КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/6826/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Чаку Є.В.
При секретарі: Марчук О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ «Укрнафтагазенерго», ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», ПАТ «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 січня 2018 року у справі за адміністративним позовом ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», ПАТ «Укртрансгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Міністерство юстиції України, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпрогаз», ТОВ «Укрнафтагазенерго» про визнання незаконною, нечинною, протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 28 квітня 2017 року №615 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493", -
В С Т А Н О В И В :
ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України" та ПАТ «Укртрансгаз» звернулися до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Міністерство юстиції України, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпрогаз», ТОВ «Укрнафтагазенерго», в якому просили визнати незаконною, нечинною, протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28 квітня 2017 року №615 «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 січня 2018 року у задоволенні даного адміністративного позову було відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачі ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», ПАТ «Укртрансгаз» та третя особа ТОВ "Укрнафтагазенерго" звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Постановою НКРЕКП від 28 квітня 2017 року №615 «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493» (далі по тексту - оскаржувана постанова) відповідно до статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» затверджено Зміни до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 «Про затвердження Кодексу газотранспортної системи», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1378/27823, що додаються.
Так, вказаною постановою затверджено Зміни до Кодексу газотранспортної системи, які детально описані в рішенні суду першої інстанції, що не було заперечене сторонами. Суд апеляційної інстанції не вважає за необхідне дублювати такі зміни у судовому рішенні.
Не погоджуючись з прийнятою відповідачем постановою, вважаючи свої права порушеними, позивачі звернулися до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні даного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана постанова прийнята на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому позовні вимоги ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ПАТ «Укртрансгаз» є необґрунтованими і нормативно не підтвердженими.
З аналізу апеляційних скарг вбачається, що однією із підстав для скасування рішення суду першої інстанції апелянти вважають «відсутність повноважень у НКРЕКП» на ініціювання та внесення змін до Кодексу газотранспортної системи, затвердженої постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 № 2493 зокрема, ПАТ «НАК «Нафтогаз України» стверджує, що суд неправильно застосував п.3, 9 ч.1 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» - навів тлумачення закону, який прямо передбачає, що Кодекс ГТС готує не Регулятор, а Оператор (ПАТ «Укртрансгаз»), при цьому Регулятор може лише ініціювати внесення змін до кодексу і не має повноважень вносити така зміни самостійно.
Одночасно, ПАТ «Укртрансгаз» вважає, що при прийнятті постанови № 615 відповідачем було порушено процедуру розробки та прийняття змін до Кодексу ГТС, встановлену положеннями п.1 ч.2 статті 22 та ч.3 статті 33 Закону України «Про ринок природного газу» (в частині розробки Оператором ГТС змін до Кодексу ГТС) та п.3 ч.1 статті 17 Закону про НКРЕКП (в частині затвердження Регулятором змін до Кодексу ГТС, підготовлених Оператором ГТС).
Однак, суд вважає, що наведені твердження апелянтів не відповідають дійсним обставинам справи, що підтверджується висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
За визначенням п.32 ч.1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» Регулятором є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно ч.2 цієї статті одним основних завдань Регулятора на ринку природного газу є сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва.
Частини третя статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» передбачає, що до компетенції Регулятора на ринку природного газу належать, зокрема: затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG.
При цьому, ПАТ «Укртрансгаз» листом від 29 квітня 2016 року №6577/2-001 (далі - Оператор ГТС) на адресу НКРЕКП були подані зміни до Кодексу ГТС.
Так, на виконання вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», НКРЕКП було розроблено, схвалено та оприлюднено разом із аналізом регуляторного впливу шляхом розміщення на офіційному веб-сайті НКРЕКП www.nerc.gov.ua в мережі Інтернет проект постанови «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП» з метою отримання пропозицій та зауважень від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань до Змін, запропонованих ПАТ «Укртрансгаз».
У зв'язку з тим, що розробником запропонованих змін до Кодексу ЕТС був Оператор ЕТС, пропозиції та зауваження до вищезазначеного проекту постанови, які надходили до НКРЕКП від суб'єктів ринку природного газу, були надіслані ПАТ «Укртрансгаз» для розгляду та визначення доцільності їх врахування.
