ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА _{01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua}

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2018

Справа № 910/21046/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв";

до Антимонопольного комітету України;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Національне антикорупційне бюро України;

За участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України;

про скасування рішень.

Суддя О.В. Мандриченко

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники :

Від позивача: Тур Ю.М., представник, довіреність № б/н від 04.12.2017 р.;

Від відповідача: Кравченко О. К., представник, довіреність № 300-122/02-109 від

03.01.2017 р.

Від третьої особи: Семенчук М.А., представник, довіреність № 95 від 26.12.2017 р.;

Від прокуратури: не з'явилися.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач у поданій до господарського суду позовній заяві просить скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року в частині визнання вчинення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України " Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій , які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" N 263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015; скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року №612-р в частині накладення штрафу на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"; скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року №613-р в частині визнання вчинення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України " послуг з технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель " № 398/1 /1 (11.12.2015) від 11.12.2015; скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року № 613-р в частині накладення штрафу на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.11.2017 року порушено провадження у справі № 910/21046/17, розгляд справи призначено на 16.01.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2018 року ухвалено розгляд справи №910/2866/17 здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 30.01.2018 року.

Через відділ діловодства Господарського суду міста Києва позивачем було подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішень Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 року №612-р та №613-р до набрання законної сили рішенням у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.01.2017 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" про забезпечення позову відмовлено повністю.

До початку судового засідання 30.01.2018 року від Національного антикорупційного бюро України надійшла заява про вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.01.2018 року до участі у справі залучено Національне антикорупційне бюро України третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, зобов'язано позивача направити третій особі позовну заяву разом з доданими до неї матеріалами, про що необхідно надати господарському суду відповідні докази; розгляд справи відкладено до 22.02.2018 р.

У судових засіданнях 22.02.2018 та 20.03.2018 у справі оголошувались перерви.

Через відділ діловодства Господарського суду міста Києва представником позивача подано клопотання про колегіальний розгляд справи. Обгрунтовуючи своє клопотання позивач посилається на складність спору та значний обсяг матеріалів. Зазначене клопотання судом відхилено, оскільки спір між сторонами у даній справі не відноситься до категорії складних і позивачем не наведено жодних обґрунтованих пояснень, які б свідчили про складність цієї справи.

У судовому засіданні 20.03.2017 року представником позивача подано клопотання про призначення товарознавчої економічної експертизи. Судом відхилене зазначене клопотання, оскільки представником позивача не обґрунтовано неможливості вирішення спору без призначення відповідної судової експертизи та дійсної необхідності для застосування спеціальних знань. Разом з тим відповідно до Інструкції та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 є економічна експертиза та товарознавча експертиза. Товарознавча економічна експертиза відсутня.

У судовому засіданні 29.03.2018 року Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" було подано заяву про відвід судді Мандриченка О.В. у справі № 910/21046/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2018 року зупинено провадження у справі № 910/21046/17 до вирішення питання про відвід судді Мандриченка О.В.

До Господарського суду міста Києва 04.04.2018 надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 29.03.2018 р. у справі № 910/21046/17 про залишення клопотання позивача про призначення експертизи без задоволення.

Згідно вимог п. 17.11 ч. 1 Перехідних положень ГПК України у разі подання апеляційної скарги на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, суд першої інстанції повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.06.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" з доданими до неї документами повернуто заявнику.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.06.2018 року провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 26.07.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/21046/17 до судового розгляду по суті на 13.09.2018.

У судовому засіданні 13.09.2018 оголошено перерву у справі до 09.10.2018 р.

Представник позивача у судовому засіданні 09.10.2018 позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив позов задовольнити.

Представник відповідача та представник третьої особи у судовому засіданні 09.10.2018 проти позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просилив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву.

Представник від Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України у судове засідання 09.10.2018 року не з'явився, хоча про дату, час та місце слухання справи був належним чином повідомлений.

Розглянувши документи і матеріали, додані до позовної заяви, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для вирішення спору, господарський суд-

ВСТАНОВИВ:

Антимонопольним комітетом України 02.11.2017 року прийнято рішення № 612-р, яким, зокрема, визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі - ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв") і ТОВ "Іріда" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 263/1/1(02.06.2015) від 02.06.2015.

