених позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Наведені у касаційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування постановлених у справі судових рішень, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.

Разом із тим, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків місцевого та апеляційного господарських судів, суд касаційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують установленого судом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.

Ураховуючи наведені положення законодавства та обставини, установлені судом, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК, колегія суддів зазначає, що оскаржені судові рішення постановлено із додержанням норм матеріального і процесуального права, тому правових підстав для їх зміни чи скасування не вбачається.

Судовий збір за подання касаційної скарги у порядку статті 129 ГПК покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" залишити без задоволення.

2. Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.05.2018 у справі № 904/248/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І.С. Берднік

Судді: І.С. Міщенко

В.Г. Суховий