АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/188/18 Справа № 202/1776/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМ ЕН ЕМ У КР АЇ НИ
11 червня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040630000267 від 09 лютого 2014 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2017 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, громадянки України, маючої вищу освіту, не працюючої, маючої на утриманні малолітню дитину, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
-обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ставить питанняпро скасуваннявироку судупершої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та просить закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що посилання сторони обвинувачення на те, що обвинувачена не пересвідчилась у відсутності боржника на території АНД району та не встановила його місце проживання є безпідставними, оскільки, відповідно до Закону України «Про виконавче провадження, необхідності встановити місце проживання боржника перед відкриттям провадження не існує.
Зазначає, що державним виконавцем в строки передбачені Законом було відкрито виконавче провадження та вжито необхідних заходів для своєчасного виконання виконавчого документа.
На думку захисника, судом першої інстанції не прийнято до уваги та не надано об`єктивної оцінки тому, що відкриваючи провадження ОСОБА_7 не могла знати про те, що ОСОБА_10 будуть спричинені збитки, крім цього вона не бажала їх завдати, також в неї не було умислу неналежного виконання своїх обов`язків.
Вказує на те, що шкода, яка була заподіяна потерпілому не знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку із виконанням посадових обов`язків державного виконавця, оскільки продаж квартири було здійснено на прилюдних торгах у відповідності з діючим законодавством та процедурою встановленою для нього.
Звертає увагу на те, що оцінювач майна ОСОБА_11 , який є свідком у даному кримінальному провадженні, в судовому засіданні пояснив, що звіт було виконано у відповідності із законодавством, рецензія на його звіт не проводилась та на час розгляду справи не визнано не дійсним, що свідчить про його законність, а також, що висновок експерта ОСОБА_12 не можна брати до уваги, оскільки він виконаний з великим відрізком часу (майже рік) й визначає не ринкову вартість, а найбільш достовірну вартість.
Крім цього зазначає, що підготовче судове засідання було проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , в той час як сторона захисту наполягала на обов`язковій присутності. Судом не прийнято до уваги відсутність потерпілого в країні під час реєстрації клопотання, складеного від його імені, про слухання справи за його відсутністю та відсутністю будь-яких претензій до обвинуваченої.
Захисник також зазначає, що докази, на які посилались сторони не в повному обсязі досліджені в судовому засіданні, а саме: матеріали виконавчого провадження №39052620.
Судом не надано належної оцінки тому факту, що потерпілий відмовився від претензій до обвинуваченої.
На думку захисника, копії судових рішень, посилання на які йдеться в останній редакції обвинувального акту, долучені з порушенням порядку, передбаченого ст.290 КПК України.
Захисник вказує на те, що навіть якщо припустити, що з боку державного виконавця були порушення чи в не в повній мірі виконання Інструкції з організації примусового виконання рішень та вимог Закону України «Про виконавче провадження», тоді ці дії можуть відноситись до дисциплінарного проступку, але ні як до складу кримінального правопорушення.
В запереченняхпрокурора наапеляційну скаргузахисника зазначається необґрунтованість вимог скарги, оскільки , на думку прокурора, судом першої інстанції було з дотримання вимог закону досліджено всі надані сторонами докази та винуватість ОСОБА_7 доведена в повному обсязі. Прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог.
Вироком Індустріальногорайонного судум.Дніпропетровська від27жовтня 2017року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.2 ст.367 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої служби строком на 2 роки зі штрафом у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян , що становить 4250 грн.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено відвідбуття основногопокарання звипробуванням ізвстановленням іспитовогостроку на2роки зпокладанням обов`язків.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи 1476 грн..
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 наказом головного управління юстиції у Дніпропетровській області № 1558-к від 05 липня 2012 року призначена на посаду державного виконавця Амур - Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції. ОСОБА_7 було присвоєно 15 ранг державного службовця 7 категорії, а 03 липня 2012 року вона прийняла присягу державного службовця України.