За результатами опрацювання наданих зауважень та пропозицій, ПАТ «Укртрансгаз» листом від 15 вересня 2016 року № 128818/2-001 надано на адресу НКРЕКП доопрацьовану редакцію змін до Кодексу газотранспортної системи.
Крім цього, Оператор ЕТС листом від 11 листопада 2016 року № 15504/2-004 повторно надіслано на адресу НКРЕКП доопрацьовані зміни до Кодексу газотранспортної системи.
26 листопада 2016 року набрав чинності Закон про НКРЕКП, який визначає правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.
Відповідно до ч.1 статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно п.1 ч.1 статті 2 цього Закону Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу.
Нормами статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них; затверджує і публікує умови надання послуг з балансування, які повинні надаватися на справедливій і недискримінаційній основі, ґрунтуватися на об'єктивних критеріях, з найбільшою економічною ефективністю і забезпечувати стимулювання користувачів мережі до балансування свого споживання енергії з мережі та постачання енергії в мережу.
Так, НКРЕКП на постійній основі здійснює аналіз результативності дії нормативно-правових актів, у тому числі Кодексу ГТС, узагальнюється інформація щодо пропозицій суб'єктів ринку природного газу стосовно удосконалення нормативно- правових актів, врегулювання проблемних питань, які виникають при застосуванні таких нормативно-правових актів та опрацьовуються можливі шляхи їх вирішення.
За результатами проведеного аналізу, а також враховуючи пропозиції та зауваження щодо удосконалення положень Кодексу ГТС, що надходили до НКРЕКП від суб'єктів ринку природного газу, було виявлено ряд неврегульованих та проблемних аспектів, які потребували врегулювання шляхом внесення відповідних змін до Кодексу ГТС.
Між тим, прийняття Регулятором постанови щодо внесення змін до Кодексу ГТС в редакції, наданій ПАТ «Укртрансгаз», було б порушенням принципу, закріпленого статтею З Закону про НКРЕКП стосовно дотримання Регулятором балансу інтересів всіх суб'єктів ринку природного газу, та створювало б преференції для одного суб'єкта ринку природного газу (ПАТ «Укртрансгаз»), оскільки запропоновані останнім зміни стосувалися виключно питання визначення розміру фінансового забезпечення, яке надається замовниками послуг транспортування оператору ГТС відповідно до вимог Кодексу, були спрямовані на уникнення можливих фінансових збитків оператора ГТС, не враховували інтересів інших суб'єктів ринку природного газу.
Відповідно до статті 15 Закону про НКРЕКП, було оприлюднено проект регуляторного акта - постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 № 2493» та аналіз регуляторного впливу з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань шляхом розміщення на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет.
15 березня 2017 року в приміщенні НКРЕКП відбувся розгляд зауважень і пропозицій до Проекту постанови, у тому числі за участі представників ПАТ «Укртрансгаз», за підсумками якої 22 березня 2017 року було оприлюднено інформацію про результати розгляду зазначених зауважень і пропозицій разом з обґрунтуванням їх прийняття або відхилення.
Відтак, твердження апелянтів 2 та 3, що затвердження змін до Кодексу ГТС відбувалося без участі Оператора ГТС є безпідставними
Відповідно до ч.1 статті 5 цього Закону під час виконання своїх функцій та повноважень відповідно до закону Регулятор діє самостійно та незалежно від будь-якого іншого органу державної влади, іншого державного органу, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, суб'єктів господарювання, а також політичних партій, громадських об'єднань, професійних спілок чи їх органів.
Листом Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2017 року №128-29/02-2015, в межах компетенції, повідомлено Регулятора про погодження проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 № 2493».
Відтак, НКРЕКП як Регулятор наділена законними повноваженнями на розробку та затвердження Кодексу газотранспортних систем та внесення змін до нього, що спростовує твердження апелянтів про відсутність у відповідача повноважень на внесення та затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи.
Щодо тверджень ПАТ "Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про порушення НКРЕКП процедури затвердження змін до Кодексу газотранспортної системи суд, оскільки, зокрема, на обговореннях пропозицій та зауважень до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493» були відсутні члени Регулятора, суд зазначає таке.