За вказане порушення, накладено на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" штраф у розмірі 38 215 000,00 грн., та на ТОВ "Іріда" штраф у розмірі 1 466 000,00 грн.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 613-р (справа № 20-26.13/85-17) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" і Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з 23 технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015 (п. 1 рішення);

За вказане порушення, накладено на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" штраф у розмірі 38 215 000,00 грн., на Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" штраф у розмірі 3 640 000 грн.

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, звернувся до Господарського суду м. Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про скасування рішення Антимонопольного комітету України № 612-р від 02.11.2017 року та рішення № 613-р від 02.11.2017 з підстав недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також неправильним застосуванням відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Щодо рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 612-р суд відзначає наступне.

ДП "Адміністрація морських портів України" (далі - замовник) провело процедуру закупівлі послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" № 263/1/1 (02.06.2015) від 02.06.2015, процедура закупівлі - відкриті торги (далі- Торги)

На Торги пропозицій конкурсних торгів подали 30.06.2015 два учасники:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда". Цінова пропозиція - 292 706 338,10 грн. з ПДВ.

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв". Цінова пропозиція - 290 312 302,38 грн. з ПДВ.

На підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям у складі своїх пропозицій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" надали довідки (за формою згідно з додатком № 8 до документації конкурсних торгів) про підтвердження наявності в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази.

ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у своїй довідці від 26.06.2015 № 15/2-43 про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані землесоси "SEVERODVINSKIY",

"GLANFORD", "MILFORD".

Відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у складі своєї пропозиції конкурсних Торгів, власником грунтовідвізного землесоса "MILFORD" є компанія "JOLANTA GROUP LTD", власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY" є компанія "KLEONA TRADE LLP", власником самовідвізного землесоса "GLANFORD" є компанія "GLANFORD LTD".

ТОВ "Іріда" у своїй довідці б/н, б/д про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані у компанії "Felicats System Limited" самовідвізні землесоси "RIO" та "CLEVELAND COUNTY".

Відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції конкурсних Торгів, власником самовідвізного землесоса "RIO" є компанія "DC RIVER BRESKENS", власником самовідвізного землесоса "CLEVELAND COUNTY" є компанія "PD TEESPORT".

Як вбачається з матеріалів справи, класифікаційні свідоцтва на судна "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", та класифікаційні свідоцтва на судна "SEVERODVINSKIY", "GLANFORD", "MILFORD", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", посвідчені в одного і того ж нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу - ОСОБА_15 та перекладені в одного і того ж перекладача - ОСОБА_5 в один і той самий день - 25.06.2015.

Засвідчення справжності підпису перекладача ОСОБА_5 зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій 25.06.2015 за №№ 1605, 1607, 1608, 1609, 1610, тобто послідовно. При цьому ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" знаходиться в місті Миколаєві, а ТОВ "Іріда" - у місті Херсоні.

Зазначене свідчить, що документи, подані суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій, готувались одними й тими ж особами. Отже, між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" під час підготовки та участі в Торгах здійснювався обмін інформацією.

ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "RIO" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахта: 48 800 долларів США на добу.

Також, ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "CLEVELAND COUNTY" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахта: 24 200 долларів США на добу.

Зазначені тайм-чартерні угоди від імені "Felicats System Limited" підписані ОСОБА_6 Від ТОВ "Іріда" угоди підписані директором ОСОБА_7

Відповідно до довідки № 15/2-189 від 01.12.2015, виданої директором ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" ОСОБА_8 та головним бухгалтером ОСОБА_9 ОСОБА_6, останній працює на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на посаді заступника директора з червня по листопад 2015 року.

При цьому "Felicats System Limited" не є власником зазначених суден.

Під час проведення обшуків в офісі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі, вилучено комп'ютерну техніку зазначеного товариства. У цій комп'ютерній техніці під час огляду виявлено електронні файли: тексти договорів оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", укладених з компанією "Felicats System Limited".

Листом від 01.03.2017 № 0426-076/7825 Національне антикорупційне бюро України надало Комітету роздруковані електронні документи (файли), виявлені під час огляду комп'ютерної техніки, вилученої у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", і протоколи огляду.

Зокрема, під час огляду побітової копії НЖМД Western Digital WD10EADX WCAV5T836432, який був вилучений за місцезнаходженням ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", виявлені файли: тайм-чартерної угоди між FELICATS SYSTEM LIMITED і ТОВ "Іріда" від " " червня 2015 р. щодо оренди земснаряда "CLEVELAND COUNTY" та тайм-чартерної угоди між FELICATS SYSTEM LIMITED і ТОВ "Іріда" від " " червня 2015 р. щодо оренди земснаряда "RIO".