У відповідність до ст. 4, 6, 7Закону України«Про державнувиконавчу службу» ОСОБА_7 була посадовою особою - представником влади та здійснювала примусове виконання судових рішень, винесеними іменем України і рішень інших органів (посадових осіб) виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку передбаченому законом. ОСОБА_7 являлась державним службовцем і у своїй діяльності зобов`язалася сумлінно виконувати свої посадові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб гарантованих Конституцією України та законами України.
Крім того, відповідно до п. п. 2.1. - 2.2. розділу 2 Посадової інструкції державного виконавця Амур - Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції затвердженої начальником Дніпропетровського міського управління юстиції на ОСОБА_7 було покладено: обов`язок сумлінно виконувати службові обов`язки, вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та законами України; здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів ( посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу; здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішень, зазначеного в документі на примусове виконання рішення; надавати сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження; розглядати заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання; роз`яснювати сторонам їх права та обов`язки ; проводити оцінку майна в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Таким чином, ОСОБА_7 була посадовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та наділена в своїй компетенції правом пред`являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи правового характеру, що підлягають обов`язковому виконанню, як громадянами, так і юридичними особами, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, скоїла кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, 23 липня 2013 року в Амур - Нижньодніпровський ВДВС ДМУЮ надійшла заява представника ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_13 , що діяв на підставі довіреності, виданої в.о. Голови ради директорів ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_14 , про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису №1583 приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 від 03.07.2013 року, про звернення стягнення на нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , що відноситься до території Бабушкінського району м. Дніпро.
Згідно договору іпотеки №11406322000/11406357000/3, посвідченого 28.10.2008 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , та зареєстрованого в реєстрі за №1279, вищезазначене нерухоме майно передане ОСОБА_10 в іпотеку АКІБ «УкрСиббанк» у якості забезпечення виконання зобов`язань за Договором про надання споживчого кредиту №11406322000 від 28.10.2008 року, що укладений між ОСОБА_10 та АКІБ «УкрСиббанк», строк платежу за яким настав 06.06.2013 року.
На підставі Договору купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , 08.12.2011 року за реєстровими №№2949,2950, а також акту прийому-передачі документації за Договором купівлі-продажу прав вимоги за кредитами від 02.03.2012 року - до ПАТ «Дельта Банк» перейшли права первісного кредитора АКІБ «УкрСиббанк» (правонаступником якого є ПАТ «УкрСиббанк») та АТ «Дельта Банк» набуло статусу нового кредитора.
У зв`язку з чим, у виконавчому написі вказана пропозиція щодо задоволення вимог стягувача - ПАТ «Дельта Банк», за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, переданого в іпотеку, на загальну суму 939 437, 26 гривень.
24.07.2013 року державний виконавець Амур - Нижньодніпровського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем своєї роботи, за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 42 на підставі заяви представника ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_13 та зазначеного виконавчого напису №1583 приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 від 03.07.2013 року, винесла постанову про відкриття виконавчого провадження №39052620 на звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_10 , для задоволення вимог стягувача ПАТ «Дельта Банк» за рахунок коштів,отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна на загальну суму 939 437, 26 гривень, а також, в цей же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, з метою забезпечення виконання названого виконавчого документа ОСОБА_7 винесла постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою наклала арешт на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_10 ..
У відповідності до п.1 ч.1 ст.19Закону України«Про виконавчепровадження» державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 Закону, за заявою представника стягувача.
Статтями 3, 5Закону України«Про державнувиконавчу службу» передбачено,що районі у містах відділи виконавчої служби здійснюють свої функції за принципом територіальності.
Відповідно до п.1.3.3 «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року №512/5, районі в містах відділи державної виконавчої служби відносяться до територіальних органів державної виконавчої служби.
Виконавчі дії у відповідності до ч.1 ст.20Закону України«Про виконавчепровадження» проводяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна .
У разі необхідності перевірки інформації щодо наявності боржника чи його майна або його місця роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець може своєю мотивованою постановою, затвердженою начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований, доручити проведення перевірки вказаної інформації відповідному відділу державної виконавчої служби( ч.4 ст.20 Закону України «Про виконавче провадження»).
Державний виконавець відділу державної виконавчої служби, якому доручено проведення перевірки зазначеної інформації, у разі виявлення майна боржника повинен здійснити його опис та арешт. Виконавчі дії за дорученням проводяться у строк не пізніше десяти робочих днів з моменту надходження до відділу державної виконавчої служби відповідної постанови державного виконавця в межах виконавчого провадження, у якому винесено цю постанову. За результатами проведених дій складається акт, що направляється державному виконавцю, який виніс постанову.
У відповідності до ч.5ст.20Закону України«Про виконавчепровадження» у разі якщо у процесі виконавчого провадження державним виконавцем отримано документальне підтвердження про зміну або встановлення місця проживання, перебування чи місцезнаходження боржника, його майна, місця його роботи на території, на яку не поширюється компетенція державного виконавця, та з`ясувалося, що майно боржника, на яке можна звернути стягнення, відсутнє на території, на яку поширюється компетенція державного виконавця, державний виконавець не пізніше наступного дня з моменту, коли йому стали відомі зазначені обставини, надсилає виконавчий документ за новим місцем проживання чи місцезнаходженням боржника, місцем його роботи чи місцезнаходженням майна боржника, про що повідомляє стягувача.
Так, відповідно до виконавчого напису №1583 приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 від 03.07.2013 року місце проживання ОСОБА_10 - АДРЕСА_3 ),а місцезнаходження квартири(нерухомогомайна щообтяжується)- АДРЕСА_4 ), тобто державним виконавцем ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 , не виконано вимоги ст.20 Закону України «Про виконавче провадження», при прийнятті рішення про відкриття виконавчого провадження.
Таким чином, державний виконавець Амур -Нижньодніпровського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_7 недбало ставлячись до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, не пересвідчиласьв тому,що боржник ОСОБА_10 не проживаєна територіїАмур -Нижньодніпровського районум.Дніпропетровська,а самеза адресою: АДРЕСА_5 ,оскільки вказаноїадреси заданими адресногоплану містата містобудівногокадастру жодномуоб`єктунерухомості неприсвоювалось, в результаті чого за її постановою було проведено прилюдні торги з реалізації арештованого вищезазначеного нерухомого майна, що належить на праві власності ОСОБА_10 та право власності на зазначене нерухоме майно, в подальшому було зареєстроване за ОСОБА_18 , який став переможцем прилюдних торгів, чим законним правам та інтересам ОСОБА_10 , спричинено збитки у розмірі 678775 гривень, що на час вчинення кримінального правопорушення більш ніж в 1184 разів перевищувало неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, що спричинило тяжкі наслідки фізичної особі - ОСОБА_10 .
Вислухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченої та захисника які просили вирок суду скасувати та провадження по справі закрити, думку прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона службової недбалості .
Однак, при дослідженні матеріалів провадження убачається, що судом першої інстанції встановлено об`єктивну сторону кримінального правопорушення оскільки, неналежне виконання службових обов`язків - це дії службової особи в межах службових обов`язків. Відповідальність за ст.367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання, чи неналежне виконання яких спричинило передбаченні у статті наслідки входили у коло службових обов`язків цієї службової особи.
Так, на виконання державному виконавцю ОСОБА_19 надійшов виконавчий документ, виконання якого за територіальною компетенцією не належало до її посадових обов`язків, оскільки як достеменно встановлено судом та не заперечувалося стороною захисту за місцем проживання ОСОБА_10 , виконання виконавчого напису№ 1583 відносилося до АДРЕСА_3 ), тоді як за місцем знаходження квартири( нерухоме майно,що обтяжується)- до Красногвардійського району м. Дніпро та не належало до виконання державним виконавцем Амур-Нижньодніпровського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_7 .