Положеннями статті 1 Закону про НКРЕКП встановлено, що роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Члени Регулятора, інші посадові особи Регулятора діють незалежно.
Згідно з положеннями Закону про НКРЕКП до складу Регулятора входять сім членів, в тому числі Голова, а також працівники центрального апарату і територіальних органів Регулятора.
Згідно положень ч.1-4 статті 15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.
Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб.
Проект рішення Регулятора разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються Регулятором не пізніше п'яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту рішення.
Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше одного місяця та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.
Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов'язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об'єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.
У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.
Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п'ять робочих днів до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.
Постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року № 866 затверджено Порядок проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Порядок), пунктом 1.1 якого передбачено, що даний Порядок визначає процедуру організації та проведення відкритого обговорення проектів рішень з питань встановлення цін (тарифів), схвалення/затвердження інвестиційних програм/планів розвитку, розгляду зауважень та пропозицій до проектів рішень, що мають ознаки регуляторних актів, НКРЕКП, проекту кошторису НКРЕКП на відповідний рік та у разі необхідності з інших питань, що належать до компетенції НКРЕКП та поширюються на суб'єктів господарювання, державне регулювання діяльності яких здійснюється НКРЕКП (далі - ліцензіати).
Положенням пункту 2.4. Порядку установлено, що на відкритому обговоренні такого проекту рішення НКРЕКП мають бути присутні: керівник розробника; уповноважений представник ліцензіата, якому встановлюються ціни (тарифи)/зміни до них, схвалюється/затверджується інвестиційна програма/план розвитку/зміни до них; представники обласних органів місцевого самоврядування, якщо проект рішення стосується розвитку окремого регіону та/або територіальної громади; інші заінтересовані особи, які подали заявки до участі у відкритому обговоренні.
Таким чином, Порядком передбачена обов'язкова участь у відкритих обговореннях керівника розробника, а саме, керівника структурного підрозділу НКРЕКП, до компетенції якого належить питання, яке винесено на відкрите обговорення.
Відтак, у суду немає підстав стверджувати, що відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови не було дотримано процедури прийняття регуляторного акта.
Щодо тверджень ПАТ «Укртрансгаз» про порушення оскаржуваною постановою положень Закону України «Про ринок природного газу», ПАТ «НАК «Нафтогаз України» про порушення Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про ринок природного газу», постанові Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року № 187, прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, то суд вважає їх безпідставним з огляду на таке.
Відповідно до п.5 ч.1 статті 3 Закону України «Про ринок природного газу» ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб.
Частина перша статті 11 цього Закону України передбачає, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб'єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов'язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.
Такі обов'язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання.
Постановою Кабінету Міністрів України від 22 березня 2017 року №187 затверджено Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу.
Це Положення визначає обсяг та умови виконання спеціальних обов'язків, що покладаються на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, зокрема для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, підтримання належного рівня безпеки його постачання споживачам, не створюючи загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної конкуренції з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації.
Згідно з пунктом 3 Положенням ним покладаються такі обов'язки:
1) обов'язок господарських товариств, 100 відсотків акцій (паїв, часток) яких належать державі або іншому господарському товариству, єдиним акціонером якого є держава (ПАТ «Укргазвидобування», ПАТ "ДАТ «Чорноморнафтогаз»), продавати природний газ господарському товариству, єдиним акціонером якого є держава (ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - НАК «Нафтогаз України»), та обов'язок НАК «Нафтогаз України» придбавати такий природний газ для формування ресурсу природного газу для побутових споживачів, релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) та виробників теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії з метою надання послуг з опалення і постачання гарячої води населенню та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням;
2) обов'язок НАК «Нафтогаз України» продавати природний газ постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів та релігійних організацій (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням;
3) обов'язок постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України» відповідно до цього Положення, постачати такий природний газ побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням;
4) обов'язок НАК «Нафтогаз України» постачати природний газ виробникам теплової енергії для всіх категорій використання природного газу, в тому числі для виробництва електричної енергії такими виробниками, на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням.
