,
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України
У вироку суду зазначено, що відповідно до обставин обвинувачення, прокурор посилається на положення статті 206 ЦК України, якою визначено правочини, які можуть вчинятись усно, а саме: усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність;юридичній особі, що сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, що підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів;правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону.
Відповідно до ст. 208 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), у письмовій формі належить вчиняти: правочини між юридичними особами; правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цьош Кодексу; правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
Тобто у вказаних нормах Цивільного кодексу України визначено випадки обов`язкового укладення правочину в письмовій формі, у тому числі правочину на суму 290 600 грн., що станом на 2014 рік у двадцять і більше разів перевищувала розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Відповідно до статуту ПАТ «УкрНДІінжпроект», затвердженого загальними зборами акціонерів ПАТ «УкрНДІінжпроект» та згідно з протоколом № 1/2014 від 13.03.2014, зареєстрованого державним реєстратором осіб і фізичних осіб підприємців реєстраційної служби Головного управління юстиції у місті Києві 02.04.2014, згідно з п. 1.3 Товариство є самостійним суб`єктом господарювання приватної форми власності у вигляді господарського товариства.
У розділі 2 статуту, п.п. 2.2.1 та 2.2.9 передбачено, що метою та предметом діяльності товариства є: діяльність у сфері архітектури та інжинірингу, надання послуг технічного консультування; наукові дослідження та розробки; інша професійна, наукова та технічна діяльність; надання інших індивідуальних послуг.
Наказом № 39-к від 30.09.2009 директора Публічного акціонерного товариства «Проектний та науково-дослідний інститут по газопостачанню теплопостачанню та комплексному благоустрою міста та селищ України «УкрНДІінжпроект» (далі ПАТ «УкрНДІінжпроект») ОСОБА_7 призначено на посаду заступника директора ПАТ «УкрНДІінжпроект».
Наказом № 17 від 01.10.2009 директора ПАТ «УкрНДІінжпроект» заступнику директора ОСОБА_7 надано право підпису технічних та фінансово-економічних документів, пов`язаних з проектною та науково-технічною діяльністю.
Згідно штатного розпису персоналу ПАТ «УкрНДІінжпроект» станом на 01.01.2014, затвердженого 02.01.2014 директором ПАТ «УкрНДІінжпроект» та погодженого Головою профспілок ПАТ «УкрНДІінжпроект», у підрозділі «Адміністративно-управлінський персонал» у пункті 2 значиться заступник директора ПАТ «УкрНДІінжпроект» ОСОБА_7 .
Одночасно з цим у період з 08.07.2014 по 24.11.2014 ОСОБА_7 не займав будь-яких посад в інших установах та організаціях, в трудових відносинах з іншими суб`єктами господарської діяльності не перебував, не являвся суб`єктом підприємницької діяльності, не надавав платних послуг, пов`язаних з одержанням прибутку.
08.07.2014 Приватного акціонерного товариства «Племінний завод «Агро-Регіон» (далі ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон») звернулось до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі Мінрегіонбуд) з листом про погодження відступу від державних будівельних норм (далі ДБН) В.2.5-20-2001 «Газопостачання» а саме п. 9.11 табл. 22 в частині збільшення загальної місткості резервуарної установки підземного виконання ЗВГ (пропан-бутан) газопостачання підприємства з 100 м.куб до 200 м.куб, та збільшення максимальної місткості одного резервуара підземного виконання зрідженого газу газопостачання підприємства з 25 м.куб до 50 м. куб. при будівництві системи резервного газопостачання від резервного парку зберігання ЗВГ (зрідженого вуглеводного газу пропан-бутан) для зерносушарки моделі Brock Meyer 2000S в кількості 1 (однієї) штуки за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, с. Лихолітки.
На вказаний лист директором департаменту Мінрегіонбуд ОСОБА_11 01.08.2014 надано роз`яснення про необхідність в даному випадку керуватись вимогами гл. 8 ДБН В.2.5-20- 2001 «Газопостачання», а саме розділу «Газонаповнювальні пункти».
