Справа № 815/207/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області, Ліквідаційна комісія в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного Управління Міністерства Внутрішніх Справ в Одеській області №43 від 28.12.2017 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області з 28.12.2017 року;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час несвоєчасного виконання судового рішення та до прийняття рішення по даній справі.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

Наказом Управління МВС України в Одеській області №43 від 28.12.2017 року я звільнена у запас Збройних сил за пунктом 64 «г» через скорочення штатів з 06 листопада 2015 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2016 року, яка залишена в силі Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2016 року, визнані протиправними накази ГУМВС України в Одеській області про звільнення з органів внутрішніх справ та поновлено мене, підполковника міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області з 05.06.2015 року.

Після отримання вказаних постанов суду я звернулась до ГУМВС України в Одеській області про поновлення мене на посаді.

Із відповіді Ліквідаційної комісії я дізналась, що наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 11.01.2017 року №1 мене було поновлено на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо - транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області. Проте, одночасно був виданий наказ №2 від 11.01.2017 року, яким ОСОБА_1 «Уважати звільненою з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за п.64 «г» через скорочення штатів.

Таким чином, виходячи з тексту наказу мене звільнили ще до того, як поновили на посаді. Тобто звільнення через скорочення штатів передувало поновленню на посаді.

У зв'язку із незаконністю наказу 29.03.2017 року я звернулась до адміністративного суду з позовом про скасування цього наказу та поновлення на посаді старшого слідчого. Постановою Одеського адміністративного суду від 30.06.2017 року по справі №815/1909/17 позовні вимоги задоволені, визнано протиправним та скасовано наказ ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області від 11.01.2017 року та поновлено мене на посаді старшого слідчого СВ розслідувань ДТП слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 11.01.2017 року. Вказана постанова залишена в силі Постановою Одеського апеляційного суду від 29.11.2017 року.

Після отриманні вказаних постанов суду я одразу звернулась до Голови ліквідаційної комісії про негайне виконання рішення суду.

Проте, відповідач умисно та протиправно не виконував рішення суду. Я кожен день від відповідача намагалась отримати відповідь, однак було проігнороване моє звернення. Цей факт підтверджується моїми заявами на адресу відповідача з відмітками про їх отримання від 04.12.2017 р., 08.12.2017 р., 14.12.2017 р., 21.12.2017 р., 28.12.2017 р. Тільки 06.01.2018 року я отримала наказ №42 від 28.12.2017 року про поновлення мене на посаді та одночасно наказ №43 від 28.12.2017 року про «уважати звільненим з 06.11.2015 року у запас збройних сил за пунктом 64 «г» через скорочення штатів.

Текст та підстави цього наказу є ідентичними наказу від 11.01.2017 року, який вже судом визнаний протиправним та є скасованим.

В своїх рішеннях суд першої та апеляційної інстанції дали правову оцінку обставинам звільнення.

Позивач, обґрунтовує незаконність її звільнення через скорочення штатів тим що, при винесені оскаржуємого наказу відповідач не врахував те, що моє право було порушено незаконними наказами ГУМВС від 20.04.2015 року №1356, від 27.05.2015 року №1802 та від 04.06.2015 року №334. Тобто на той час діяв Закон України «Про міліцію».

02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про національну поліцію», яким регламентовано підстави для звільнення із служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, правовідносини по подальшому звільненню у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VІІІ та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 та КЗпП України.

Згідно з п.8 Положення №114, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції, у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно пп.«г» п.64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Так, Законом України № 580-VІІ «Про національну поліцію» встановлені підстави для звільнення зі служби в поліції, а Положення №144 та КЗпП України передбачає процедуру такого звільнення.

Проте, з вини відповідача, позивач позбавлена можливості заявити про своє бажання продовжувати службу в поліції та пройти атестацію, оскільки на той час діяв наказ про моє звільнення.

Таким чином, позивач вважає, що при звільненні порушено її право, зокрема, її не було попереджено про звільнення, не запропоновано іншу посаду та не враховано переважне право на залишення на роботі.