Саме ці договори оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", підписані директором ТОВ "Іріда" ОСОБА_7 та ОСОБА_6 як представником "Felicats System Limited", подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К; № 19/8-4/244-СЕ/17 ДНДЕКЦ МВСУ.

Так, відповідно до пунктів 1.1 і 1.2 висновку експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України (далі - ДНДЕКЦ МВСУ), зокрема, встановлено, що виявлені файли: "т-ч Cleveland 1458.doc", "т-ч Cleveland 1458 - копія.doc", "т-ч RIO 2432.doc" імовірно могли бути створені на персональній електронно-обчислювальній машині (ПЕОМ), до складу якої, зокрема, входив жорсткий диск Western Digital WD10EADX WCAV5T836432 (пункти 44-47 Рішення № 612-р).

Отже, знаходження у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" інформації, яка безпосередньо стосується пропозиції ТОВ "Іріда", свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із суб'єктами господарювання) під час підготовки та участі в Торгах та про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного.

У складі своєї пропозиції ТОВ "Іріда" надало банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів № 45/15-ТГ від 26.06.2015 ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень". Сума гарантії: 5 000 000 гривень, строк дії: до 30 вересня 2015 року включно.

При цьому, згідно з розпискою від 26.06.2015, ОСОБА_11 гарантує ОСОБА_7 - директору ТОВ "Іріда", що в разі виникнення будь-яких претензій ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" до ТОВ "Іріда", а також безпосередньо до ОСОБА_7, усі витрати, зазначені в договорі № 45/15-ТГ від 26.06.2015, погасити та урегулювати.

Виходячи з наведеного ОСОБА_11, який бере участь в управлінні господарською діяльністю ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" (зокрема, у частині укладення тайм- чартерних угод і підготовки пропозиції на Торги, що підтверджується протоколом допиту ОСОБА_8 від 2.2.12.2016), гарантує ТОВ "Іріда" урегулювання всіх претензій від ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень", пов'язаних з банківською гарантією забезпечення пропозиції конкурсних торгів № 45/15-ТГ від 26.06.2015.

Зазначене свідчить про зацікавленість ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" в участі в Торгах ТОВ "Іріда" та узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в Торгах.

Узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в Торгах підтверджується також витягом з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_11 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_11 і ОСОБА_12 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY").

Листом від 04.08.2017 № 0422-076/27418 НАБУ надало витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_11 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_11 і ОСОБА_12 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY").

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" листом від 25.09.2017 № 08-0/08-1776 (вх. № 11-143/9480 від 27.09.2017), номер телефона НОМЕР_1 використовується ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" на підставі договору від 24.07.2006 № 2026-Т.

Як зазначено вище, гарантію саме цього банку ТОВ "Іріда" отримало 26.06.2015 та подало на Торги у складі своєї пропозиції.

У своїй пропозиції ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» до конкурсної форми -Пропозиція» надало розрахунок загальної ціни пропозиції конкурсних торгів та розрахунок імпортної складової, що входить до загальної вартості пропозиції 290 312 302,38 гривні з ПДВ і складається з розрахунку вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту та розрахунку вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь.

Розрахунки ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» імпортної складової ґрунтуються на офіційному курсі долара СПІА на 26.06.2015 у розмірі 21,196069 гривні за один долар (що безпосередньо зазначено в розрахунку) та фрахтових ставках судна «SEVERODVINSKIY» у розмірі 24 000 доларів СІІІА, судна «MILFORD» у розмірі 35 000 доларів США, судна і «GLANFORD» у розмірі 25 000 доларів США.

Розрахунок вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту становить 160 866 366,22 гривні без ПДВ (або 193 039 639,46 гривні з ПДВ) і включає роботи з днопоглиблення, які мають виконувати судна -«SEVERODVINSKIY» і «MILFORD», а також мобілізацію до Бердянського морського порту та демобілізацію з нього суден «SEVERODVINSKIY» і «MILFORD» (розрахунок наведено і додатку 1 до рішення Комітету № 612-р).

Всього імпортна складова розрахунку вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту становить 154 932 768,21 гривні з ПДВ, або 80,26 відсотка, загальної вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту (розрахунок заведено в додатку 1 до рішення Комітету № 612-р).