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_19 повинна була відмовити у відкритті виконавчого провадження, а у випадку, якщо про такі обставини вона дізналася вже під час здійснення виконання, то згідно ч.5 ст. 20 Закону, повинна була передати виконавчий документ до відповідного компетентного органу ДВС. Тобто, дізнавшись, що майно боржника та його перебування не знаходиться за територіальною компетенцією державного виконавця, обвинувачена ОСОБА_7 , в порушення названих вимог Закону та Посадової інструкції не виконала дій, передбачених, як безумовних для виконання нею по службі.
Дані обставини повністю досліджені судом першої інстанції та знайшли своє відображення у вироку суду.
Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачена не повинна була встановлювати місце проживання боржника, оскільки, саме, державний виконавець при надходженні до нього виконавчого документу повинен з`ясувати, чи поширюється компетенція державного виконавця за місцем проживання, перебування боржника або за місцем знаходження його майна, враховуючи те, що саме зазначене перебування боржника мало викликати сумніви, оскільки вказаної адреси взагалі не існувало. Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець повинен повідомити сторони про відкриття виконавчого провадження, однак ОСОБА_7 , не зважаючи на те, що не отримала повідомлення про вручення ОСОБА_10 рекомендованого листа з копією постанови про відкриття виконавчого провадження, не звернувшись з дорученням до відповідного відділу державної виконавчої служби про проведення перевірки вказаної інформації щодо наявності боржника чи його майна за місцем вказаним у виконавчому напису, було реалізовано нерухоме майно, що належало на праві власності ОСОБА_10 , чим завдано йому збитки у розмірі 678775 гривень, що спричинило тяжкі наслідки ОСОБА_10 .
Слід зазначити, що відповідно Посадової Інструкції державного виконавця на ОСОБА_7 було покладено обов`язки сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та Законами України та не можна не зазначити, що саме ОСОБА_7 в порушені прав ОСОБА_10 було 24.07. 2013 року відкрито виконавче провадження та в цей же день проведено візуальний огляд квартири,накладено арешт на нерухоме майно боржника, без повідомлення боржника та за його відсутністю, чим порушено право боржника бути присутнім при вказаних діях та вирішувати питання зі стягувачем у добровільному порядку.
Вказані порушення державним виконавцем повністю знайшли своє підтвердження у постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.03.2014 року,яку залишено без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.03.2015 року у справі №804/16888/13-а, згідно якого визнано протиправною та скасовано постанову державного виконавця АНД ВДВС ОСОБА_7 про відкриття виконавчого провадження №39052620 з тих підстав, що вказане виконавче провадження було відкрито з порушенням принципу територіальності проведення виконавчих дій.
Не можна погодитися з доводами захисника про те, що суд першої не взяв до уваги причино наслідковий зв`язок між виконанням посадових обов`язків державного виконавця та наслідками кримінального правопорушення. Захисник вважає, що зазначені наслідки не настали, оскільки продаж квартири здійснено на прилюдних торгах, у зв`язку з чим, не убачається наслідків у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам.
Однак, службова недбалість це злочин з матеріальним складом тому він визнається закінченим з моменту настання істотної шкоди чи заподіяння тяжких наслідків, зазначених в ч.1, ч.2, ст. 367 КК України.
Відповідно ст. 367 КК України, службова недбалість є злочином у разі заподіяння реальної шкоди охоронюваним законом інтересам - істотної шкоди, тяжких наслідків. Пунктом 4 приміток до ст. 364 КК України встановлено, що тяжкими наслідками у ст. 364 - 367 КК України, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тяжкі збитки можуть бути інкриміновані винному за наявності причинно-наслідкового зв`язку між його діянням та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, що порушення службових обов`язків передувало настанню тяжких наслідків, було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала, чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання зазначених наслідків.