Незважаючи на те, що суд встановив та обґрунтував незаконність наказу від 11.01.2017 року про звільнення, відповідач завідомо проігнорувавши висновки суду, видав аналогічний наказ з тим же самим текстом та підставами і з тією ж датою звільнення.

З огляду на викладене вважаю, що відповідачем грубо порушено моє конституційне право на працю.

Досудовий порядок врегулювання спорів про поновлення на посаді законом не передбачено, однак я п'ять разів письмово зверталась із заявою про допуск мене до роботи, проте відповіді не отримала.

Відповідач в обґрунтування заявленої правової позиції надав відзив за вхід. № 4083/18 від 13.02.2018 р., які обґрунтовані наступним.

02 липня 2015 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580- VIII (надалі - Закон).

Як встановлено п. 1 Розділу XI (Прикінцеві та перехідні положення) Закону, він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування. Вказаний Закон було опубліковано у офіційному друкованому виданні Голос України від 06.08.2015 - № 141-142. Пунктом 5 Розділу XI Закону визнано такими, що втратили чинність:Закон України "Про міліцію" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 4, ст. 20 із наступними змінами);

- Постанову Верховної Ради Української РСР "Про порядок введення в дію Закону Української РСР "Про міліцію" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 4, ст. 21). З даної норми вбачається, що Закон України "Про міліцію" втрачає чинність з 07.11.2015. З цього дня таке поняття як служба в міліції вже перестає існувати і численні органи внутрішніх справ по всій країні залишаються без працівників. З метою врегулювання процесу звільнення працівників міліції в Розділу XI (Прикінцеві та перехідні положення) Закону були передбачені наступні норми:

п. 8. З дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

07.11.2015 втратив чинність ЗУ «Про міліцію», без існування зазначеного нормативно-правового акту не можливе подальше проходження служби в міліції. Крім того, МВС України видало наказ про скорочення всіх штатів органів та підрозділів внутрішніх справ, що в свою чергу після цього взагалі унеможливлює проходження служби в міліції після 06.11.2015.

Вищевикладене підтверджує те, що не можливе поновлення на службі ОСОБА_1 згідно її вимоги з 28.12.2017.

ГУНП в Одеській області листом від 11.01.2016 за вих. № 9\107 надало відповідь, проте що ОСОБА_1 не було прийнято на службу до ГУНП в Одеській області, наказ ГУНП в Одеській області про її призначення не видавався. Присяги поліцейського ОСОБА_1 не складала. А також було повідомлено, що погодження ГУНП в Одеській області на переведення/прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції на даний час відсутнє.

Звертаю увагу суду, що зазначеною перепискою між двома органами ГУМВС України в Одеській області та ГУНП в Одеській області, було з'ясовано, чи прийнято на службу до поліції ОСОБА_1 чи наявне будь-яке погодження на її прийняття на службу ОСОБА_1 в органи поліції, саме органом поліції, щодо Кандидатури ОСОБА_1 що і вирішувало подальший пункт звільнення ОСОБА_1 з ГУМВС України в Одеській області, за скороченням як в даному випадку у зв'язку із не прийняттям на службу до поліції п. 10. Розділу XI Закону України «Про національну поліції», або звільнення з ГУМВС України в Одеській області за п. 64 «з», у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України.

На підставі викладеного було видано наказ ГУМВС України в Одеській області № 43 о\с від 28.12.2017, яким у відповідності до п. 10 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів). Про прийняте рішення позивачу повідомлялось листами.

28.12.2017 року за вих. № 9\Д-2495 працівниками кадрів ГУМВС було проінформовано позивача листом про те, що наказом ГУМВС України в Одеській області № 43 о/с від 28.12.2017 її звільнено зі служби з ОВС за п. 64 «г» (через скорочення штатів) відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС. Зазначеним листом підтверджується той факт, що Головним управлінням вживались заходи по інформуванню, та ознайомленню ОСОБА_1 з наказом про звільнення.