При цьому Положення не встановлює випадків, за яких НАК «Нафтогаз України» за певних умов має право відмовити в укладенні договору постачання природнного газу.
Натомість, Положення встановлює, що за наявності заборгованості та не належних розрахунків виробника теплової енергії за спожитий газ, НАК «Нафтогаз України» має право не постачати газ споживачу-боржнику. Однак, таке право повинно реалізовуватись з дотриманням вимог законодавства.
Враховуючи норми Положення, між постачальником із спеціальними обов'язками та визначеним колом споживачів, обов'язковим є наявність договору постачання природного газу, проте, за наявності заборгованості споживача, НАК «Нафтогаз України» має діяти відповідно до повноважень будь-якого постачальника на ринку газу в роботі зі споживачем-боржником, зокрема, припинити (обмежити) газопостачання, нарахувати штрафні санкції, тощо.
Таким, чином, НАК «Нафтогаз України» за будь-яких обставин не має права відмовити споживачу, що є виробником теплової енергії та підпадає під норми Положення, в укладанні договору постачання газу.
Натомість, згідно внесених постановою від 28 квітня 2017 року № 615 змін до Кодексу ГТС апелянт, як постачальник природного газу, має всі можливості важелі, в рамках правового поля, для уникнення постачання споживачу - боржнику природного газу, зокрема шляхом здійснення заходів з обмеження чи припинення газопостачання такому споживачу через залучення до цих робіт оператора газорозподільної/газотранспортної систем.
Разом з тим, Зміни до Кодексу ГТС, які були внесені оскаржуваною постановою НКРЕКП від 28 квітня 2017 року № 615 виключають можливість зловживання суб'єктами ринку природного газу, на яких рішенням Кабінету Міністрів України покладено спеціальний обов'язок, здійснювати постачання для певних категорій споживачів природного газу, зокрема, виключається можливість допущення порушення такими суб'єктами порядку подання номінації природного газу, неналежного та несвоєчасного оформлення ними актів приймання-передачі газу із споживачами, уникнення штучного утворення в газотранспортній системі України небалансів газу, які суб'єкт ринку природного газу, на якого покладені спеціальні обов'язки у випадку допущення таких порушень змушений буде їх самостійно усунути.
Відтак, не можна погодитися із доводами позивача 1 про порушення його прав як власника природного газу, оскільки відповідно до вимог вищевказаного Положення ПАТ «НАК «Нафтогаз України» реалізовується природний газ за пільговою ціною як суб'єкту ринку природного газу, на якого покладено спеціальні обов'язки, що узгоджуються із нормами спеціального законодавства в сфері функціонування ринку природного газу та жодним чином не суперечать нормам Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України в частині права розпоряджатись своїм майном на власний розсуд, а також не порушує принцип свободи договору.
Необґрунтованою також є позиція позивача 1 щодо відсутності механізму надання природного газу замовником послуг транспортування в рамках послуги балансування, а також, що між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та оператором ГТС немає договору, який би регулював перехід права власності на природний газ від останньої до Компанії в рамках послуги балансування та відносно того, що фактичне передання газу на адресу Компанії не відбувається, оскільки 12 лютого 2016 року між ПАТ «Укртрансгаз» (оператор) та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (замовник) укладено договір №1602000329 транспортування природного газу, який відповідає вимогам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2497. Сторонами укладено додаткову угоду від 03 березня 2016 року №1, якою виклали статті ІІ-ХІ договору в новій редакції.
Відповідно до пункту 2.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Пунктом 2.3 договору, в редакції додаткової угоди № 1, визначені послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.
Згідно з пунктом 7.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Відповідно до пункту 9.1 договору, в редакції додаткової угоди №1, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного балансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу.
Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування з деталізацією у вигляді додатка до рахунка-фактури, з подальшим наданням оригіналу рахунку-фактури. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (пункт 9.4 договору в редакції додаткової угоди №1).
Згідно пункту 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього Договору.
Таким чином, Кодексом газотранспортної системи та існуючими договірними відносинами між оператором та замовником послуг транспортування передбачені способи та порядок врегулювання небалансу природного газу шляхом надання послуг балансування замовнику.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду стосовно того, що відсутність механізму або незрозумілість порядку виконання нормативно-правового акта не свідчить про його незаконність, а є підставою для вжиття інших заходів.