У свою чергу головний енергетик ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» ОСОБА_12 , отримавши не зрозумілу для нього відповідь від Мінрегіонбуд, звернувся за роз`ясненнями безпосередньо до ОСОБА_11 , який в ході телефонної розмови направив ОСОБА_12 до ПАТ «УкрНДІінжпроект» як профільного підприємства та надав номер телефону заступника директора цього підприємства ОСОБА_7 для отримання консультацій.
У період з 20.08.2014 по 24.11.2014 між головним енергетиком ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» ОСОБА_12 та заступником директора ПАТ «УкрНДІінжпроект» ОСОБА_7 відбулись неодноразові спілкування по телефону та при особистих зустрічах у службовому кабінеті ОСОБА_7 , що у приміщенні ПАТ «УкрНДІінжпроект» за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 38, з приводу вирішення питання щодо встановлення та підключення ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» газових резервуарів.
У вказаний період часу ОСОБА_7 у ході неодноразових спілкувань з ОСОБА_12 дійшов висновку, що можливо розмістити резервуари для зберігання газу не у вигляді установки підземного виконання, а у вигляді автоцистерн, що у свою чергу не потребує розробки та погодження проекту у органах Архбудконтролю та потребує лише отримання відповіді Мінрегіонбуд щодо можливості такого розміщення при умові розробки Концепції щодо улаштування газових резервуарів (далі Концепція) і погодження її у Мінрегіонбуд, Державній службі гірничого нагляду та промислової безпеки України (далі Держгірп ром нагляд) та Державній службі України з надзвичайних ситуацій (далі ДСНС).
Одночасно з цим у період з 20.08.2014 по 24.11.2014 у заступника директора ОСОБА_7 , який вирішив скористатись ускладненнями ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» у позитивному вирішенні вказаного питання, у невстановленому слідством місці виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману майном представника вказаного товариства ОСОБА_12 у вигляді грошових коштів у сумі 20 000 доларів СІЛА готівкою та обернення їх на свою користь.
Відповідно до свого злочинного умислу, направленого на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 мав намір ввести в оману ОСОБА_12 про дійсні обставини майбутнього отримання ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» позитивної відповіді від Мінрегіонбуд щодо можливості розміщення резервуарів для зберігання газу та про погодження відповідної Концепції у державних органах, а саме: що нібито він забезпечить отримання ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» позитивної Відповіді від Мінрегіонбуд за грошову винагороду щодо можливості розміщення резервуарів для зберігання газу та у погодженні ним, ОСОБА_7 , також за грошову винагороду службовим особам Мінрегіонбуд, ДСНС га Держгірпромнагляд відповідної Концепції.
При цьому ОСОБА_7 не мав жодного відношення до ДСНС та Держгірпромнагляд, не перебував з ними та з їх службовими особами у будь-яких трудових або інших відносинах, також не мав жодних прав і можливостей впливати на прийняття зазначеними органами та Мінрегіонбуд будь-яких рішень, пов`язаних з наданням відповідей підприємствам, погодженням документів, у тому числі і різного роду Концепцій.
У своєму злочинному плані ОСОБА_7 було враховано, що відповідно до наказу Мінрегіонбуд № 10 від 03.01.2012 ПАТ «УкрНДІінжпроект» є базовим інститутом зазначеного міністерства і у разі звернення ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» з відповідним листом до Мінрегіонбуд щодо можливості розміщення газових резервуарів, документ для отримання роз`яснень із зазначених питань буде направлений Мінрегіонбуд до товариства, заступником директора якого був ОСОБА_7 , а він у свою чергу на даний лист зможе підготувати та надати на адресу Мінрегіонбуд позитивні для ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» роз`яснення, на підставі яких Мінрегіонбуд надасть свою Відповідь з роз`ясненнями аналогічного змісту і таким чином ним буде створено видимість його участі у вирішенні питання у отриманні зазначеної Відповіді.
Крім цього, ОСОБА_7 було враховано, що ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» перебуває в безвихідному становищі і у разі надання Мінрегіонбуд Відповіді, у якій буде зазначено про неможливість такого розміщення газових резервуарів, для вказаного підприємства настануть негативні наслідки у вигляді неможливості здійснення своєї господарської діяльності.