Вищевказане дає змогу зробити висновок, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ГУМВС України в Одеській області, необгрунтовані та нічим не підтверджені. Позивач тлумачить норми чинного законодавства не так, як того вимагає Закон.

Позивач не вірно застосовує норми права до даної категорії справ, робить

посилання на норми КзпП України, що є не вірним, оскільки, Порядок та умови

проходження служби в поліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, Дисциплінарним статутом, затвердженими Кабінетом Міністрів України, іншими відомчими нормативними актами, а не КЗпП України. Верховний Суд України у своєму листі від 23 березня 1998 року № 1 - 4/83 звертає увагу судів на те, що проходження служби рядового і начальницького складу органів Міністерства внутрішніх справ України регулюється не Кодексом законів про працю України.

Така сама думка викладена в Аналітичній довідці Вищого адміністративного суду України від 01.02.2009, що: «судам слід звертати увагу на юридичну форму нормативно-правового акта, який регулює питання дисципліни, та враховувати, що відповідно до вимог пункту 22 статті 92 Конституції України (254к/96-ВР) виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Вищий адміністративний суд України, щодо визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, зазначив, що, поновивши позивача на публічній службі з посиланням на порушення відповідачем вимог статей Кодексу законів про працю України (322-08) суди допустилися помилки оскільки застосували до спірних відносин правові норми, які не підлягали застосуванню та не застосували ті, якими зазначені відносини регулюються. (Ухвала Вищого адміністративного суду України від 18 жовтня 2007 року.)

Також Вищий адміністративний суд України у справах за позовом гр. Л. до управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області про стягнення коштів за час вимушеного прогулу, за позовом гр. З до Міністерства внутрішніх справ України про поновлення на роботі, зазначивши, що відносини про проходження служби в органах внутрішніх справ не є трудовими, і всі питання щодо звільнення (поновлення на службі), стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають вирішенню відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, а не норм Кодексу законів про працю України. Тобто, застосування судом першої інстанції норм Кодексу законів про працю України в даному випадку є незаконними, безпідставними.

ГУМВС вкотре наголошує, що вирішальним у даній адміністративній справі є саме факт припинення такого специфічного виду служби, як служба в органах внутрішніх справ. Тобто з 07.11.2015 в Україні не існує міліції і, відповідно, будь-які трудові відносини в даній структурі є неможливими. Саме цю тезу представник відповідача намагається донести до суду.

В силу частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно частини 9 статті 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Наказом начальника ГУМВС України в Одеській області № 1356 від 20.04.2015 за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-ІV, п. 2.1 Р. IV, п.п. 2.1 та 2.2 Р. III Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 № 155, Присяги працівника органів внутрішніх справ, ст.ст. 2, 28, п. 1 ч. 2 ст. 40 та ст. 113 КПК України, допущених при проведенні Досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12013170110003926, що виразилось в тяганині та самоусуненні від розслідування обставин кримінального правопорушення, а також систематичне порушення виконавської дисципліни, старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області підполковника міліції ОСОБА_1 звільнено з посади.

27.05.2015 наказом ГУМВС України в Одеській області № 1802 за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-ІV, п.п. 2, 4 розділу III Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 № 155, Присяги працівника органів внутрішніх справ України та зобов'язань, наданих при прийнятті на службу до ОВС України, що виразилось у особистій недисциплінованості, невиході на службу з 27.02. по 25.05.2015, а також у відмові надати відповідні документи про причини своєї відсутності за місцем роботи, старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ ГУМВС України в Одеській області підполковника міліції ОСОБА_1 звільнити з органів внутрішніх справ за п. 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Наказом ГУМВС України в Одеській області № 334 о/с від 04.06.2015 ОСОБА_1 звільнено за п. 64 „є" (за порушення дисципліни) у відповідності до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України у запас Збройних сил України.

Зазначені накази ГУМВС України в Одеській області оскарженні ОСОБА_1 до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2016 року, яка залишена в силі Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2016 року, визнані протиправними накази ГУМВС України в Одеській області про звільнення з органів внутрішніх справ та поновлено мене, підполковника міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Одеській області з 05.06.2015 року.

Наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 11.01.2017 №1 о/с, на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2016 року винесеної по справі № 815/2484/15, скасовано пункти наказів ГУМВС України в Одеській області від 20.04.2015 № 1356 від 27.05.2015 № 1805 та від 04.06.2015 № 334 о\с відносно ОСОБА_1, та поновлено підполковника міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо- транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області.

Наказом ГУМВС в Одеській області від 11.01.2017 № 2 о/с ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо - транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів). В подальшому на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року, винесеної у справі № 815/1909/17, наказом ГУМВС України в Одеській області від 28.12.2017 № 42 о/с скасовано пункт наказу ГУМВС від 11.01.2017 № 2 о/с та поновлено на вищезазначеній посаді. Однак, наказом ГУМВС України в Одеській області від 28.12.2017 р. № 43 о/с ОСОБА_1 звільнено з ОВС за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наказом ГУМВС України в Одеській області № 43 о\с від 28.12.2017 у відповідності до п. 10 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів).

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Конституція України

Стаття 43. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Стаття 56. Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Стаття 129. Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Основними засадами судочинства є:

1) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом;

2) забезпечення доведеності вини;

3) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

4) підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором;

5) забезпечення обвинуваченому права на захист;

6) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами;

7) розумні строки розгляду справи судом;

8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення;

9) обов'язковість судового рішення.

Стаття 6 КАС України.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Стаття 14 КАС України.

Судове рішення, яким закінчується розгляд справи в адміністративному суді, ухвалюється іменем України.

Судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Обов'язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки.

Стаття 370 КАС України.

Судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, за її межами.

Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Кодекс законів про працю України.

Стаття 235.

Поновлення на роботі, зміна формулювання причин звільнення, оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв'язку із здійсненим ним або членом його сім'ї повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII

Стаття 58

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Стаття 68. У разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Пункт 4 частини 1 статті 77. Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08 лютого 1995 року №100

Пункт 8. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ПОЗИЦІЯ СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи

29 листопада 2017 року Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 815/1909/17, встановлено:

«Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закон України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Відповідно до п.63 "з" Положення №114 звільнення осіб рядового і молодшого начальницького складу зі служби провадиться через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Між тим, з 07.11.2015р. втратив чинність Закон № 565-ХІІ, та набрав законної сили Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015р. №580-VIІI, згідно зі ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Приписами пунктів 9,10,11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIІI передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Аналіз наведеного дає підстав для висновку, що Законом № 580-VIII передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, на думку судової колегії, ліквідаційна комісія ГУМВС в Одеській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням № 114, яке не втратило сили та є спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини.

Зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено п.47 Положення № 114 та п.1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 № 181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивача поновлено на посаді наказом голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області від 11 січня 2017 року та звільнено через скорочення штатів наказом відповідача 11 січня 2017 року, тобто в один і той самий день, що на думку колегії суддів позбавило позивача реалізувати її право на виявлення бажання проходження подальшої служби в органах новоствореної національної поліції України.

Так, звільненню позивача не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби їй не було запропоновано. Відтак, ГУ МВС в Одеській області належним чином не була з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, головою ліквідаційної комісії ГУ МВС в Одеській області В.С. Могила був направлений лист №9/120 від 11.01.2017 року на ім'я начальника ГУ НП в Одеській області в якому ГУ МВС в Одеській області просить повідомити про прийняття ОСОБА_1 на посаду в ГУНП в Одеській області та роз'яснити процедуру відбору кандидатів на службу до поліції на вакантні посади.

Листом від 11.07.2017 року №9/107 ГУ НП в Одеській області за підписом начальника Д.В. Головіна повідомило заступника Голову ліквідаційної поліції ГУ МВС в Одеській області Могила В.С., що ОСОБА_1 не приймалась на службу до ГУ НП в Одеській області, наказ ГУ НП в Одеській області про її призначення не видавався, Присяги поліцейського не складала, погодження ГУНП в Одеській області на переведення/прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції на даний час відсутнє.