Твердження ПАТ «Укртрансгаз» стосовно порушення НКРЕКП положень Закону про ринок газу та наведені ним обґрунтування не відповідають дійсним обставинам справи, а тому не заслуговують на увагу суду, з огляду на наступне.
Відповідно до положень статті 17 Закону про НКРЕКП для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор здійснює заходи щодо адаптації законодавства України у сфері енергетики до законодавства Європейського Союзу.
Регулятором на постійній основі проводяться заходи, направлені на вдосконалення положень актів вторинного законодавства, прийнятих на виконання вимог Закону про ринок газу, з урахуванням норм Директив та Регламентів Європейського Союзу.
Положеннями Кодексу ГТС (глава 1, 3 розділу XII) в редакції постанови НКРЕКП, що діяла до набрання чинності постановою від 28 квітня 2017 року № 615, було встановлено, що алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в окремих точках входу, за винятком, віртуальних точок входу з газорозподільної системи (точки надходження газу від газодобувних підприємств чи виробників біогазу, підключених до газорозподільної системи) та точок входу (як віртуальних так і фізичних) від газовидобувних підприємств, здійснюється оператором газотранспортної системи.
Оператор газорозподільної системи здійснює алокацію обсягів природного газу щодо всіх споживачів (у тому числі щодо побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільної системи, та їх точЬк комерційного обліку, яким оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб'єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Оператор газорозподільної системи здійснює алокацію обсягів природного газу з розбивкою по всіх замовниках послуг транспортування, для яких були підтверджені номінації/реномінації на транспортування для віртуальної точки входу з газорозподільної.
Разом з тим, відповідно до положень Регламенту Європейського Союзу 312/2014, алокація - це обсяг газу, що визначає оператор ГТС у якості обсягу, який користувач мережі подав до газотранспортної системи або відібрав з неї, виражений у кВт'год з метою визначення обсягу добового небалансу.
Отже, у Регламенті Європейського Союзу 312/2014, імплементація якого є необхідною для повної лібералізації ринку природного газу України та здійснення його достатньо ефективним, прозорим та конкурентним, закладено принцип, відповідно до якого алокація здійснюється саме оператором ГТС.
Відповідно до ч.1 статті 20 Закону про ринок газу оператор газотранспортної системи на' виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб'єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.
Положеннями ч.2 статті 22 Закону про ринок газу встановлено, що оператор газотранспортної системи зобов'язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою.
Крім цього, згідно з положеннями Кодексу ГТС номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).
Оператор ГТС проводить перевірку поданих йому замовниками послуг транспортування природного газу номінації/місячної номінації/реномінації замовника послуги транспортування на відповідність вимогам, визначеним у цьому розділі. Номінація/реномінація, що пройшли процес перевірки, отримують статус підтвердженої номінації.
Отже, оператор ГТС є ключовим суб'єктом на ринку природного газу, який, враховуючи специфіку його діяльності, а також норми чинного законодавства, отримує від суб'єктів повний обсяг інформації, необхідної для здійснення балансування, оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою у тому числі алокації, оскільки на підставі поданих номінацій саме Оператор ГТС має можливість віднести обсяги природного газу, які були фактично спожиті споживачами, на замовників послуг транспортування, яким були підтверджені номінації для цих споживачів.
Враховуючи вищенаведене, Регулятором постановою від 28 квітня 2017 року № 615 і були внесені зміни до Кодексу ГТС (пункт 1 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС).
Підсумовуючи вищезазначене, положення оскаржуваної постанови у частині здійснення оператором газотранспортної системи алокації, спрямовані на імплементацію актів законодавства Європейського Союзу та виконання зобов'язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства, та сприяють усуненню зловживань на ринку природного газу з боку операторів ГРМ під час здійснення процедури алокації, про які неодноразово повідомляв ПАТ «Укртрансгаз».