Також ОСОБА_7 у своєму злочинному плані передбачив, що у разі отримання вказаним товариством позитивної відповіді від Мінрегіонбуд, зазначене товариство обов`язково звернеться до ПАТ «УкрНДІінжпроект», як профільного підприємства Мінрегіонбуд, за розробленням Концепції і у ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» безумовно виникне необхідність у її погодженні у відповідних державних органах і він зможе під виглядом своєї участі у вирішенні питання погодження Концепції за хабарі службовим особам державних установ, реалізувати свою злочинну' мету в повній мірі, а злочинний план до кінця.
Таким чином, згідно свого злочинного плану ОСОБА_7 мав намір під виглядом хабарів у сумі 20 000 доларів СІЛА готівкою службовим особам державних установ та органів, заволодіти вказаною сумою грошових коштів, що належать ОСОБА_12 , які планував в подальшому використати на власний розсуд.
Так, ОСОБА_7 планував за нібито вирішення питання про надання Мінрегіонбуд на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» позитивної Відповіді щодо можливості розміщення резервуарів (автоцистерн) для зберігання газу протиправно заволодіти коштами ОСОБА_12 у сумі 5 000 доларів США готівкою, а за нібито погодження ним, ОСОБА_7 , у Мінрегіонбуд, ДСНС та Держгірпромнагляд Концепції заволодіти коштами ОСОБА_12 у сумі 15 000 доларів США готівкою.
Реалізуючи свій злочинний план, направлений на протиправне заволодіння майном ОСОБА_12 у вигляді коштів у сумі 20 000 доларів СШАготівкою, ОСОБА_7 11.09.2014 приблизно о 11 год. 31 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що у приміщенні ПАТ «УкрНДІінжпроект», за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 38, у ході особистої зустрічі з ОСОБА_12 повідомив останньому, що можливо отримати від Мінрегіонбуд Відповідь на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» про можливість підключення зерносушарки лінії післязбиральної обробки зерна до резервної системи газопостачання (пропан-бутан), яке зберігається у автомобільних цистернах, за наявності розробленої товариством відповідної Концепції. За вирішення цього питання із службовими особами Мінрегіонбуд ОСОБА_7 висунув ОСОБА_12 вимогу про передачу йому - ОСОБА_7 , грошових коштів у сумі 5 000 доларів США готівкою.
Крім того, у вказаному місці та час ОСОБА_7 висунув ОСОБА_12 вимогу про передачу йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США готівкою нібито для передачі службовим особам Мінрегіонбуд, ДСНС та Держгірпромнагляд для позитивного погодження Концепції.
Також зазначені вимоги нібито про необхідність передачі грошових коштів службовим особам вказаних державних органів для позитивного погодження Концепції ОСОБА_7 висувались ОСОБА_12 при особистому спілкуванні у службовому кабінеті ОСОБА_7 , що у приміщенні ПАТ «УкрНДІінжпроект», за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 38, 24.09.2014 та 01.10.2014, під час яких ОСОБА_7 також повідомив, що в разі незгоди з його умовами питання може і не буде вирішено взагалі.
Водночас, реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_7 у ході вказаних особистих зустрічей, умисно, з метою введення в оману ОСОБА_12 щодо дійсних обставин його участі у вирішенні питань про направлення Відповіді Мінрегіонбуд на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон», а також при майбутньому погодженні Концепції, приховав від ОСОБА_12 , що він не має жодного відношення до ДСНС та Держгірпромнагляд, не перебував з ними та з їх службовими особами у будь-яких трудових або інших відносинах та не мав жодних прав і можливостей впливати на прийняття зазначеними органами та Мінрегіонбуд будь-яких рішень, пов`язаних з наданням відповідей підприємствам, погодженням документів, у тому числі і різного роду Концепцій
Будучи введений ОСОБА_7 в оману щодо участі останнього у вирішенні питань при наданні Відповіді Мінрегіонбуд на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон», а також при погодженні Концепції, перебуваючи у безвихідному становищі як представник ПрАТ ««ПЗ «Агро-Регіон», після запевнень ОСОБА_7 про те, що у разі неотримання від Мінрегіонбуд позитивної відповіді та непогодження Концепції для підприємства настануть негативні наслідки у вигляді не вирішення у подальшому зазначеного питання, розуміючи що можливі перебої у газопостачанні можуть призвести до настання негативних наслідків для товариства та, не бажаючи їх настання, ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_7 , а саме про передачу останньому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США готівкою за отримання на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» відповіді Мінрегіонбуд, а також погодився на передачу ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 15 000 доларів США готівкою за вирішення питання із службовими особами Мінрегіонбуд, ДСНС та Держгірпромнагляд щодо позитивного погодження ними Концепції після її розроблення.