З Рішення Комітету № 612-р вбачається, що вартість оренди судна «MILFORD» була завищена на 19 500 доларів США (або на 126 відсотків), вартість оренди судна «SEVERODVINSKIY» була завищена на 9 000 доларів США (або на 60 відсотків), то за умови застосування орендних ставок від безпосереднього власника (без посередників), того ж офіційного курсу долара США на 26.06.2015 у розмірі 21,196069 гривні за один долар, вартість послуг експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського морського порту ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» була завищена на 88 341 534,90 гривні з ПДВ, або 84,38 відсотк .

Розрахунок вартості послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу вугільної гавані морського порту Маріуполь становить 81 060 552,43 грн. без ПДВ (або 97 272 662,92 грн. з ПДВ) і включає роботи з днопоглиблення, які має виконувати судно «GLANFORD», а також мобілізацію до Бердянського морського порту судна «GLANFORD».

Всупереч умовам договору із Замовником від 17.07.2015 № 66-В-АМПУ-15 (відповідно до якого для надання послуг повинно бути залучене таке обладнання: ЗС-ТР 1180 «Severodvinskiy», ЗС-ТР 1438 «Glanford», ЗС-ТР 2065 «Milford») судно «Glanford» не прибуло для виконання робіт, у зв'язку з чим ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» виконало роботи за вказаним договором несвоєчасно.

Зазначене свідчить, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» не мало в користуванні судно «GLANFORD». Це також підтверджується тим фактом, що в тайм-чартерній угоді від 18.06.2015 № 06G-2015 щодо оренди судна «GLANFORD», укладеній з «Krayteks Group Holding Limited», відсутнє посилання на будь-який документ (договір тощо), на підставі якого «Krayteks Group Holding Limited» має право користування судном «GLANFORD» (зважаючи на те, що «Krayteks Group Holding Limited» не є власником судна «GLANFORD»).

Оскільки судно «GLANFORD» не могло бути використане для надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь, додатковою угодою № 4 від 20.12.2015 до договору від 17.07.2015 № 66-В- АМПУ-15 було визначено, що для виконання цих робіт буде залучено судно «SEVERODVINSKIY». При цьому загальна сума договору від 17.07.2015 № 66-В-АМПУ-15 була збільшена з 290 312 302,38 гривні з ПДВ до 298 019 553,88 гривні з ПДВ.

Отже, вартість послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь, яка грунтується на фрахтовій ставці 25 000 доларів США на день, була завищена ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» щонайменше на 35 135 568,00 гривень з ПДВ (за умови застосування в розрахунку орендної ставки, зазначеної у тайм-чартері з власником судна «SEVERODVINSKIY» у розмірі 15 000 долара США на день та без врахування завищення вартості мобілізації/демобілізації судна «SEVERODVINSKIY» з Бердянського морського порту до Маріупольського морського порту) (розрахунок завищення цінової пропозиції наведено в додатку 2 до рішення Комітету № 612-р).

Таким чином, цінова пропозиція конкурсних Торгів була завищена ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» щонайменше на 123 477 102,90 гривні з ПДВ. Отже, внаслідок узгодженості своїх дій, ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» і ТОВ «Іріда» подали завищені цінові пропозиції на Торги.

Виходячи із встановлених обставин, докази наведені у рішенні від 02.11.2017 № 612-р в їх сукупності підтверджують вчинення суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів проведення процедур закупівлі шляхом заміни конкуренції на координацію з очікуваним для обох учасників результатом торгів.

Щодо рішення Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 613-р суд відзначає наступне.

Оскаржуване рішення АМКУ від 02.11.2017 № 613-р прийнято в межах справи № 20-26.13/85-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Приватним підприємством "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" за поданням Департаменту розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 04.10.2017.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції виявлено за результатами проведених торгів Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (замовник) за процедурою закупівлі технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015, процедура закупівлі - відкриті торги.

На торги пропозиції конкурсних торгів подали 21.01.2016 два учасники: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв". Цінова пропозиція - 712 183 659,65 гривні з ПДВ. 2. Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі". Цінова пропозиція - 736 519 710,72 гривні з ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 10.02.2016 Замовником акцептовано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв", з яким 11.03.2016 укладено договір № 14-В-АМПУ-16 на суму 712 183 659,65 гривні з ПДВ.