Відповідно до доказів які знайшли своє підтвердження при судовому розгляді та відображені судом у вироку убачається, що відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №2167-14 від 16.07.2014 року, спричинено збитки у розмірі 678 775 гривень, що на час вчинення кримінального правопорушення, більш ніж в 1184 разів перевищувало неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, що завдало шкоди законним правам та інтересам, а також спричинило тяжкі наслідки фізичній особі - ОСОБА_10 .
Виходячи з вище викладеного суд першої інстанції навів належні та допустимі докази провини обвинуваченої та встановив об`єктивну сторону кримінального правопорушення, у зв`язку з чим доводи захисника викладені в апеляційній скарзі не можна визнати слушними.
Необґрунтованими є доводи захисника, про те, що судом не досліджено заяву ОСОБА_10 щодо вирішення цивільного позову, оскільки у судовому засіданні суд безпосередньо дослідив , як заяву ОСОБА_10 щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, так і заяву ОСОБА_10 від 25.07.2016 року про залишення його позову без розгляду та розгляду провадження без участі потерпілого ( а.п.14 т.4). Саме на підставі вказаних заяв, судом було ухвалено рішення щодо залишення позову потерпілого без розгляду .
Разом з тим в апеляційній скарзі захисник зазначає, що підготовче судове засідання було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказане засідання було проведено за відсутністю потерпілого ОСОБА_10 .
Відповідно до ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
В матеріалах провадження наявне письмове клопотання захисника в інтересах ОСОБА_7 щодо обов`язкової участі потерпілого у судовому засіданні. Однак, суд у зв`язку з відсутністю потерпілого в межах України та наявною заявою потерпілого про розгляд провадження за його відсутністю, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону провів розгляд кримінального провадження.
Разом з тим, захисник зазначає, що потерпілий не був присутній в країні на момент подання до канцелярії суду першої інстанції клопотання про розгляд справи без його участі. Однак ,на думку колегії суддів, дані підстави є домислами сторони захисту та дії суду, направлені на розгляд провадження у розумні строки, не можливо вважати істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, так як в даному випадку не порушуються права жодної із сторін, та неявка потерпілого не вплинула на законність та обгрунтованність судового рішення, оскільки суд в повному обсязі дослідив всі докази, надані сторонами кримінального провадження та вказані докази не мали суперечностей, які б вказували на необхідність допиту потерпілого, який був належним чином повідомлений про розгляд провадження та скористався своїм правом та повідомив суд про неможливість прибуття до суду.
На думку захисту суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив матеріали кримінального провадження, а саме матеріали виконавчого провадження. Суд апеляційної інстанції при дослідженні матеріалів провадження не погоджується з позицією сторони захисту оскільки, у вироку суду чітко та послідовно викладені досліджені в судовому засіданні докази відповідно до вимог ст. 91 КПК України та в тому числі наявні в матеріалах кримінального провадження документи виконавчого провадження.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, за наявності яких підстав, докази мають визнаватися недопустимими та надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.
Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання, тому не можна погодитися з доводами захисту про недопустимість доказів, саме рішень суду, які були отримані стороною обвинувачення у ході розгляду провадження та знайшли своє відображення у зміненому обвинувальному акті, який належним чином було вручено сторонам кримінального провадження ( а.п.154-199 т.4), оскільки сторона захисту була належним чином ознайомлена з додатковими доказами та мала можливість давати пояснення та оспорювати наявні обставини, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав докази належними та допустимими.
Таким чином, суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 23 КПК України дослідивши безпосередньо належні та допустимі докази, обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України та призначив покарання з урахуванням вимог ст. 65 КК України, а саме, тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченої, тому призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередженню нових злочинів.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для скасування вироку та закриття провадження, а тому і підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.
Керуючись ст.ст.404,407КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2ст.367КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