Згідно обвинувачення, після цього, ОСОБА_12 згідно досягнутої домовленості, у вересні 2014 року надіслав на електронну адресу ОСОБА_7 fshura ІНФОРМАЦІЯ_2 проект листа до Мінрегіонбуд, який ОСОБА_7 був відкоригований та направлений на електронну адресу ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) для його підписання та направлення ОСОБА_7 як фізичній особі вже з підписом керівника підприємства.
По надходженню даного листа з підписом керівника ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» у вигляді сканкопії на електронну адресу ОСОБА_7 (shura333@gmail.com), останній направив сканкопію документа на електронну адресу Мінрегіонбуд, який там був зареєстрований і в подальшому з листом Мінрегіонбуд надійшов на адресу ПАТ «УкрНДІінжпроект» для надання роз`яснень.
Будучи введений ОСОБА_7 в оману щодо дійсних обставин його участі у вирішенні питання направлення Відповіді Мінрегіонбуд на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон», ОСОБА_12 24.09.2014 перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_7 , що у приміщенні ПАТ «УкрНДІінжпроект» за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 38, передав ОСОБА_7 , а останній прийняв кошти у сумі 5 000 доларів США готівкою. При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що одержав кошти протиправним шляхом.
У свою чергу ОСОБА_7 для створення видимості його участі у вирішенні питання із службовими особами у Мінрегіонбуд щодо надання Відповіді на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон» продемонстрував приблизний текст роз`яснення, який буде надано ПАТ «УкрНДІінжпроект» на лист Мінрегіонбуд.
Таким чином, протиправно отримавши від ОСОБА_12 зазначену суму грошових коштів, ОСОБА_13 виконав частину свого злочинного плану по заволодінню майном ОСОБА_12 . У подальшому злочинно здобуті 5000 доларів США були використані ОСОБА_7 на власний розсуд за невстановлених слідством обставин.
На вказаний лист Мінрегіонбуд ПАТ «УкрНДІінжпроект» 09.09.2014 було направлене за № 1-161 підготовлене ОСОБА_7 та підписане директором підприємства ОСОБА_14 роз`яснення Мінрегіонбуду про те, що автомобільні цистерни є цілісним заводським виробом і їх розміщення на території підприємства не має ознак об`єкта будівництва, але інститут вважає за необхідне розроблення Концепції по розміщенню та погодження її з Мінрегіонбуд, ДСНС та Держгірпромнагляд.
На підставі отриманого роз`яснення Мінрегіонбуд за № 7/18-1 1586 від 30.09.2014 за підписом заступника Міністра ОСОБА_15 надано Відповідь на адресу ПрАТ «ПЗ «Агро-Регіон», яка за невстановлених слідством обставин була отримана особисто ОСОБА_7 , який 01.10.2014 у своєму службовому кабінеті, що у приміщенні ПАТ «УкрНДІінжпроект» за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 38, передав ОСОБА_12 . У ході цієї ж зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 була досягнута домовленість про створення ПАТ «УкрНДІінжпроект» науково- технічної продукції (Концепції), а 07.10.2014 між ПрАТ «ПЗ «Агро - Регіон» (Замовник) в особі директора ОСОБА_16 та ПАТ «УкрНДІінжпроект» (Виконавець) в особі директора ОСОБА_14 укладений договір на створення (передачу) науково-технічної продукції № 11607 від 07.10.2014 на суму 24000 грн.