Твердження ПАТ «НАК «Нафтогаз» про надання Оператору ГТС додаткової підстави для відмови в доступі до газотранспортної системи, яка полягає у неможливості замовника отримати послугу транспортування природного газу, не відповідає дійсним обставинам справи, та не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 3 Закону про ринок газу, ринок природного газу функціонує за принципами, зокрема, забезпечення рівних прав на доступ до газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG.
Пунктом 8 ч.й статті 1 Закону про ринок газу передбачено, що доступ - право користування потужністю об'єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу або послуг установки LNG.
До основних завдань НКРЕКП, як Регулятора відповідно до Закону належать, зокрема, сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва, а також стимулювання суб'єктів ринку природного газу до підвищення ефективності газової інфраструктури та інтеграції ринку природного газу.
Положеннями розділу 1 глави VIII Кодексу ГТС передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи нижче наведені послуги, що є складовими послуги транспортування:
доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи;
замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації;
послугу балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи та які відбираються з неї.
Главою 2 розділу VIII Кодексу ГТС (в редакції постанови НКРЕКП від 28 квітня 2017 року №615) встановлені вимоги до фінансового забезпечення, що надається оператору газотранспортної системи замовниками послуг транспортування щодо оплати послуг балансування обсягів природного газу, зокрема у вигляді банківської гарантії, виданої зареєстрованим в Україні банком або банком, зареєстрованим у країнах, що входять до Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР).
Варто зазначити, що головною метою встановлення вимог до фінансового забезпечення, що має надаватися замовниками послуг транспортування щодо послуг балансування системи є створення ефективних механізмів забезпечення надійності у роботі газотранспортної системи, усунення ризиків від дій недобросовісних суб'єктів ринку природного газу, а також зменшення ризиків зловживань оператора газотранспортної системи своїм, монопольним становищем при висуванні вимог щодо надання замовником послуг транспортування фінансового забезпечення.
Зазначені норми постанови НКРЕКП № 615 впроваджує гнучкі, прозорі та рівні критерії відбору банків, як для іноземних, так і для банків, що створені та діють на території України відповідно до чинного законодавства.
Головною метою встановлення вимог до банків-надавачів фінансового забезпечення замовника, послуг транспортування щодо послуг балансування системи є створення ефективних механізмів забезпечення надійності у роботі газотранспортної системи та усунення ризиків дій недобросовісних суб'єктів ринку природного газу.
При цьому, під час погодження проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493» Антимонопольним комітетом України не було надано застережень щодо негативного впливу на конкуренцію на ринку банківських продуктів та послуг України у разі встановлення додаткових обмежень щодо банку, який може видавати банківську гарантію для надання Оператору ГТС.
Крім цього, ПАТ «Укартрансгаз» на адресу НКРЕКП було надано копію висновків у формі рекомендаційних роз'яснень Антимонопольного комітету України від 27 липня 2016 року №130-29/05-7968, згідно з яким дії Оператора ГТС у вигляді запровадження та застосування критерії відбору банків, які міститимуть рекомендації, що мають враховуватися замовниками послуг транспортування під час відбору банків, гарантії яких будуть прийматися ПАТ «Укртрансгаз», не будуть містити ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції за умови відкритості, попереднього належного інформування зацікавлених осіб та не створення інших перешкод для замовників послуг транспортування.
Таким чином, положення постанови НКРЕКП від 28 квітня 2017 року № 615 повністю відповідають вимогам, чинного законодавства України, а посилання ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на лист Національного банку України від 11 серпня 2017 року № 27-0006/55784, з урахування положень статті 73 КАС України, не може бути розцінений в якості доказу по справі, адже не містить інформацію щодо предмета доказування, та не підтверджує жодної обставини, на яку посилається ТОВ «Укрнафтагазенерго».
Отже, з урахуванням наведеного, судом першої інстанції було вірно зазначено, що оскаржувана постанова прийнята на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ПАТ «Укртрансгаз» є безпідставними та необґрунтованими.
Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянтів не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційних скарг.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги ТОВ «Укрнафтагазенерго», ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», ПАТ «Укртрансгаз» - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 січня 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Головуючий суддя: Файдюк В.В.
Судді: Мєзєнцев Є.І.
Чаку Є.В.