Проте, у вказаних листах не зазначено, ані посади яку займав позивач в органах МВС України та його звання, ані посади на яку вона могла б бути рекомендована у Національної поліції України, так само не отримувалась від позивача заява про її бажання проходити службу в органах поліції та на якій посаді.

Колегія суддів також звертає увагу, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, від 19.01.2016р. № 810/1783/13а.

Враховуючи, що ліквідація територіальних органів міліції відбулась з одночасним створенням територіальних органів поліції з наділенням останніх повноваженнями ліквідованих установ, судова колегія приходить до висновку, що держава в особі роботодавця має обов'язок працевлаштувати працівників у новоствореній установі.

Аналіз наведених обставин в їх сукупності дає підстав для висновку про незаконність звільнення позивача.

Виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, порушене право ОСОБА_1 має бути відновлено шляхом визнання протиправним та скасування наказу про звільнення через скороченням штатів.

Крім того, судова колегія відмічає, що задоволення позову в частині скасування наказу про звільнення передбачає дотримання відповідачами процедури звільнення в зв'язку із переводом, в т.ч. пропонування вакантних посад в органі поліції.».

Верховний Суд висловив правову позицію у Постанові від 14.02.2018 р. справа № 805/5093/15-а.

«Пунктами 9, 10, 11 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Таким чином, вищезазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" та Положення, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.»

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Суд відхиляє доводи відповідача щодо помилкового застосування до спірних правовідносин вимог КЗпП України.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Слід зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на поліцейських стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні поліцейських зі служби в поліції (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.

В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.

Вказана правова позиція висловлена у Постанові Верховного Суду від 01.03.2018 р. справа № 806/1899/17.

Таким чином, доводи скаржника щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм Кодексу законів про працю України є необґрунтованими.

Відповідно до чіткої й усталеної практики Європейського Суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція), було б ілюзорним, якби національні правові системи Договірних держав допускали, щоб остаточні та обов'язкові судові рішення залишалися без виконання на шкоду одній зі сторін (див. рішення від 19 березня 1997 року у справі «Горнсбі проти Греції», п. 40). Ефективний доступ до суду включає в себе право на виконання судового рішення без зайвих затримок (рішення у справі «Immobiliare Saffi проти Італії», заява N 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V).

У справі «Скордіно проти Італії» ЄСПЛ визначив ключові критерії для перевірки ефективності компенсаторного засобу юридичного захисту щодо надмірно тривалих судових проваджень. Ці критерії, також застосовні до справ про невиконання рішень (рішення у справі «Вассерман проти Росії» N 21071/05 від 10 квітня 2008 року, пп. 49 і 51).

Отже, відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ, приписів національного законодавства, суд дійшов до висновку про задоволення адміністративного позову в частині стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2017 року по 15 березня 2018 року.

При цьому, для здійснення розрахунку за вказаний період, суд застосовує розмір середньоденної заробітної плати у сумі 29, 51 грн./день, який встановлений Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2017 року у справі №815/1909/17. А отже, стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу, який мав місце з 30.11.2017 року по 15.03.2018 року у розмірі 3 128, 06грн. (29,51 грн. х 106 днів).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління міністерства внутрішніх справ в Одеській області № 43 від 28.12.2017 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо - транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 28.12.2017 року.

Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення за період з 30.11.2017 року по 15.03.2018 року в розмірі 3 128, 06 грн. (три тисячі сто двадцять вісім гривень 06 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА _1 - адреса: 65000, АДРЕСА_1, паспорт серії НОМЕР_2, виданий Жовтневим РВОМУ УМВС України в Одеській області, податковий номер: НОМЕР_1, телефон: НОМЕР_3.

Головне управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області (Ліквідаційна комісія) - адреса: вул. Єврейська, 12, м. Одеса, 65014, ідентифікаційний код 08592268, телефон: (048) 779-40-61

Суддя Потоцька Н.В.

.