Предметом вказаного договору є розроблення ПАТ «УкрНДІінжпроект» для ПрАТ «Племінний завод «Агро - Регіон» Концепції по розміщенню підключення зерносушарки MEYER2400S до резервного палива (пропан-бутан) за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, с. Лихолітки, що є потенційно небезпечним об`єктом.
При цьому у зазначеному договорі відсутні будь-які обов`язки представників ПАТ «УкрНДІінжпроект» узгодити Концепцію в державних органах або іншим чином сприяти в її погодженні 24.11.2014 у ході телефонної розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 відбулась домовленість про зустріч у службовому кабінеті.
В цей же день, а саме 24.11.2014, ОСОБА_12 , будучи введений в оману ОСОБА_7 , що останній має намір передати у якості хабара грошові кошти готівкою у сумі 15000 доларів США службовим особам Мінрегіонбуд, ДСНС та Держгірпромнагляд нібито за позитивне погодження ними Концепції, перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_7 , що у приміщенні ПАТ «УкрНДІінжпроект» за адресою: м. Київ, вул. Тургенівська, 38, передав ОСОБА_7 , а останній прийняв кошти у сумі 15 000 доларів США готівкою. При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що одержав кошти протиправним шляхом.
Таким чином ОСОБА_7 повністю реалізував свій злочинний план та заволодів грошовими коштами, що належать ОСОБА_12 у сумі 20 000 доларів США готівкою, під виглядом їх призначення для незаконного збагачення службових осіб державних установ та організацій.
Після цього, ОСОБА_17 в порядку ст. 208 КПК України затримано у своєму службовому кабінеті працівниками правоохоронних органів, а грошові кошти вилучено у ході обшуку, що проведений на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 31.10.2014.
Також працівниками правоохоронного органу відібрані зразки змивів спеціальної хімічної речовини взятих з правого рукава светра ОСОБА_7 , з мишки робочого комп`ютера ОСОБА_7 та з лівої руки ОСОБА_7 .
За результатами судово-хімічної експертизи від 10.03.2015 № 73хс встановлено, що: «... на наданих на експертизу 15 000 доларів США, 150 купюр номіналом 100 доларів США, мишці від комп`ютера, змивах з правого рукава светра ОСОБА_7 , змивах з мишки робочого комп`ютера ОСОБА_7 , змивах з лівої руки ОСОБА_7 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, а на грошових купюрах із серійними номерами DB82750654A та KB63485854N було виявлено сліди спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «неправомірна вигода СБУ.
Вчиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 не знав та не міг знати про те, що в дійсності грошові кошти у сумі 20 000 доларів США належать СБ України і не є власністю ОСОБА_12 .
Станом на 24.09.2014 року відповідно до курсу НБУ 5000 доларів СЩА становило 64 700 грн. Станом на 24.11.2014 відповідно до курсу НБУ 15 000 доларів США становило 225 900 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману протиправно заволодів чужим майном у вигляді грошових коштів на загальну суму 290 600 грн., що є сумою, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.
Дії ОСОБА_7 в обвинувальному акті кваліфіковані ознаками ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) у великому розмірі.
Заступник Генерального прокурора України ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Суд першої інстанції, на думку прокурора, неправильно дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Однією з підстав виправдання ОСОБА_7 є те, що жодна особа в цьому кримінальному провадженні не подала заяву про завдання їй кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди чи залучення її до провадження як потерпілого, не заявила вимог матеріального чи морального характеру.
Проте ОСОБА_12 у межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014000000000907, відомості про яке внесені 05.09.2014 на підставі матеріалів контролюючих органів, подав заяву від 08.09.2014 про факт вимагання неправомірної вигоди (грошових коштів) посадовими особами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та ПАТ "УкрНДІінжпроект" за вирішення питання щодо можливості відхилення від ДБН при розміщенні ємкостей для зберігання зрідженого газу.
На момент подання вказаної заяви шкода злочином не була завдана, оскільки злочин готувався і обвинуваченому ще не передавався предмет неправомірної вигоди (грошові кошти).