Відповідно до обставин викладених у рішенні від 02.11.2017 № 613-р (п. 27, 28) у своїй пропозиції Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" навело інформацію про намір залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, землесоси "Онежский" та "Ирбенский"; відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів, неможливо встановити власників землесосів "Онежский" та "Ирбенский".

За наданими Національним антикорупційним бюро України листом від 29.05.2017 № 0422-076/18801 (вх. № 6-01/5279 від 01.06.2017) класифікаційними свідоцтвами "Российский морской регистр судоходства", при розгляді справи було встановлено, що судно "Онежский" належить Відкритому акціонерному товариству "Північне морське пароплавство", судно "Ирбенский" належить компанії "BALTDRAGA DREDGING WORKS LIMITED" (п. 29 рішення); а у складі пропозиції конкурсних торгів позивачем подані копії договорів: - тайм-чартеру від 14.01.2016 №0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 24 200 доларів США на день; - тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 26 100 доларів США на день (п. 30 рішення).

Договорів щодо оренди суден "Онежский" та "Ирбенский" з власниками Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було надано у складі пропозиції, компанія "Texform Company LLP" не є власником суден "Онежский" та "Ирбенский", і вказані обставини не спростовані позивачем а ні під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а ні під час розгляду справи судом.

В свою чергу, АМКУ при прийнятті рішення враховано документи, надані додатками до листа Національного антикорупційного бюро України від 29.05.2017 № 0422- 076/18801 (вх. № 6-01/5279 від 01.06.2017), зокрема, копію листа Відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство" (РФ, м. Архангельськ) від 19.05.2017 № 15/09-81, в якому товариство повідомляє про те, що судно "Онежский" входить до складу флоту Відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство", а судно "Ирбенский" не є власністю товариства. Також у листі повідомляється, що Відкрите акціонерне товариство "Північне морське пароплавство" у період 2015 ? 2017 років ні з ким не укладало договорів оренди судна "Онежский" для проведення днопоглиблювальних робіт в акваторіях та на морських підхідних каналах портів України, переговори про передачу в оренду судна "Онежский" не проводило, класифікаційних свідоцтв нікому не надавало.

За висновками АМКУ викладеними у рішенні 02.11.2017 № 613-р (п. 34-36) встановлено, що:

- на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів Приватне підприємство "ІнфлотДанубіус Ейдженсі" не було досягнуто домовленостей або вжито заходів щодо отримання технічних можливостей для виконання днопоглиблювальних робіт (п. 34).

- незацікавленість Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" в оренді суден підтверджується також тим фактом, що у тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеній з "Texform Company LLP", і тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеній з "Texform Company LLP", відсутнє посилання на відповідні документи (договори, угоди тощо), відповідно до яких "Texform Company LLP" набуло право користування суднами "Онежский" та "Ірбенський"; у зазначених тайм-чартерах "Texform Company LLP" визначається як власник цих суден, що не відповідає дійсності (п. 35);

- Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не мало наміру отримувати перемогу в торгах, оскільки жодним чином не могло б задіяти днопоглиблювальний флот для виконання технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення (п. 36).

Для розгляду справи про захист економічної конкуренції листом НАБУ були надані роздруковані файли (електронні документи) договорів тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0001-16/О і тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir, поданих Приватним підприємством "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї пропозиції, які виявлені під час огляду комп'ютера, вилученого у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" під час проведення обшуку в офісі Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі (п. 37 рішення); а при прийнятті рішення АМКУ враховано, що датою створення вказаних файлів є 20.01.2016, тоді як пропозиція конкурсних торгів Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" подана 21.01.2016 (п. 38 рішення).

Вказані документи (також і в електронному вигляді) були досліджені при розгляді справи (Протокол огляду та дослідження доказів від 12.06.2018 наявний в матеріалах справи) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, комітетом надано належну оцінку відомостям що підтверджені належними доказами в сукупності до встановлених обставин.

Жодним чином не спростовані позивачем наведені у п. 40 рішення обставини, що на вилучених комп'ютерах у Товариств з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" знайдені електронні файли із зображеннями печатки "Texform Company LLP" та підпису підписанта "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner. Тотожні зображення та підпис містяться в електронних файлах договорів тайм-чартеру суден "Онежский" та "Ирбенский" між "Texform Company LLP" (Великобританія) та Приватним підприємством "Інфлот-Данубіус Ейдженсі". Вказані печатка і підпис в електронній формі тотожні печатці та підпису підписанта "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner, що зображені на паперових договорах, поданих ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі пропозиції конкурсних торгів, що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України.