Окрім того, диспозицією ч. 3 ст. 190 КК України не передбачено обов`язкову наявність потерпілого.
Не відповідає фактичним обставинам провадження, на думку апелянта, висновок суду про те, що стосовно ОСОБА_7 відомості до ЄРДР внесено лише 26.03.2015, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, відомості до ЄРДР внесені реєстратором ОСОБА_18 05.09.2014 за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами центрального органу виконавчої влади та державного підприємства у громадянина ОСОБА_19 за сприяння у вирішенні питання про надання дозвільних документів на підставі матеріалів від 21.08.2014 Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, якими було встановлено, зокрема, факт вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 . При цьому в апеляції прокурора наголошується на тому, що витяг з ЄРДР не є процесуальним документом в розумінні ст. 99 КПК України.
Прокурор не погоджується з висновками суду щодо оцінки показань ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 про стосунки, які склались між цими особами, та мети передачі ОСОБА_12 коштів ОСОБА_7 , і вважає безпідставним та упередженим висновок суду про те, що показання ОСОБА_7 не спростовані в ході судового розгляду.
Також апелянт не погоджується з висновками, викладеними у вироку, про недопустимість доказів, одержаних в ході здійснення оперативно-розшукових заходів, оскільки суду було надано інформацію начальника профільного структурного підрозділу ОСОБА_20 від 12.03.2015 та рапорт слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 про те, що оперативно-розшукову справу стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_7 заведено у відповідності до ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", оперативно-розшукові заходи щодо вказаних осіб проведено на підставі дозволів суду, одержаних у встановленому законом порядку та порушень закону під час заведення розшукової справи та здійснення у ній оперативно-технічних заходів не виявлено.
При цьому апелянт стверджує, що факт відсутності з об`єктивних причин ухвал Апеляційного суду м. Києва про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів (відсутність в суді технічних засобів для розмноження секретних документів) не свідчить про недопустимість отриманих у результаті їх реалізації доказів вини обвинуваченого.
В апеляції прокурора вказано на необґрунтованість висновків суду про недопустимість доказів, отриманих і результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках розслідування кримінального провадження з тих підстав, що у деяких протоколах проведення не міститься дати їх складання, неналежним чином оформлені додатки до протоколів: протоколи не містять відомостей про осіб, які безпосередньо здійснювали аудіо- та відеоконтроль особи, технічні характеристики засобів, носіїв інформації, деякі диски датовані періодом після складання протоколів, що може свідчити про перенесення на оптичні диски інформації після складання протоколів, тобто є копіями, подані без безпосереднього долучення до протоколу, окремо.
Заперечуючи вказані висновки, прокурор наголошує на тому, що негласні слідчі (розшукові) дії проводились на законних підставах, про що суду були надані розсекречені ухвали апеляційного суду м. Києва.
Необґрунтованим вважає апелянт висновок суду про сумнівність походження грошових коштів, які передавались від ОСОБА_12 . ОСОБА_7 в сумах, відповідно, 5000 та 15000 доларів СШП, оскільки відповідно з даними протоколів огляду та вручення зазначених грошових коштів і показань свідка ОСОБА_22 , це є кошти Служби безпеки України.
Вказані кошти були видані у встановленому законом порядку в процесі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, яке було проведено на підставі постанови прокурора від 31 жовтня 2014 року.
У зв`язкуз наведеним прокурор вважає, що суд безпідставно, з порушенням вимог ст. ст. 23, 94 КПК України не взяв до уваги дані, отримані в результаті експертного дослідження від 10.03.2015 докази щодо наявності на руках і одягу ОСОБА_7 та комп`ютерній мишці, якою від користувався, слідів спеціальної хімічної речовини, якою були оброблені купюри, надані на експертизу.
Апелянт вказує на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції залишився недослідженим предмет неправомірної вигоди: грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 24.11.2014 під час особистого обшуку.
При цьому прокурор не погоджується з висновком суду про недопустимість доказів - даних, які зафіксовано у протоколі обшуку від 24.10.2014 з підстав відсутності у протоколі даних про адресу приміщення, у якому проводився обшук, оскільки такі вимоги не передбачені КПК України, а адреса проведення обшуку була зазначена в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду від 31.10.2014 про дозвіл на обшук.
Прокурор вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Суд не виконав вимог ст. ст. 2, 94 КПК України щодо оцінки кожного доказу у кримінальному провадженні з точки зору його належності і достовірності, а сукупності доказів - з точки зору взаємозв`язку, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 .
В порушення ч. 3 ст. 374 КПК України судом не наведені підстави для виправдання обвинуваченого та належним чином не вмотивовано, чому він не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції надані прокурором докази, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Висновок, викладений у вироку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КПК України, відповідає фактичним обставинам провадження та ґрунтується на вимогах закону.
Суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв відповідне процесуальне рішення.
При цьому у вироку суду наведені відповідні висновки щодо належності, допустимості та достовірності наданих стороною обвинувачення доказів, а також надана оцінка доказів в їх сукупності та наведені підстави для виправдання ОСОБА_7 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про невиконання судом вимог ст. ст. 2, 94 КПК України та недотримання судом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.
До того ж, наведені в апеляційній скарзі доводи про безпідставність висновків суду щодо наведених у вироку доказів, спростовують твердження апелянта про те, що суд не дав оцінки кожного доказу у кримінальному провадженні з точки зору його належності і достовірності, а сукупності доказів - з точки зору взаємозв`язку, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 .
Проаналізувавши доводи апеляційної скарги щодо підстав виправдання ОСОБА_7 , колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором не спростовано висновки суду в частині визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення, та недостатності сукупності доказів для підтвердження того, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України.
Колегія суддів відмічає, що у вироку суду досить детально проаналізовані надані прокурором докази щодо підстав внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення неправомірної вигоди (грошових коштів) посадовими особами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та ПАТ "УкрНДІінжпроект" за вирішення питання щодо можливості відхилення від ДБН при розміщенні ємкостей для зберігання зрідженого газу, а також відомостей про вчинення безпосередньо ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а також показань обвинуваченого ОСОБА_7 ,. свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_14 щодо стосунків, які мали місце між вказаними особами та обставин передачі ОСОБА_7 коштів за розробку ідеї та консультації у питання погодження концепції розміщення обладнання в інтересах ПрАТ "Агро-Регіон" (т. 5, а.п.164-170).
В апеляції прокурора не наведеного будь-яких доводів на спростування вказаних висновків суду, окрім вирваних з контексту висновків щодо відсутності потерпілого та моменту внесення до ЄРДР відомостей стосовно ОСОБА_7 .
Колегія суддів, розглянувши вказані доводи апеляції, звертає увагу на те, що згідно з апеляцією прокурора заява про вимагання від нього неправомірної вигоди була подана ОСОБА_12 у межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014000000000907, відомості про яке внесені 05.09.2014 на підставі матеріалів контролюючих органів від 08.09.2014
Відповідно до матеріалів кримінального провадження за № 42014000000000907, відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК України, були внесені до ЄРДР на підставі матеріалів, зібраних ГУ "К" СБ України відповідно до закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції прокурор не надав доказів щодо законності і обґрунтованості заведення оперативно-розшукової справи, у процесі якої було здобуто відомості, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР, та здобуто докази, які у даному провадженні визнано судом недопустимими.
Також ні в суді першої інстанції, ні в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор не надав суду даних про те, що відносно ОСОБА_7 заводилась оперативно-розшукова справа.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає неспростовним висновок, викладений у вироку суду про недопустимість доказів, зібраних у процесі проведення негласних слідчих дій до початку внесення відомостей до ЄРДР від 05.09.2014, а саме: періоду з 15 до18.07.2014, 11.08.2014, 12.08.2014, 14.04.2014, 15.08.2014, 18.08.2014, 19.08.2014, 20.08.2014, 08.09.2014 на підставі ч. 3 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", а також у період травня-червня 2014 року, без заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 (т. 5, а.п.170).