Таким чином, суд визнає обгрунтованими висновки відповідача про те, що подання Приватним підприємством "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" договорів тайм-чартеру, укладених не з власниками суден "Онежский" та "Ирбенский", а з "Texform Company LLP" було обумовлене можливістю виготовлення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" договорів тайм-чартеру з використанням реквізитів, печатки "Texform Company LLP" і підпису директора "Texform Company LLP" Eliyahu Kirjner, та призвело до подання ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" завідомо неконкурентної пропозиції.

Дійсність вказаних договорів для його сторін, жодним чином не спростовує наведені висновки та не зобов'язує здійснювати оцінку пропозиції Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" без врахування вказаних обставин, підтверджених документально.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем також враховані відомості підтверджені листом НАБУ від 04.08.2017 № 0422-076/27418 (вх. № 6-143/7700 від 04.08.2017), яким надано витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_11 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_11 (бенефіціар Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв") і ОСОБА_13, першим заступником голови Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (підписував договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16), яке відбулось 26.01.2016.

У п. 113 оскаржуваного рішення зроблено посилання на текст (мовою оригінала), та відповідно, у рішенні у п. 114-115 відповідачем надано оцінку підтвердженим відомостям: що саме з Одеського регіонального відділення "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" була надана Приватному підприємству "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" у складі своєї пропозиції банківська гарантія № 80/16-ТГ від 20.01.2016, у зв'язку з чим замовником було надіслано запит від 22.01.2016 № ККТ-36 до Одеського регіонального відділення ПП "ІНФЛОТ-ДАНУБІУС ЕЙДЖЕНСІ" "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" з метою підтвердження факту надання банківської гарантії та її чинності.

Відповідь щодо дійсності банківської гарантії на цей запит була надана листом Одеського регіонального відділення ПП "ІНФЛОТ-ДАНУБІУС ЕЙДЖЕНСІ" "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" у той же день, в який відбувалось листування між ОСОБА_11 і ОСОБА_13, першим заступником голови ДП "Адміністрація морських портів України", від 26.01.2016 № 06-1/04-122.

За наведених обставин, які не спростовані позивачем, та підтверджуються в сукупності доказами, які об'єктивно оцінені при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем, суд визнає обґрунтованими висновки викладені у п. 116 рішення про те, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" брало активну участь у забезпеченні Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" документами, необхідними для підтвердження відповідності пропозиції Приватного підприємства "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" вимогам документації конкурсних торгів, що в свою чергу свідчить про узгодження учасниками своїх дій.

Правильною також, визнається оцінка АМКУ встановлених обставин щодо надання Товариством з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" поворотної безвідсоткової фінансової допомоги Приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", оскільки така розцінювалась не як надання коштів безпосередньо на формування ціни пропозиції конкурсних торгів, а розглядалась як підтвердження єдності інтересів учасників торгів, про відсутність між ними конкуренції.

Виходячи із встановлених обставин, докази наведені у рішенні від 02.11.2017 № 613-р в їх сукупності підтверджують вчинення суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів проведення процедур закупівлі шляхом заміни конкуренції на координацію з очікуваним для обох учасників результатом торгів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Комітет кваліфікував у Рішенні № 612-р та № 613-р дії відповідачів у відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Так пунктами 1, 2, 11 частини першої статті 7 України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено, що Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку.

Розпорядженням Комітету від 19.04.1994 № 5 (зареєстровано у Мін'юсті 06.05.1994 за № 90/299) (в редакції Розпорядження Комітету від 29.06.1998 № 169-р, із змінами) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - Правила розгляду заяв і справ).

Правила розгляду справ визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Комітету відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Відповідно до статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.

Відповідно до пункту 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині Рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині, на які посилається Позивач у позовній заяві.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно вимог статей 73, 76, 77 та 79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З встановлених у даній справі обставин вбачається, що позивачем не подано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 612-р від 02.11.2017 та № 613-р від 02.11.2017 у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення № 612-р від 02.11.2017 та № 613-р від 02.11.2017 прийняті Антимонопольним комітетом України з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішеннях, обставинам справи.

З огляду на наведене позовні вимоги відхиляються повністю, а судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено 19.10.2018.

Суддя О.В. Мандриченко