При цьому колегія суддів не може прийняти до уваги посилання в апеляції прокурора на інформацію начальника профільного структурного підрозділу ОСОБА_20 від 12.03.2015 та рапорт слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 про те, що оперативно-розшукову справу стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_7 заведено у відповідності до ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", оперативно-розшукові заходи щодо вказаних осіб проведено на підставі дозволів суду, одержаних у встановленому законом порядку та порушень закону під час заведення розшукової справи та здійснення у ній оперативно-технічних заходів не виявлено, оскільки відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону єдиною підставою для проведення оперативно-розшукових заходів є відповідні дозволи, надані слідчими суддями.
В суді першої інстанції прокурором не було надано відповідних ухвал Апеляційного суду м. Києва про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів з посиланням на відсутність в суді технічних засобів для розмноження секретних документів.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор не надав відповідних ухвал Апеляційного суду м. Києва, посилаючись на знищення відповідних матеріалів у зв`язку із закриттям оперативно-розшукової справи.
Так, з наданої апеляційному суду прокурором інформації убачається, що оперативно-розшукова справа № 90 була закрита 27.05.2015 на підставі п. 7 ст. 9-2 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та відповідні матеріали знищені у встановленому законом порядку.
Відповідно до п. 7 ст. 9-2 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" оперативно-розшукова справа повинна бути закрита у разі не встановлення у передбачені цим Законом строки даних, що вказують на ознаки злочину в діях особи.
Отже, оперативно-розшукова справа, на яку посилається апелянт, була закрита у зв`язку з тим, що у передбачені Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" строки не було встановлено даних, що вказують на ознаки злочину в діях особи, а тому досить дивним виглядає посилання прокурора на допустимість доказів, отриманих в результаті проведення такої оперативно-розшукової справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок, викладений у вироку суду, про явну недопустимість доказів, які містяться у протоколах зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.03.2015, протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу від 13.03.2015 про зняття інформації з транспортно-телекомунікаційних мереж ОСОБА_7 .
Щодо обґрунтованості інших висновків суду, які заперечуються в апеляції прокурора, а саме: походження грошових коштів, які передавались від ОСОБА_12 . ОСОБА_7 , законності проведення імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів, допустимості висновку експертного дослідження від 10.03.2015 та протоколу обшуку від 24.10.2014, то у колегії судді немає підстав для визнання вказаних висновків необґрунтованими, оскільки вони підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а у вироку суду досить детально викладені мотиви, з яких суд визнав вказані докази неналежними та недопустимими.
Без повторного дослідження обставин, встановлених при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та відповідних доказів, у колегії суддів немає жодних підстав давати іншу оцінку доказам та обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, колегія суддів не досліджувала повторно обставини кримінального провадження та докази, оскільки прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції, відмовився від клопотання, заявленого в апеляційній скарзі прокурора про повторне дослідження доказів, допит обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 .
Це ж стосується і неповноти судового розгляду в суді першої інстанції, яка, за твердженням апелянта, полягала у тому, що суд не дослідив предмет неправомірної вигоди: грошові кошти, вилучені у ОСОБА_7 24.11.2014 під час особистого обшуку, оскільки ні в апеляції, ні в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурорами не заявлялось клопотання про дослідження речових доказів і такі докази, відповідно, суду не надавались.
Отже, доводи апеляції прокурора щодо безпідставності висновків суду про недопустимість наведених у вироку доказів є необґрунтованими.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність вироку суду вимогам ст. 370 КПК України, оскільки вирок суду відносно ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, у вироку суду щодо ОСОБА_7 викладено обставини обвинувачення, наведені та проаналізовані на предмет належності допустимості і достовірності всі докази, надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні, надана оцінка всім доказам в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення рішення про виправдання особи, а також наведені мотиви, якими керувався суд, ухвалюючи таке рішення.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 та постановлення обвинувального вироку, як про це прохає прокурор.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 190 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника Генерального прокурора України ОСОБА_6 без задоволення.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
[1] Справа № 11-кп/796/171/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_24
Доповідач ОСОБА_1
